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Elternzeit

 Normen 

§§ 15 ff. BEEG
BEEGKSchVwV

 Kurzinfo 

Anspruch auf die Freistellung i.R.d. Elternzeit haben die Berechtigten für 36 Monate. Wird während der Elternzeit ein weiteres Kind geboren, so dauert die bereits angetretene Elternzeit an; sie wird nicht durch Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz unterbrochen. Das heißt, dass der Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld solange entfällt. Das gilt nicht, soweit eine zulässige Teilzeitarbeit geleistet wird. Die Elternzeit kann aber zur Inanspruchnahme der Schutzfristen auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden (§ 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG).

Anspruch auf die Freistellung haben im Wesentlichen die Berechtigten, die auch Elterngeld beanspruchen können.

Statt des Elterngeldes kann das Elterngeld Plus bezogen werden. Dabei wird die monatliche Leistung halbiert und die Bezugsdauer verdoppelt. Möglich ist es auch, Basiselterngeld und Elterngeld plus zu kombinieren.

 Information 

1. Anspruch auf Freistellung

Der Anspruch auf Elternzeit von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ist von der familienrechtlichen Beziehung zum Kind abhängig. Der Anspruch besteht für

  • die leibliche Mutter und den leiblichen Vater des Kindes. Voraussetzung ist, dass ihnen die Personensorge zusteht. Bei nicht verheirateten Eltern hat das Sorgerecht zunächst grundsätzlich die Mutter. Es steht beiden Elternteilen gemeinsam zu, wenn sie erklären, die Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen, durch Heirat oder wenn ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt (§§ 1626a ff. BGB). Bei getrennt lebenden Eltern, denen das Sorgerecht gemeinsam zusteht, kann jeder Elternteil beim Familiengericht das alleinige Sorgerecht beantragen. Hat die Mutter das alleinige Sorgerecht, kann der Vater beantragen, dass ihm dies übertragen wird (§ 1671 BGB). Haben leibliche Mütter oder Väter kein Personensorgerecht, kann der sorgeberechtigte Elternteil die Zustimmung zur Erziehung und Betreuung des Kindes durch den nicht sorgeberechtigten Elternteil erteilen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BEEG),

  • Adoptiveltern (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a BEEG i.V.m. § 1754 BGB),

  • Stiefeltern (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b BEEG i.V.m. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BEEG),

  • Personen, die in der Probezeit vor der Adoption ein Kind pflegen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1b BEEG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BEEG, § 1744 BGB),

  • Personen, die ein Kind ohne familienrechtliches Personensorgerecht in Vollzeit pflegen (Kinderhilfe, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1c BEEG i.V.m. § 33 SGB VIII),

  • Großeltern, wenn der betreffende Großelternteil mit seinem Enkelkind in einem Haushalt lebt, es selbst betreut und erzieht und entweder ein Elternteil des Kindes minderjährig ist (§ 15 Abs. 1a Nr. 1 BEEG) oder sich in einer Ausbildung befindet, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres begonnen wurde und die Arbeitskraft des Elternteils im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt (§ 15 Abs. 1a Nr. 2 BEEG).

Der Anspruch auf Elternzeit kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden (§ 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG). Diese Vorschrift verbietet auch solche Vereinbarungen, die sich auf die arbeitsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers vor oder nach der Elternzeit nachteilig auswirken (LAG Berlin-Brandenburg, 15.11.2018 - 14 Sa 654/18). Anspruch auf Elternzeit haben nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch Auszubildende oder in Heimarbeit Beschäftigte.

Anfang Februar 2019 wurde die Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige und zur Aufhebung der Richtlinie 2010/18/EU des Rates (Vereinbarkeitsrichtlinie) beschlossen. Sie sieht u.a. ein Recht auf Bezahlung des Elternurlaubs für mindestens zwei Monate und auf einen zehntägigen bezahlten Vaterschaftsurlaub vor. Dies löst keinen Änderungsbedarf an den nationalen Gesetzes der Bundesrepublik aus, da die Ansprüche des BEEG über die Regelungen der neuen Richtlinie hinausgehen.

