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Kündigung - verhaltensbedingt: vermeidbare Fehler

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber darf Mitarbeitern wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kündigen. Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist aber - wie die außerordentliche Kündigung auch - kein Denkzettel für begangene Vertragsverstöße. Das KSchG erlaubt dem Arbeitgeber jedoch, sich von einem Mitarbeiter zu trennen, wenn er damit zukünftigen Vertragsstörungen vorbeugen kann.

Praxistipp:

Das KSchG erfasst nicht jedes Arbeitsverhältnis und auch nicht jeden Betrieb. Da eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung eigentlich immer nur dann Probleme macht, wenn das KSchG greift, ist es in geeigneten Fällen wichtig, dessen Anwendbarkeit zu prüfen. Kommt der Arbeitgeber dabei zu dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer noch nicht länger als sechs Monate im Betrieb oder das Kündigungsschutzgesetz auf seinen Betrieb gar nicht anzuwenden ist, steigert das die Chancen einer erfolgreichen Trennung erheblich.

Wo für den Arbeitgeber überall Fallen lauern, lässt sich nicht pauschal sagen. Er kann bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung wenig, viel und alles falsch machen. Das KSchG und eine Menge anderer Gesetze lassen ihm zum Scheitern ein breites Betätigungsfeld. Es gibt aber einige Kardinalfehler, die er unbedingt vermeiden sollte. Scheitert eine Kündigung beispielsweise schon deswegen, weil das Kündigungsschreiben nicht zugegangen ist oder der Betriebsrat nicht angehört wurde, sind Fehler ursächlich, die ein Arbeitgeber hätte leicht vermeiden können.

2. Hintergrund

Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung dient dazu, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, weil eine Störung eingetreten ist, die ihre Ursache in einem Verhalten des Arbeitnehmers hat. Der Kündigungsgrund liegt in seiner Sphäre - nicht in der des Arbeitgebers. Damit eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung greift, muss sie

  • formell und

  • materiell

in Ordnung sein.

Eine Kündigung ist nie von allein richtig oder falsch. Der Arbeitgeber ist der Kündigende. Er hat es in der Hand, ob seine Kündigung Erfolg hat oder nicht. Macht er bei der Kündigung Fehler, lassen sich diese Fehler im Nachhinein in den meisten Fällen nicht mehr korrigieren.

Praxistipp:

Wer kündigen will, muss sich diesen Schritt gut überlegen. Erscheint die Sach- und/oder Rechtlage mehrdeutig, ist es vielleicht sinnvoller, zunächst auf eine nicht durchsetzbare Kündigung zu verzichten und eine Erfolg versprechendere vorzubereiten. Das ist aber nur ein Teil der Wahrheit. Im Kündigungsschutzprozess kann eine an sich unwirksame Kündigung ganz einfach dadurch gerettet werden, dass der Arbeitgeber dem Mitarbeiter Geld anbietet oder auf einen entsprechenden Vorschlag des Gerichts hofft: Abfindungsvergleich heißt das. Es gibt aber auch Arbeitnehmer, die sich mit Geld nicht ködern lassen. Die kämpfen um ihren Arbeitsplatz und lassen sich auch vom Gericht nicht zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses motivieren.

Arbeitnehmer sind gerade bei verhaltensbedingten Kündigungen oft sehr darauf aus, sich dagegen zu wehren. Es gibt Fälle, in denen die Kündigung tatsächlich zu Unrecht erfolgt ist. Es gibt aber auch Fälle, in denen das Rechtsbewusstsein von Arbeitnehmern fehlgesteuert ist oder gewisse Persönlichkeitsstrukturen es nicht zulassen, sich mit den Gegebenheiten abzufinden.

Beispiel:

Arbeitgeber A kündigt Mitarbeiter M ordentlich verhaltensbedingt, weil er ihn verdächtigt, in erheblichem Maß Büromaterial mit nach Hause genommen zu haben. A hat M zuvor zu den Vorwürfen angehört. M hat sie zwar bestritten - A aber nicht überzeugt. Er kündigt. Die Kollegen tuscheln, M's Ansehen im Betrieb leidet und er bekommt auch private Probleme. Er kann die Vorwürfe nicht auf sich sitzen lassen und wird sich daher mit entsprechender Hartnäckigkeit gegen die Kündigung wehren. Zu Recht - wenn er unschuldig ist. Andere Menschen wissen genau, was sie getan haben, und klagen trotzdem: "Das sollen die mir doch erst mal alles beweisen...", lautet dann ihr uneinsichtiger Kommentar.

Und was hinzukommt: Arbeitnehmer, denen verhaltensbedingt gekündigt wird, laufen Gefahr, eine Sperrzeit für ihr Arbeitslosengeld zu bekommen. Die darf die Bundesagentur für Arbeit nämlich verhängen, wenn ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass der Kündigung war (§ 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III). Und zwölf Wochen ohne Arbeitslosengeld haben schon manchen Mitarbeiter in auswegsloser Lage in einen - mehr oder weniger - unsinnigen Kündigungsschutzprozess getrieben - den der Arbeitgeber mit Sicherheit verlieren wird, wenn er vermeidbare Fehler nicht von Anfang an ausschließt.

3. Vermeidbare Fehler

Arbeitgeber machen bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung immer wieder dieselben Fehler. Die nachfolgenden Hinweise sollen helfen, diese Fehler in Zukunft zu vermeiden:

3.1 Der erste Fehler: Der Kündigungsgrund wird nicht sauber abgegrenzt

Der erste Fehler besteht schon darin, dass der Kündigungsgrund nicht sauber abgegrenzt wird. Das Kündigungsschutzgesetz kennt drei Tatbestände. Eine ordentliche Kündigung kann

  • betriebs-,

  • personen- oder

  • verhaltensbedingt

sein. Während bei der Abgrenzung zu betriebsbedingten Gründen kaum Probleme auftreten dürften, sieht das bei den anderen Tatbeständen anders aus.