2. Dauer und Verteilung der Elternzeit

Der Anspruch auf Elternzeit besteht bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres überschneiden. Ein Anteil von bis zu 24 Monaten ist auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres übertragbar (§ 15 Abs. 2 BEEG), z.B. für die Betreuung des Kindes im ersten Schuljahr. Da der Zeitpunkt der Einschulung für das einzelne Kind häufig auch von einer Stichtagsregelung und seinem Geburtsdatum abhängt, wurde diese Möglichkeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres (und nicht nur des siebten Lebensjahres) erweitert. Wird die Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes vorzeitig beendet, kann die restliche Zeit zwischen dem dritten und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden. Hierdurch besteht die Möglichkeit, bis zu 24 Monate der ersten Elternzeit an die zweite Elternzeit anzuhängen. Damit kann auch bei kurzer Geburtenfolge oder bei Mehrlingsgeburten der volle Anspruch für jedes Kind bestehen (BAG, 08.05.2018 - 9 AZR 8/18). Bei Adoptiv- und Pflegekindern beginnt der dreijährige Anspruchszeitraum mit der Aufnahme bei der anspruchsberechtigten Person; er läuft längstens bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes. Die Regelung gilt auch für Kinder in Adoptivpflege.

Die Eltern können selbst entscheiden, wie sie die Elternzeit unter sich verteilen. Darüber hinaus kann jeder Elternteil seine Elternzeit auf bis zu drei Abschnitte verteilen. Eine weitere Aufteilung ist nach wie vor mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber die Inanspruchnahme eines dritten Abschnitts einer Elternzeit innerhalb von acht Wochen nach Vorlage des Antrages aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen, wenn dieser zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes liegen soll. Der Arbeitnehmer kann sich hinsichtlich des Zeitraumes, für den er Elternzeit in Anspruch nimmt, frei entscheiden. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, die Elternzeit direkt im Anschluss an die Mutterschutzfrist zu nehmen. So darf z.B. eine Lehrerin nach Geburt und Schutzfrist den Beginn der Elternzeit so festlegen, dass sie noch die Schulferien nutzen kann (LSG Berlin-Brandenburg, 15.11.2018 - 14 Sa 654/18).

Nach der Begründung des Gesetzes (BT-Drs. 18/3086, S. 13) müssen die entgegenstehenden dringenden Gründe schwerwiegend sein. Das Merkmal "dringend" steigere die zu erfüllenden Anforderungen und könne mit den Worten "nahezu zwingend" oder "unabweisbar" umschrieben werden.

Die Elternzeit endet vorzeitig, wenn der Arbeitgeber zustimmt oder das Kind verstirbt. Die Zustimmung ist insbesondere erforderlich, wenn Eltern von den verlangten Zeiträumen im Nachhinein abrücken wollen (LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2018 - 21 Sa 390/18 - Revision zugelassen). Die Elternzeit kann zur Inanspruchnahme der Mutterschutzfristen auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig beendet werden (§ 16 Abs. 3 BEEG). In diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung der Elternzeit nur rechtzeitig mitteilen. In anderen Fällen, z.B. wegen der Geburt eines weiteren Kindes oder in besonderen Härtefällen, kann der Arbeitgeber den Beendigungswunsch nur aus dringenden betrieblichen Gründen innerhalb von vier Wochen schriftlich ablehnen (§ 16 Abs. 3 BEEG). Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes kommt nur in Betracht, wenn das durch § 16 Abs. 3 S. 2 BEEG gewährleistete, einseitige Gestaltungsrecht erst nach der weiteren Geburt geltend gemacht wird. Die gewünschte Rechtsfolge kann nicht bereits zu einem Zeitpunkt herbeigeführt werden, der noch in der Schwangerschaft mit dem weiteren Kind liegt (BAG, 08.05.2018 - 9 AZR 8/18). Denn das Gestaltungsrecht der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit setzt tatbestandlich voraus, das das weitere Kind entbunden ist. Von der Entscheidung unberührt bleibt das Recht, die Elternzeit zur Inanspruchnahme der Schutzfristen nach § 3 MuSchG vorzeitig zu beenden.