Beispiel:

Mitarbeiter M wird wiederholt alkoholisiert am Arbeitsplatz angetroffen. Er verstößt mit dem Trinken von Alkohol gegen das von Arbeitgeber A verhängte betriebliche Alkoholverbot und damit gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Auf der anderen Seite kann M's Trinken aber auch Suchtcharakter haben - mit der Folge, dass M alkoholkrank ist. Bei der ersten Möglichkeit kann man an eine verhaltensbedingte Kündigung denken, bei der zweiten an eine personenbedingte. Jeder dieser unterschiedlichen Kündigungsgründe ist an eigene Voraussetzungen geknüpft. Entscheidet sich A für die falsche, wird er einen späteren Kündigungsschutzprozess verlieren.

Praxistipp:

Die Abgrenzung personenbedingte Kündigung << >>verhaltensbedingte Kündigung ist nicht immer einfach. Verhalten ist allerdings immer steuerbar. Insoweit liegt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor, wenn der Arbeitnehmer sich auch anders hätte verhalten können. Konnte er das nicht, spricht der Sachverhalt eher für einen personenbedingten Kündigungsgrund.

Da jeder Kündigungsgrund seine eigenen Voraussetzungen hat (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Allgemeines ff., Kündigung - personenbedingt: Allgemeines ff. und Kündigung - verhaltensbedingt: Allgemeines ff.), ist es erforderlich, dass diese Voraussetzungen vor Ausspruch der Kündigung vorliegen und erfüllt sind. Das lässt sich im Nachhinein nicht nachholen.

3.2 Der zweite Fehler: Der Kündigungssachverhalt wird nicht sorgfältig aufgeklärt

Viele Arbeitgeber machen den Fehler, viel zu schnell auf eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung zu reagieren. Sie bekommen einen Sachverhalt selbst mit oder von anderen zugetragen und meinen gleich, unverzüglich handeln zu müssen. Dabei vergessen sie oft, wie wichtig es ist, zunächst die notwendigen Fakten zu sammeln.

Beispiel:

Abteilungsleiter L sagt Arbeitgeber A, dass sich drei Mitarbeiter, M1, M2 und M3, verabredet hätten, am nächsten Montag blau zu machen. Er habe ihnen den für ein Volksfest gewünschten Urlaub nicht bewilligen können und deshalb hätten sich die drei entschlossen, sich den Montag selbst frei zu nehmen. M1, M2 und M3 sind am Montag tatsächlich nicht im Betrieb. Was A nicht wusste: M2 gehörte gar nicht zur "Verschwörergruppe" und war am Montag tatsächlich arbeitsunfähig krank, dem M3 hatte L den beantragten Urlaub zu Unrecht verweigert. A verlässt sich auf L's Informationen und kündigt M1, M2 und M3 verhaltensbedingt. Hätte er den Sachverhalt sorgfältig aufgeklärt, hätten M2 und M3 erst gar keine Kündigung bekommen. Und bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der verhaltensbedingten Kündigung des M1 kommt es noch auf weitere Umstände an, die A im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigen muss.

In der Praxis ist es schwierig, einen Sachverhalt im Nachhinein zu ermitteln. Das Geschehen ist abgeschlossen, wichtige Beweismittel stehen nicht mehr zur Verfügung und Zeugen, die man zeitnah hätte noch befragen können, erinnern en sich an viele Einzelheiten oft nicht mehr.

Praxistipp:

Der Kündigungsschutzprozess ist ein Parteiprozess. Das Arbeitsgericht forscht nicht selbst nach der Wahrheit. Die Parteien müssen ihm die Tatsachen, über die es entscheiden soll, bringen. Der Arbeitgeber hat für die Tatsachen, mit denen er die Kündigung sozial rechtfertigen will, die Darlegungs- und Beweislast. Daran muss er immer denken, wenn er einen Arbeitnehmer verhaltensbedingt kündigen will.

Der Arbeitgeber braucht bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung keine Frist zu beachten, innerhalb der er seine Kündigung erklären muss. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt nur für die außerordentlichen Kündigung - und selbst die beginnt erst in dem Zeitpunkt, "in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt" (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB). Insoweit wird der Arbeitgeber rechtlich durch nichts daran gehindert, den Kündigungssachverhalt sorgfältig aufzuklären und seine Entscheidung für oder gegen eine Kündigung erst dann zu treffen, wenn er die erforderlichen Fakten gesammelt hat (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Tatsachenfeststellung).

3.3 Der dritte Fehler: Die Kündigung wird ohne einschlägige Abmahnung ausgesprochen

Sachverhalte, die Anlass einer ordentlichen Kündigung sein können, gibt es genug. Selbstverständlich reicht nicht jede Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dazu aus, gleich kündigen zu können. Insoweit kommt es unter anderem auf die Schwere der Vertragsverletzung an.

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 soll eine Bestellung aufnehmen. Die telefonische Order kommt von der Firma C-DAT. N1 versteht G-DAT und legt den Auftrag für die Firma G-DAT an. Die Ware wird bestellt und an die G-DAT geliefert. Inzwischen fragt die Firma C-DAT an, wo ihrer Bestellung bleibt, und die G-DAT schickt die Teile als "Ware nicht bestellt" wieder zurück. Das ist zwar alles lästig, beruht aber auf einem bloßen Verhören.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 soll eine Bestellung ausliefern. Es ist ein schöner Sommertag und er hat einfach keine Lust, nach der Auslieferung wieder in den Betrieb zurückzukommen. N2 ruft Arbeitgeber A von unterwegs an und sagt ihm, er käme etwas später. Er stecke im Stau und käme nur langsam voran. Kurze Zeit später wird N2 von einem anderen Auslieferungsfahrer gesehen, wie er auf der Terrasse eines nahe an der Straße liegenden Biker-Treffs bei Kaffee und Eis sitzt und sich mit mehreren Frauen unterhält.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 sieht auf dem Betriebsgelände eine verschlossene Geldkassette. Er guckt sich um, sieht niemanden, und steckt die Kassette ein. Zu Hause öffnet er sie mit Bohrer und Eisensäge. Der Inhalt: 1 950 EUR in Scheinen und 7,12 EUR in Münzen. N3 entsorgt die leere Geldkassette in einem Altmetallcontainer und behält das Geld. Was er nicht wusste: Der Hausmeister hatte ihn beim Aufheben der Kassette beobachtet und Arbeitgeber A gleich davon berichtet.