Stirbt das Kind während der Elternzeit, endet diese spätestens drei Wochen nach dem Tod des Kindes (§ 16 Abs. 4 BEEG). Entsprechend dem Wortlaut endet die Elternzeit nur dann früher als drei Wochen nach dem Tod des Kindes, wenn sie bis dahin ohnehin wegen Erschöpfung der Anspruchsdauer oder wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (z.B. durch Fristablauf) geendet hätte (siehe hierzu auch ArbG Bonn, 15.12.2016 - 3 Ca 1935/16 - a.M. ErfK (Gallner), 18. Aufl., § 16 BEEG, Rn. 10). Der Arbeitnehmer kann aber die Arbeit auch vor Ablauf der drei Wochen wieder aufnehmen; dann endet die Elternzeit bereits mit Arbeitsaufnahme. Wenn das Kind bereits vor Beginn der beantragten Elternzeit stirbt, ist der Antritt der Freistellung ausgeschlossen.

Praxistipp:

Wird die Elternzeit ohne die Zustimmung des Arbeitgebers beendet und hat dieser eine Ersatzkraft eingestellt, besteht gegenüber der Ersatzkraft ein außerordentliches Kündigungsrecht mit einer Frist von mindestens drei Wochen (§ 21 Abs. 4 BEEG).

3. Antrag auf Elternzeit

Wer die Elternzeit beanspruchen will, muss sie für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes spätestens sieben Wochen vor deren Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Dabei muss gleichzeitig erklärt werden, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren die Elternzeit beansprucht wird. Die nahtlose Verlängerung der Elternzeit über die beiden ersten Lebensjahre des Kindes hinaus ist nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig. Nach dem Ablauf der zwei Jahre, für die sich die Eltern festlegen müssen, können sie über den restlichen Anspruch auf Elternzeit wieder frei verfügen (LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2018 - 21 Sa 390/18 - Revision zugelassen). Eine Zustimmung i.S.d. § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG ist in diesem Fall nicht erforderlich. Im Übrigen ist der Anspruch auf Elternzeit nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig (LAG Berlin-Brandenburg, 15.11.2018 - 14 Sa 654/18).

Für den Zeitraum zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr muss die Elternzeit spätestens 13 Wochen vor ihrem Beginn verlangt werden. Wird der Antrag verspätet gestellt, ist er nicht unwirksam. Die Freistellung beginnt dann aber erst nach sieben bzw. 13 Wochen (BAG, 17.02.1994 - 2 AZR 616/93, NJW 1994, S. 2246).

Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise auch eine angemessene kürzere Frist möglich (z.B. zu Beginn einer Adoptionspflege, soweit sich diese im Einzelfall nicht ausreichend vorplanen ließ, oder bei Frühgeburten für die Elternzeit des Vaters, § 16 Abs. 1 Satz 3 BEEG). Darüber hinaus gilt im Fall, dass sich die Elternzeit unmittelbar an die Schutzfrist anschließt, eine weitere Ausnahmeregelung. Voraussetzung ist, dass die Frist durch Umstände, die der Arbeitnehmer nicht zu vertreten hat, nicht eingehalten werden konnte. Dann muss der Antrag innerhalb einer Woche nach Wegfall des Hinderungsgrundes gestellt werden (§ 16 Abs. 2 BEEG). Der Arbeitgeber soll die Elternzeit bescheinigen.

Bei einem Arbeitgeberwechsel ist bei der Anmeldung der Elternzeit auf Verlangen des neuen Arbeitgebers eine Bescheinigung des früheren Arbeitgebers über die bereits genommene Elternzeit durch den/die Mitarbeiter(in) vorzulegen.

Da sich die Elternzeit im zulässigen Rahmen und mit Zustimmung des Arbeitgebers bis zum achten Geburtstag des Kindes verteilen kann, lässt sich von den Eltern nicht erwarten, dass sie bereits zu Beginn der Elternzeit alle zulässigen Zeitabschnitte bis zum vollendeten achten Lebensjahr verbindlich festlegen. Für einen Zeitraum von zwei Jahren ist eine solche Verpflichtung aber angemessen (siehe § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG). Für die Anmeldung und die zeitliche Einteilung der Elternzeit ist die Schriftform notwendig.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG ist die Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber zu verlangen. Dieses Verlangen ist eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung. Zu beachten ist die strenge Schriftform i.S.d. § 126 Abs. 1 BGB. Daher muss der Antrag vom Arbeitnehmer entweder eigenhändig unterschrieben oder sein Handzeichen muss notariell beglaubigt werden. Ein Telefax oder eine E-Mail genügen der Schriftform nicht und führen daher nach § 125 BGB dazu, dass die Erklärung nichtig ist (BAG, 10.05.2016 - 9 AZR 145/15 und - 9 AZR 149/15). Infolgedessen treten die Rechtsfolgen des Elternzeitverlangens, wie z.B. der Sonderkündigungsschutz nach § 18 BEEG, nicht ein.