Es gibt Sachverhalte, die nicht sofort eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach sich ziehen können. Das Verhalten des Arbeitnehmers muss eine Negativprognose rechtfertigen - und das ist nicht in jedem Fall so:

  1. (1)

    N1 hat einen Flüchtigkeitsfehler gemacht. Das darf zwar nicht passieren, kann aber immer mal vorkommen. Eine verhaltensbedingte Kündigung wäre hier sozial nicht gerechtfertigt. Schon gar nicht ohne vorausgegangene Abmahnung.

  2. (2)

    N2 hat schon einen gravierenderen Fehler gemacht. Trotzdem wird Arbeitgeber A deswegen nicht gleich kündigen können. N2 hat - wenn man so will - zwar die Arbeit verweigert, aber noch nicht - wie es die Rechtsprechung verlangt - beharrlich. A wird auch gegenüber N2 zunächst eine Abmahnung aussprechen und ihm für den Fall, dass er erneut gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt, eine Kündigung androhen.

  3. (3)

    N3 hat eine Straftat begangen. Er konnte bei Aneignung der Geldkassette nicht davon ausgehen, dass sein Verhalten erlaubt und Arbeitgeber A damit einverstanden ist. N3 kann auch nicht allen Ernstes erwarten, dass A zunächst "nur" eine Abmahnung ausspricht und ihm noch eine zweite Chance für ein Vermögensdelikt gibt. Die Vertragsverletzung des N3 ist so gravierend, dass A gleich verhaltensbedingt kündigen darf - unter Umständen sogar außerordentlich.

Weitere Hinweise zum Thema verhaltensbedingte Kündigung und Abmahnung sind in den Stichwörtern Abmahnung - Allgemeines ff. und im Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Negativprognose hinterlegt.

3.4 Der vierte Fehler: Die Formalien werden nicht eingehalten

Wie bei jeder Kündigung sind auch bei der ordentlichen verhaltensbedingten gewisse Formalien einzuhalten. Das heißt:

  • die Kündigung muss schriftlich erklärt werden und

  • dem Kündigungsempfänger rechtzeitig zugehen;

  • die Kündigung muss ein Berechtigter oder von ihm Bevollmächtigter aussprechen;

  • der Arbeitgeber muss die richtige Kündigungsfrist wählen;

  • in mitbestimmten Betrieben ist der Betriebsrat vor der Kündigung anzuhören.

Hält der Arbeitgeber die notwendigen Formalien nicht ein, ist seine Kündigung

  • entweder gar nicht oder

  • nicht zum beabsichtigten Termin

wirksam. Er verliert in jedem Fall Zeit.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A ärgert sich am 29.04. darüber, dass Mitarbeiter M schon wieder eine Fehlbuchung gemacht hat. "Das war's", sagt er M, "ich bin es Leid. Packen Sie Ihre Sachen und gehen Sie. Sie sind gekündigt." M verlässt das Büro und geht nach Hause - ungekündigt, denn eine mündliche Kündigung ist unwirksam. A kann die unwirksame "Kündigung" auch nicht nachholen, sondern muss eine neue aussprechen. Das sollte er unverzüglich tun.

  2. (2)

    A aus dem voraufgehenden Beispiel spricht am folgenden Tag mit seinem Personalleiter. Der sagt ihm, dass eine mündliche Kündigung schon lange nicht mehr reicht - wer kündigen will, muss das schriftlich tun. A lässt eine Kündigung schreiben, die er abends mit der Geschäftspost des 30.04. zum Briefdienst bringen lässt. Der nächste Tag ist der 01.05., der Maifeiertag. An diesem Tag wird keine Post zugestellt, also auch die Kündigung des M nicht. Die verspätet zugegangene Kündigung wird erst zum nächst möglichen Beendigungstermin wirksam - und das ist nicht der 31.05., sondern der 30.06.

  3. (3)

    Arbeitgeber A möchte eine seiner Sekretärinnen kündigen. Da ihm das äußerst unangenehm ist, beauftragt er seinen Chef-Buchhalter B mit der Kündigung. A lässt das Kündigungsschreiben fertigen und von B unterzeichnen. Dann gibt er das Schreiben in die Post. Sekretärin S bekommt es am nächsten Tag und geht damit gleich zu ihrem Anwalt. Der weist die Kündigung wegen fehlender Vollmachtsvorlage - § 174 BGB - zurück. A's Kündigung ist unwirksam. Er muss eine neue Kündigung aussprechen. Das macht er dann entweder selbst oder er bevollmächtigt B und der legt diese Vollmacht dem Kündigungsschreiben im Original bei.

  4. (4)

    A hat S zum 31.08. gekündigt. Was er dabei nicht beachtet hat: S hat wegen ihrer Betriebszugehörigkeit schon eine Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende. A braucht in diesem Fall zwar keine neue Kündigung auszusprechen, dafür muss er die S aber noch einen weiteren Monat bis zum 30.09. weiter beschäftigen.