Nach der Rechtsprechung des BAG kann aber ein Berufen auf die fehlende Schriftform rechtsmissbräuchlich sein (BAG, 26.06.2008 - 2 AZR 23/07).

4. Kündigung

Während der Elternzeit besteht nach § 18 BEEG ein besonderer Kündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf nicht kündigen. Die Aufsichtsbehörde kann in besonderen Fällen die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären. Der Kündigungsschutz beginnt frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes. Zur Einhaltung der Schriftform siehe Abschnitt 3.

Praxistipp:

Eine Kündigung ist während der Elternzeit in besonderen Fällen möglich. Dies gilt insbesondere, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der Interessen des Arbeitnehmers hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Soll das Arbeitsverhältnis gekündigt werden, ist zunächst die Zustimmung der Aufsichtsbehörde einzuholen (vgl. hierzu VGH Bayern, 07.10.2015 - 12 ZB 15.239). Erst wenn diese vorliegt, kann die Kündigung unter Einhaltung der maßgebenden Frist erfolgen. Einzelheiten siehe auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit. Nicht erforderlich ist, dass der Bescheid der Aufsichtsbehörde bereits Bestandskraft hat. Wird der Bescheid von dem Arbeitnehmer durch Widerspruch bzw. Klage angegriffen, so ist er bis zu einer gegenteiligen Entscheidung als "schwebend wirksam" anzusehen (BAG 17.06.2003 - 2 AZR 245/02; LAG Sachsen-Anhalt, 15.02.2018 - 2 Sa 20/16).

Nicht ausreichend für die Zustimmung der Behörde ist der Verdacht einer strafbaren Handlung (OVG Nordrhein-Westfalen, 13.06.2013 - 12 A 1659/12). Außergewöhnliche Umstände, die eine Genehmigung der Kündigung rechtfertigen, können vorliegen, wenn der Betrieb stillgelegt wird (BAG, 20.01.2005 - 2 AZR 500/03). Bei der Schließung einer Filiale ist aber selbst bei aktuell fehlender Beschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Filiale eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber einer sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin i.R.d. Interessenabwägung sozial ungerechtfertigt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bis zum Ende der Elternzeit eine neue Beschäftigungsmöglichkeit ergibt (LAG Niedersachsen, 14.10.2015 - 16 Sa 281/15).

Bei Betriebsstilllegungen erklärt die zuständige Landesbehörde die Kündigung trotz der Elternzeit regelmäßig für zulässig (dies gilt auch für die Schließung einer Arztpraxis, wenn der Inhaber keinen Nachfolger findet - OVG Nordrhein-Westfalen, 12.01.2017 - 12 E 896/16). Für den Fall von Massenentlassungen gelten besondere Schutznormen für alle Arbeitnehmer: Sie sind anzeigepflichtig bei der Agentur für Arbeit und es bestehen Gestaltungsoptionen des Betriebsrates (§ 17 KSchG). Voraussetzung für diese besonderen Schutzvorschriften ist, dass eine bestimmte Anzahl von Entlassungen innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgt. Wegen des Genehmigungsverfahrens war jedoch für Arbeitnehmer in Elternzeit die Frist von 30 Kalendertagen regelmäßig abgelaufen, sodass der Massenentlassungsschutz nicht mehr zutraf. Das BVerfG (08.06.2016 - 1 BvR 3634/13) hat entschieden, dass dies nicht mit dem Grundgesetz (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG) vereinbar ist. Die Auffassung des BAG (25.04.2013 - 6 AZR 49/12) führt danach auch zu einer faktischen Benachteiligung wegen des Geschlechts, da Elternzeit in deutlich höherem Maß von Frauen als von Männern in Anspruch genommen wird. Nach den Ausführungen des BVerfG lässt sich die Benachteiligung von Personen mit besonderem Kündigungsschutz dadurch vermeiden, dass die ihnen gegenüber erklärten Kündigungen, die allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraumes zugehen, weil zunächst ein anderes, nicht gleichwertiges behördliches Verfahren wie die Zulässigkeitserklärung der zuständigen obersten Landesbehörde durchzuführen war, so behandelt werden, wie Kündigungen, für die die Regelungen des Massenentlassungsschutzes gelten.