  5. (5)

    Arbeitgeber A hat Lagerist L ordentlich verhaltensbedingt gekündigt, weil L wiederholt den weiblichen Auszubildenden nachgestellt hat und es trotz Abmahnung nicht lassen konnte, zwei der Auszubildenden weiter sexuell zu belästigen. Da A die Sache "irgendwie peinlich" war und er mit den "sexuellen Sachen" nicht nach außen gehen wollte, hat er darauf verzichtet, vor der Kündigung des L seinen Betriebsrat anzuhören. Das führt nun dazu, dass die Kündigung des L nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. A kann die Anhörung aber nachholen und danach eine neue Kündigung aussprechen.

Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung kann aus vielen materiellen Gründen scheitern - aus formellen sollte sie das in keinem Fall.

3.5 Der fünfte Fehler: Der Kündigungsentschluss zielt zu früh auf eine außerordentliche Kündigung

Arbeitgeber reagieren oft über, wenn sie feststellen, dass ein Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. Folge der Überreaktion ist die Fehlentscheidung, den auffällig gewordenen Mitarbeiter gleich fristlos zu kündigen.

Beispiel:

Arbeitnehmer N erscheint am Montag nicht zur Arbeit. Er teilt Arbeitgeber A auch keinen Verhinderungsgrund mit. A tut den Vorfall zunächst mit der Erklärung "blauer Montag" ab und stellt sich darauf ein, dass N am Dienstag wieder da ist. Ist N aber nicht. Und er ruft auch am Dienstag nicht an. "Das ist unentschuldigtes Fehlen!", ärgert sich A und lässt im Personalbüro gleich eine außerordentliche Kündigung schreiben.

Eine außerordentliche Kündigung setzt nach § 626 Abs. 1 BGB voraus, dass "Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann". Das ist nicht immer der Fall.

Beispiel:

Arbeitgeber A weiß im vorausgehenden Beispiel überhaupt nicht, warum N nicht zur Arbeit gekommen ist. Natürlich kann N unentschuldigt fehlen, weil er einfach keine Lust mehr zum Arbeiten hat. Ebenso ist es möglich, dass N einen Unfall hatte oder krank geworden ist, ohne dass er oder ein Dritter diese Arbeitsversäumnis anzeigen konnte. Selbst wenn man ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten bejahen würde, kommt es auf die weiteren Umstände des Einzelfalls an: Wie lange war das Arbeitsverhältnis bisher störungsfrei? Wie ist die Zukunftsprognose? Wie viel Unterhaltspflichten muss N bedienen? Ist er schwerbehindert? Handelt es sich hier um eine einmalige Pflichtverletzung oder wurde N zuvor schon einschlägig abgemahnt? Welche Interessen sind auf seiner Seite noch zu berücksichtigen, die einer außerordentlichen Kündigung entgegenstehen? Und selbst wenn N zuvor schon einmal einschlägig abgemahnt war und nun ein Wiederholungsfall vorliegt: Ist A die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung wirklich unzumutbar?

Die außerordentliche Kündigung - das muss sich ein Arbeitgeber immer vor Augen halten - ist das Schlimmste, was einem Arbeitnehmer passieren kann. Solange es noch mildere Maßnahmen gibt, die objektiv möglich und subjektiv zumutbar sind, kommt eine außerordentliche Kündigung nicht in Betracht.

Praxistipp:

Trifft ein Arbeitgeber bei einer ordentlichen Kündigung nicht die richtige Frist, wird diese Kündigung in der Regel als Kündigung zum nächst zulässigen Termin ausgelegt. Der Arbeitgeber verliert so zwar viel Zeit, dafür bleibt aber seine Kündigung bestehen. Bei einer außerordentlichen Kündigung ist es dagegen so, dass sie nicht in eine ordentliche fristgemäße Kündigung ausgelegt werden kann. Sie ist entweder wirksam oder unwirksam. Im letzteren Fall besteht das Arbeitsverhältnis fort. Insoweit ist es empfehlenswert, zusammen mit der außerordentlichen Kündigung auch gleich immer eine ordentliche Kündigung auszusprechen: "...hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin."

Der Verzicht auf eine unüberlegte außerordentliche Kündigung bringt sogar handfeste Vorteile:

  • Zum einen läuft der Arbeitgeber nicht Gefahr, im Betrieb sein Gesicht zu verlieren, wenn er den fristlos gekündigten Arbeitnehmer nach dem verlorenen Kündigungsschutzprozess weiter beschäftigen muss,

  • zum anderen entgeht er damit einem arbeitsgerichtlichen Vergleich, in dem er sich notgedrungen dazu bereit erklären muss, dem Arbeitnehmer eine Abfindung zu zahlen, weil er ihn unter keinen Umständen mehr beschäftigen möchte.

Auch noch wichtig zu wissen: Die Weigerung eines Arbeitnehmers, zur Vermeidung einer Kündigung einen Aufhebungsvertrag zu unterschreiben, ist kein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung (BAG, 05.11.2009 - 2 AZR 609/08).

3.6 Der sechste Fehler: Die Kündigung wird als "gerechte Strafe" für ein Fehlverhalten gesehen

Arbeitgeber werden - eine menschlich durchaus verständliche Reaktion - oft von einer gewissen Denkzettel-Mentalität angetrieben. Sie sehen die verhaltensbedingte Kündigung - und das gilt erst recht für die außerordentliche - als "gerechte Strafe" für das Fehlverhalten an. Damit liegen sie im deutschen Kündigungsrecht natürlich daneben. Hier geht es nicht um die Bestrafung von Mitarbeitern, sondern um die Frage, wie der Arbeitgeber richtig auf eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten reagieren darf, um damit die Vermeidung zukünftiger Störungen sicherzustellen.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 ist Fahrer bei Arbeitgeber A und fällt bei einer privaten Trunkenheitsfahrt auf. Der von der Polizei durchgeführte Alkoholtest ist positiv. Die nachfolgende Überprüfung der Blutalkoholkonzentration zeigt als Ergebnis 2,4 Promille. Damit ist N1 absolut fahruntüchtig. Er verliert seine Fahrerlaubnis und kann sie erst nach der so genannten MPU (medizinisch-psychologische Untersuchung) neu erwerben. A denkt daran, N1 wegen seines Fehlverhaltens ordentlich verhaltensbedingt zu kündigen.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 eckt wiederholt bei Kunden von Arbeitgeber A an. Er hat - wie man so sagt - seinen eigenen Kopf und will bestimmte Sachen einfach nicht umsetzen. Die Beschwerden erboster Kunden häufen sich, N2 zeigt trotzdem keine Besserung. Schon gar nicht kann er A's Anweisung verstehen, Reklamationsfälle mit Entgegenkommen und Verständnis zu bearbeiten. N2 weist Kunden oft schroff ab. Als wieder eine Beschwerde ins Haus flattert, zieht A einen Schlussstrich: "Der lernt's einfach nicht. Der muss hier weg. Der kriegt 'ne Kündigung."

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist kein Denkzettel für eine begangene Pflichtverletzung. Der Arbeitgeber darf verhaltensbedingt kündigen, weil er mit dieser Kündigung zukünftige Störungen vermeiden will.

Beispiele:

  1. (1)

    Die Trunkenheitsfahrt des N1 wirkt sich auf seine berufliche Tätigkeit aus. Er hat seine Fahrerlaubnis verloren und darf nun weder privat noch beruflich ein Fahrzeug führen. Da N1 für A bis zum Neuerwerb seiner Fahrerlaubnis nicht mehr als Fahrer tätig sein kann, ist das Arbeitsverhältnis gestört. Die von A beabsichtigte Kündigung darf dennoch kein Denkzettel für die Trunkenheitsfahrt sein. Kann A den N1 bis zur Wiedererlangung der Fahrerlaubnis auf einem anderen Arbeitsplatz weiter beschäftigen, ist auch das ein Weg, zukünftige Vertragsstörungen zu vermeiden. Ist dem A das objektiv möglich und subjektiv zumutbar, so muss er diesen Wege gehen. Eine Kündigung ist dann ausgeschlossen.

  2. (2)

    Das Verhalten von N2 gegenüber A's Kunden gehört sich nicht. A's Ruf und seine Marktposition werden auch dadurch bestimmt, wie sich seine Mitarbeiter gegenüber den Kunden verhalten. Dass N2 hier gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, liegt auf der Hand. Die von A ausgesprochene Kündigung darf dennoch als Reaktion keine Bestrafung für die begangenen Pflichtverletzungen sein. A kann bei N2 allerdings voraussehen, dass er sich auch in Zukunft nicht ändern und weiter gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen wird. Das ist der Grund, warum A kündigen darf: die Vermeidung zukünftiger Vertragsstörungen - wobei A den N2 im Regelfall zunächst abmahnen müsste.

Die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist in die Zukunft gerichtet, nicht rückwirkend in die Vergangenheit. Insoweit entscheidet auch hier wieder die Negativprognose, ob eine Kündigung in Betracht kommt.

3.7 Der siebte Fehler: Der besondere Kündigungsschutz bleibt unbeachtet

Gleichgültig, ob der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG greift oder nicht: erfüllt ein Arbeitnehmer die Voraussetzungen für einen besonderen Kündigungsschutz, ist seine Kündigung

  • entweder ausgeschlossen

  • oder erschwert.

Das führt im Ergebnis dazu, dass eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auch dann unwirksam ist, wenn der Kündigungssachverhalt sie eigentlich sozial rechtfertigen würde. In diesem Fall wird der Arbeitgeber den Kündigungsschutzprozess allein deswegen verlieren, weil er den besonderen Kündigungsschutz nicht beachtet hat.

Beispiele:

  1. (1)

    Mitarbeiterin M1 nahm ihre Tätigkeit am 01.06. bei Arbeitgeber A auf. In ihrem Arbeitsvertrag ist eine 6-monatige Probezeit vereinbart. Schon am 23.06. bekommt M von A eine Abmahnung, weil sie ihre Frühstückspause um 15 Minuten überzogen hat. Das Gleiche passiert am 18.07. Am 07.09. kommt M1 zwanzig Minuten zu spät aus der Mittagspause. A kündigt der M1 am 08.09. während der Probezeit mit 2-wöchiger Kündigungsfrist. Am 17.09. legt M1 dem A eine ärztliche Bescheinigung vor, aus der sich ergibt, dass sie in der vierten Schwangerschaftswoche ist. M1 war die Schwangerschaft bis dahin unbekannt - aber das genügt, ihre Kündigung - und das trotz Probezeit - nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzulässig zu machen.

  2. (2)

    Mitarbeiter M2 hat am 03.04. seinen Einberufungsbescheid bekommen. Er soll am 01.06. seinen Grundwehrdienst antreten. M2 hat schon zwei Abmahnungen wegen Verstößen gegen die zwischen Arbeitgeber A und seinem Betriebsrat vereinbarte Arbeitsordnung bekommen. Am 10.05. verstößt M2 ein weiteres Mal gegen die Arbeitsordnung und A fragt seinen Anwalt, ob er dem M2 denn jetzt nicht ordentlich verhaltensbedingt kündigen könne. A's Anwalt rät, das nicht zu tun. Von der Zustellung des Einberufungsbescheids bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes darf das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden (§ 2 Abs. 1 ArbPlSchG) - es sei denn, es liegt ein Grund für eine außerordentliche Kündigung vor (§ 2 Abs. 3 Satz 1 ArbPlSchG).

Dass der besondere Kündigungsschutz greift oder greifen könnte, ist Arbeitgebern vor Ausspruch ihrer Kündigung oft gar nicht bekannt. Darauf kommt es aber auch gar nicht an. Wichtig ist, dass er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht.