Daraufhin hat sich das BAG erneut mit dem Rechtsstreit beschäftigt. Unter "Entlassung" nach § 17 Abs. 1 KSchG sei zwar grundsätzlich die Kündigungserklärung des Arbeitgebers zu verstehen. Seien aber Arbeitnehmer in Elternzeit von der Kündigungswelle betroffen, reiche es für eine "Entlassung" i.d.S. auch aus, wenn der Arbeitgeber den notwendigen Antrag auf Zustimmung der zuständigen Behörde innerhalb des 30-Tage-Zeitraums nach § 17 Abs. 1 KSchG gestellt habe (BAG, 26.01.2017 - 6 AZR 442/16). In dem vorliegenden Fall war die Entlassung der anderen Arbeitnehmer wegen formeller Fehler teilweise unwirksam. Dies gilt nun auch für die Kündigung der Arbeitnehmerin in Elternzeit. Eine evtl. Entlassungsentschädigung muss auch dann auf der Basis des Vollentgelts berechnet werden, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit nur in Teilzeit tätig ist (EuGH, 08.05.2019 - C-486/18).

Nicht von dem Kündigungsverbot nach § 18 BEEG erfasst wird ein nach § 15 Abs. 4 BEEG zulässiges Teilzeitarbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber. Für dieses gelten die normalen Kündigungsfristen. Dagegen gilt der besondere Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 BEEG für Personen, die während des Bezuges von Elterngeld bis zum 14. Lebensmonat des Kindes eine Teilzeitarbeit leisten, ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen

Die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer kann jedoch das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der Elternzeit kündigen (§ 19 BEEG). Wird die Frist versäumt, kann das Beschäftigungsverhältnis nur in gegenseitigem Einvernehmen zum Ende der Elternzeit aufgelöst werden.

5. Erholungsurlaub

Die Elternzeit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf den Urlaubsanspruch (BAG, 23.01.2018 - 9 AZR 200/17). Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub der Mutter (bzw. des Vaters/des Lebenspartners) für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen (§ 17 BEEG). Diese Kürzungsmöglichkeit ist mit Europarecht, insbesondere mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 vereinbar (EuGH, 04.10.2018 - C-12/17 - zum rumänischen Recht - ebenso BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 495/17). Dabei wird ein Bruchteil eines Tages nicht auf- oder abgerundet, sondern es bleibt beim Anspruch auf den bruchteiligen Arbeitstag, soweit nicht durch gesetzliche, tarifliche oder arbeitsvertragliche Bestimmungen etwas anderes geregelt ist (BAG, 23.01.2018 - 9 AZR 200/17, ebenso ErfK (Gallner), 18. Aufl. § 17 BEEG, Rnr. 5 und Tillmanns/Mutschler, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 1. Aufl., § 17 BEEG, Rnr. 12; a.M. Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl., § 17 BEEG, Rnr. 16 unter Hinweis auf § 5 Abs. 2 BUrlG). Das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG, das den Verfall von Urlaubsansprüchen regelt, gilt während der Elternzeit nicht (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 495/17).

Die Kürzung nach § 17 Abs. 1 BEEG verstößt auch nach der deutschen Rechtssprechung nicht gegen Europarecht (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 362/18) und kann zu jeder Zeit während der Elternzeit und ggf. auch noch danach erklärt werden (LAG Hamm, 30.01.2018 - 5 Sa 625/17). Die Erklärung muss den Anforderungen eines Rechtsgeschäfts genügen und ist empfangsbedürftig (BAG, 19.05.2015 - 9 AZR 725/13 m.w.N.). Es gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze für einseitige, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen nach §§ 157, 133 BGB(LAG Hamm, 30.05.2018 - 5 Sa 1516/17). Die Erklärung kann auch stillschweigend durch Kürzung konkludent abgegeben werden (LAG Rheinland-Pfalz, 16.01.2014 - 5 Sa 180/13; LAG Hamm, 30.05.2018 a.a.O.). Dagegen ist eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers nicht erforderlich; es muss für den Arbeitnehmer nur erkennbar sein, dass er von dem Kürzungsrecht Gebrauch machen will (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 362/18).