Praxistipp:

Wenn sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung wehren will (und das gilt auch für Arbeitsverhältnisse außerhalb des KSchG-Bereichs), muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung eine Kündigungsschutzklage erheben. Das gilt sowohl bei fehlender sozialer Rechtfertigung als auch bei anderen Unwirksamkeitsgründen. Tut er das nicht, greift § 7 KSchG: "Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (...), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam".

Auch der gesetzliche Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 MuSchG ist innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen (BAG, 19.02.2009 - 2 AZR 286/07). Nun kann eine Kündigungsschutzklage zwar bei einer unverschuldeten Fristversäumnis nachträglich zugelassen werden - das setzt allerdings einen entsprechenden Antrag voraus. Das Gericht wird hier nicht von Amts wegen tätig - wobei es ausreicht, wenn aus der "Eingabe" des Arbeitnehmers erkennbar wird, dass er die Zulassung einer verspäteten Klage verlangt (BAG, 19.02.2009 - 2 AZR 286/07).

3.8 Der achte Fehler: Der Arbeitgeber verkennt die gesetzliche Beweisregelung

§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG enthält eine deutliche Ansage: "Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen". Was sich zunächst einfach und klar anhört, entpuppt sich schnell als Hindernis: Die Tatsachen müssen zum Kündigungsvorwurf passen - sie dürfen nicht erst passend gemacht werden.

Praxistipp:

Viele Kündigungsschutzprozesse gehen für Arbeitgeber verloren, weil die von ihnen vorgetragenen Tatsachen die behauptete Vertragsverletzung nicht untermauern. Das führt dann zu dem Ergebnis, dass das Gericht nicht feststellen kann, dass die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Reicht die Beweislage von Anfang an nicht aus, hat der Arbeitgeber zwei Möglichkeiten: 1. er verzichtet auf die Kündigung und wartet ab, bis sich ein besser beweisbarer Sachverhalt auftut - 2. er kündigt in Kenntnis aller Unzulänglichkeiten und versucht, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Kündigungsschutzprozess über einen Abfindungsvergleich hinzubekommen.

Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess ist für juristische Laien schwer zu verstehen. Da der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Kündigungstatsachen beweisen muss, gilt das auch dafür, dass keine Tatsachen vorliegen, die das Verhalten des Arbeitnehmers entschuldigen. Insoweit trifft den Kündigenden auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, "dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen" (BAG, 28.08.2008 -2 AZR 15/07).

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N hat bereits zwei Abmahnungen wegen unentschuldigten Fehlens bekommen. Am 27.08. bleibt sein Arbeitsplatz morgens wieder einmal leer. N hat auch nicht angerufen oder anrufen lassen, um seine Arbeitsversäumnis zu entschuldigen. Arbeitgeber A kündigt ordentlich verhaltensbedingt. Am 29.08. ist N wieder im Betrieb und berichtet A, dass er am 26.08. fürchterliche Zahnschmerzen bekommen hätte. Er sei deswegen sogar in der Zahnklinik gewesen. Dort habe man ihm in einer knapp einstündigen Operation zwei vereiterte Weisheitszähne ziehen müssen. Danach hätte er ein ärztlich verordnetes absolutes Sprechverbot gehabt und den Mund nicht bewegen dürfen. Insoweit hätte er auch niemanden beauftragen können, ihn zu entschuldigen.

  2. (2)

    Mitarbeiterin M hat die Anweisung bekommen, ab dem 01.07. in der Geschäftsstelle X-Stadt zu arbeiten. Sie möchte das nicht und fragt den ihr bekannten Gewerkschaftssekretär G, ob sie dazu verpflichtet sei. G sagt M, dass das nicht der Fall sei und sie ihre Arbeitskraft so lange zurückhalten dürfe, bis Arbeitgeber A sie vertragsgemäß in Y-Stadt weiter beschäftige. Das tut M auch - und A kündigt nach zwei erfolglosen Arbeitsaufforderungen mit Kündigungsandrohung. Im Kündigungsschutzprozess stellt sich heraus, dass G der M eine falsche Antwort gegeben hatte, weil M sich in ihrem Arbeitsvertrag verpflichtet hatte, auch in anderen Geschäftsstellen des A zu arbeiten.

Wendet man die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG aufgestellte Beweisregel und die vom BAG dazu entwickelte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers an, heißt das für die geschilderten Beispielfälle:

  1. (1)

    N muss nicht nachweisen, dass er tatsächlich Zahnschmerzen, zahnärztliche Behandlung und absolutes Sprechverbot hatte. A trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von N behaupteten Entschuldigungsgründe nicht vorlagen.

  2. (2)

    M muss nicht nachweisen, dass ihr Rechtsirrtum unverschuldet war. A trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Rechtsirrtum verschuldet gewesen ist.

Der Arbeitgeber braucht nicht zu jedem nur erdenklichen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund etwas zu sagen. So gilt beispielsweise bei einer - angeblichen - Krankheit: "Erst wenn der Arbeitnehmer seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften" (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07).

3.9 Der neunte Fehler: Das Ultima-Ratio-Prinzip wird nicht beachtet

Viele Arbeitgeber denken bei einer Verletzung arbeitsvertragliche Pflichten viel zu eindimensional. Sie haben als Reaktionsmittel nur "Kündigung" gespeichert. Das verstellt den Blick auf andere Reaktionsmittel. Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung - und das gilt erst recht für eine außerordentliche - nämlich nur zulässig, wenn es kein milderes Mittel mehr gibt. Solange andere Maßnahmen als eine Kündigung

  • objektiv möglich und

  • subjektiv zumutbar

sind, schließt das eine Kündigung aus.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 stellt seinen Pkw des Öfteren auf für andere Mitarbeiter reservierte Betriebsparkplätze ab. Die Kollegen sind verärgert und beschweren sich bei Arbeitgeber A darüber, dass N1 "ständig" ihre Parkplätze "blockiert".

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 bekam bereits eine einschlägige Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens. Am 06.05. streitet sich N2 wieder mit mehreren Arbeitskollegen. Es gibt einige lautstarke Diskussionen. Die Mitarbeiter des N2 lehnen es ab, weiter mit ihm zusammenzuarbeiten. Arbeitgeber A sieht sich herausgefordert, nun etwas härter durchzugreifen.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 hat seine Arbeitskollegin K wiederholt mit Aufforderungen zu sexuellen Handlungen bedrängt. Zudem ruft er K oft in der Nacht an und fragt sie, ob er mal eben kurz vorbeikommen könne. K hat die Belästigungen des N3 bisher selbst abgewehrt. Als sie ihn dann aber dabei erwischt, wie er mit einem Glasschneider Herzchen in die Frontscheibe ihres Pkw ritzt, ist der Punkt erreicht, wo K allein nicht mehr weiter weiß. Sie offenbart sich Arbeitgeber A.

Die hier aufgeführten Beispielfälle machen deutlich, dass es unterschiedlich schwere Pflichtverletzungen gibt. Das soll zunächst deutlich machen, dass eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nicht in jedem Fall ein angemessenes Reaktionsmittel auf einen Vertragsverstoß ist. Diesen Ansatz muss ein Arbeitgeber berücksichtigen. Er muss sich auch Gedanken darüber machen, ob die Kündigung wirklich das angezeigte Mittel ist - oder ob es keine anderen Möglichkeiten gibt, zukünftige Vertragsstörungen zu vermeiden.

Beispiele:

  1. (1)

    Die Pflichtverletzung des N1 ist nicht so gravierend, dass sie gleich eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach sich ziehen muss. Hier reicht eine Abmahnung aus. A muss dem N1 deutlich vor Augen führen, dass er sein Verhalten nicht duldet.

  2. (2)

    Die Pflichtverletzung des N2 ist schon schwerer als die des N1. Aber auch, wenn die Kollegen des N2 es ablehnen, weiter mit ihm zu arbeiten: eine Versetzung oder eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz könnte hier möglicherweise ein Mittel sein, N2 den Arbeitsplatz zu retten. Verspricht das allerdings keinen Erfolg, kann man schon an eine Kündigung denken.

  3. (3)

    Die Pflichtverletzung des N3 ist die gravierendste der drei Beispielfälle. Da eine Kündigung aber kein Denkzettel für ein vertragswidriges Verhalten sein darf, könnte man sie hier ausschließen. Auf der anderen Seite: N3 stört nicht nur den Betriebsfrieden, er hat sich gegenüber K auch strafbar gemacht. Intensität und Häufigkeit seiner Nachstellungen haben ein eigenes Gewicht. Es spricht viel dafür, hier mildere Mittel auszuschließen. N3 muss mit einer Kündigung rechnen.

Arbeitgeber kommen manchmal auf den Gedanken, die Weiterbeschäftigung eines auffälligen Mitarbeiters von einer Entgeltreduzierung abhängig zu machen. Das braucht sich ein Arbeitnehmer rechtlich - tatsächlich sieht es oft anders aus - nicht gefallen zu lassen: "Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung, die mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung in einer niedrigeren Entgeltgruppe verbunden wird, verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da zwischen dem Verhalten (Vertragsstörung) und der Herabgruppierung kein innerer Zusammenhang besteht" (LAG Nürnberg, 10.03.2009 - 7 Sa 31/08).

3.10 Der zehnte Fehler: Die Interessenabwägung erfolgt zu einseitig

Es ist ganz nachvollziehbar und selbstverständlich, dass der Arbeitgeber bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung in erster Linie - und manchmal auch nur - das eigene Interesse im Auge hat. Der Arbeitnehmer ist auffällig geworden und die Motivation, ihn weiter zu beschäftigen, steht auf dem Nullpunkt. Da ist es für viele Arbeitgeber leicht, eine Kündigung auszusprechen. Sie wollen, dass der Betrieb wieder reibungslos läuft, und da ist der störende Mitarbeiter einfach nur im Weg.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat sich auf einer Weihnachtsfeier wieder einmal daneben benommen. Er hat deswegen schon nach der letzten Weihnachtsfeier eine Abmahnung erhalten. Kaum hat er ein wenig Alkohol getrunken, verliert er die Kontrolle über sein Verhalten. Er schimpft über die Geschäftsleitung, ärgert sich lautstark über Kollegen, droht mit zunehmender Alkoholisierung einigen Mitarbeitern Schläge an und muss am Ende, wenn der Alkohol das Selbstwertgefühl nach unten gebracht hat, als heulendes Bündel nach Hause gebracht werden. Die Stimmung auf der Weihnachtsfeier ist dahin, in der Belegschaft redet man noch eine Weile über N, doch erst eine gewisse Zeit nach den Feiertagen tritt wieder Normalität ein. Arbeitgeber A möchte die Weihnachtsfeier von N nicht mehr stören lassen und denkt an eine Kündigung.

Das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers ist sicherlich eine anerkennenswerte Größe. Ihm steht allerdings das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber. Er möchte seinen Arbeitsplatz natürlich behalten - wovon soll er sonst leben? Also wird der Arbeitgeber in die Pflicht genommen, er muss sein Beendigungs- mit dem Bestandsinteresse des Mitarbeiters abwägen (s. dazu das Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt: Interessenabwägung). Eine nicht immer leichte Aufgabe.

Beispiel:

A kann sich im vorausgehenden Fall darauf verlassen, dass die übrigen Mitarbeiter hinter ihm stehen. N wird sein Verhalten bestimmt schon am nächsten Tag Leid tun. Aber nur mit "passiert ist passiert" kommt er aus der Geschichte nicht heraus. Was A berücksichtigen muss, ist zunächst der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus hat er N's Alter mit in die Interessenabwägung einzubeziehen. Ist N verheiratet, hat er Kinder, denen er Unterhalt schuldet? Auch das sind Punkte, die zu seinen Gunsten sprechen können. Dann kommt es auch noch darauf an, ob N ein Trinker ist, ob es "nur" eine 2-malige Entgleisung war, ob N von anderen zu seinem Verhalten herausgefordert wurde oder so betrunken gewesen ist, dass er gar nicht mehr Herr seiner Sinne und schuldunfähig war. Und je nach Einzellfall können noch weitere Gesichtspunkte hinzutreten...

Praxistipp:

Die Interessenabwägung muss vor der Kündigung erfolgen - hinterher ist es zu spät. Der Abwägungsprozess, an dessen Ende die Kündigung steht, lässt sich nicht mehr nachholen, wenn die Kündigung schon erklärt ist. Selbstverständlich braucht der Arbeitgeber nur die Interessen in seine Abwägung einzubeziehen, die ihm bekannt sind oder bekannt sein könnten.

Hat der Arbeitgeber keine oder nur eine unzureichende Interessenabwägung durchgeführt, wird er am Ende den Kündigungsrechtsstreit verlieren.

Beispiel:

  1. (1)

    A denkt im vorausgehenden Fall überhaupt nicht an N's möglicherweise entgegenstehenden Interessen. Er kündigt. Damit ist seine Kündigung schon deswegen zum Scheitern verurteilt, weil er das Bestandsinteressen des N völlig vernachlässigt hat.

  2. (2)

    A denkt im vorausgehenden Fall daran, dass sich N auf der letzten Weihnachtsfeier genauso verabschiedet hatte. Das spricht für eine gewisse Fehlsteuerung des N, die immer wieder auftreten wird. A prüft noch, ob N von irgendeinem Kollegen herausgefordert worden ist, kommt dann aber zu dem Ergebnis, dass N von sich aus mit den Attacken auf seine Mitarbeiter anfing. Hier besteht eine gewisse Gefahr zukünftiger Störungen - mit dem Ergebnis, dass eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein könnte.

  3. (3)

    A prüft im vorausgehenden Fall sehr sorgfältig, wie es zu N's Entgleisung gekommen ist. Ein Mitarbeiter berichtet ihm, dass N zuerst von einem Kollegen aufgezogen worden und von einem anderen danach zu übermäßigem Alkoholtrinken verleitet worden sei. A lässt sich N's Personalakte kommen und sieht, dass N verheiratet ist und noch drei minderjährige Kinder hat. Zudem ist N's Frau schwerbehindert und nicht erwerbsfähig. Vor diesem Hintergrund kommt A zu dem Ergebnis, wegen des Vorfalls auf der letzten Weihnachtsfeier nicht zu kündigen, sondern N eine weitere Abmahnung auszusprechen.

Ein für den Arbeitgeber vermeintlich ausreichender Kündigungsgrund kann in der Beurteilung des Arbeitsgerichts plötzlich ganz anders aussehen. So kann die Interessenabwägung ergeben, "dass Schlechtleistungen des Arbeitnehmers - selbst wenn diesem kurze Zeit zuvor bereits zwei Abmahnungen wegen vergleichbarer Pflichtverletzungen erteilt worden sind - den Arbeitgeber ausnahmsweise dann nicht zum Ausspruch einer Kündigung berechtigen, wenn das Arbeitsverhältnis längere Zeit (hier: nahezu 12 1/2 Jahre) störungsfrei verlaufen ist und den Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, keine besondere Verwerflichkeit innewohnt bzw. der Arbeitnehmer diese Pflichtverletzungen nicht absichtlich begangen hat" (LAG Köln, 11.05.2007 - 11 Sa 258/07).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zu vermeidbaren Fehlern bei einer verhaltensbedingten Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Betriebsratsanhörung

Für die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung reicht es, wenn der Arbeitgeber ihm "die aus seiner Sicht tragenden Kündigungsgründe" mitteilt. Zu diesen tragenden Gründen gehören auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund widerstreitenden Umstände, d.h. etwa die Sozialdaten des Arbeitnehmers. Aber: Die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers steht einer auf verhaltensbedingte Gründe gestützten Kündigung dann nicht entgegen, "wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat die ungefähren Daten kennt und von daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann" (BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04).

4.2 Leistungsschwäche

Schöpft ein Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht angemessen aus, kann das ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung sein. Bei Ansatz eines Vergleichsmaßstabs ist zu berücksichtigen: "Sofern die Fertigung eines Werkstückes nur wenige Minuten dauert (hier: 3 Minuten), ist es zur Ermittlung des Parameters 'Tagesdurchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter' nicht geeignet, diese einzelne Fertigungsdauer auf die tägliche Arbeitszeit hochzurechnen (z.B. 60 Min. : 3 Min. x 8 Std. = 170 Stück). Bei dieser Hochrechnung wird nicht berücksichtigt, dass während eines achtstündigen Arbeitstages die Leistungsfähigkeit - je nach Anforderung, Belastung und Eintönigkeit der Arbeit - ganz normalen Schwankungen unterliegt" (LAG Schleswig-Holstein, 27.05.2008 - 5 Sa 398/07).

4.3 Ultima Ratio

Für die Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis trotz fehlender Wiederholungsgefahr belastet ist, reicht kein schwammiger Hinweis des Arbeitgebers auf einen irreparablen Vertrauensverlust. Es muss schon nachvollziehbar begründet werden, warum das beanstandete Verhalten das Arbeitsverhältnis so belastet, dass eine Kündigung die Ultima Ratio ist. Wenn dann angesichts der Schwere der Pflichtverletzung eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausscheidet, kann immer noch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung in Frage kommen (LAG Düsseldorf, 21.07.2004 - 12 Sa 620/04).