Im bestehenden Arbeitsverhältnis kann der Arbeitgeber sein Kürzungsrecht also vor, während und nach dem Ende der Elternzeit ausüben (vgl. BAG, 19.05.4 2015 - 9 AZR 725/13), nicht jedoch vor der Erklärung des Arbeitnehmers, Elternzeit in Anspruch zu nehmen (ErfK/Gallner 19. Aufl. BEEG § 17 Rn. 4; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10; a. M. NK-GA/Osnabrügge § 17 BEEG Rn. 8). Letzteres ist Ausfluss der dem Arbeitgeber eingeräumten Dispositionsbefugnis, von dem Kürzungsrecht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG Gebrauch zu machen oder hiervon abzusehen. Der Arbeitgeber kann sein Wahlrecht erst dann sinnvoll ausüben, wenn er weiß, dass und für welchen Zeitraum Elternzeit in Anspruch genommen werden soll. Die Kürzungsbefugnis setzt somit ein Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG voraus, durch das der Umfang und die zeitliche Lage der Elternzeit festgelegt werden. Dieses Verständnis ist im Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG angelegt, der auf jeden vollen Kalendermonat "der" Elternzeit abstellt. Die Verwendung des bestimmten Artikels legt nahe, dass der Arbeitgeber den Urlaub nicht für "irgendeine" sich noch nicht abzeichnende, sondern nur für eine konkret in Rede stehende Elternzeit kürzen kann (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 495/17. Eine andere Auffassung vertritt das LAG Hamm. Ausreichend ist es danach auch, wenn die einschlägigen Regelungen des Arbeitsvertrages, ggf. auch durch Bezugnahme auf kollektives Arbeitsrecht, erkennen lassen, dass der Arbeitgeber von seinem Kürzungsrecht Gebrauch machen will (LAG Hamm, 23.01.2019 - 5 Sa 951/18). Einer weiteren ausdrücklichen Erklärung des Arbeitgebers nach Erklärung des Arbeitnehmers über die Inanspruchnahme von Elternzeit bedarf es nach dem Urteil nicht.

Wird in der Vergütungsabrechnung eine bestimmte Zahl von Urlaubstagen ausgewiesen, ist dies nicht als Erklärung des Arbeitgebers zur Kürzung i.S.v. § 17 Abs. 1 BEEG zu sehen (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 495/17).

Eine Kürzungserklärung ist allerdings nicht mehr rechtswirksam, wenn zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Mit Ende des Arbeitsverhältnisses geht der Anspruch auf Urlaub unter, und es entsteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Nach Aufgabe der sog. Surrogatstheorie durch die Rechtsprechung ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch. Er unterscheidet sich danach nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (BAG, 14.05.2013 - 9 AZR 844/11). Da § 17 Abs. 1 BEEG die Kürzung des Abgeltungsanspruchs nicht vorsieht, ist diese nicht zulässig (BAG, 19.05.2015 - 9 AZR 725/13).

Soweit der Arbeitsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält, gilt das Kürzungsrecht nicht nur für den gesetzlichen Mindesturlaub, sondern auch für darüber hinausgehende vertragliche Urlaubsansprüche (BAG, 19.03.2019 - 9 AZR 362/18).

Praxistipp:

Wurde der Erholungsurlaub bereits genommen, kann die Kürzung nach Ende der Elternzeit aus dem dann bestehenden Urlaubsanspruch nachgeholt werden. Der Urlaubsanspruch besteht auch über weitere Elternzeiten fort (siehe BAG, 23.01.2018 - 9 AZR 200/17).

Hat der Arbeitnehmer bis zum Beginn der Elternzeit den zustehenden Urlaub nicht vollständig erhalten, muss dieser nach Ende der Freistellung im laufenden oder nächsten Urlaubsjahr gewährt werden (§ 17 Abs. 2 BEEG). § 17 Abs. 2 BEEG geht als lex specialis der allgemeinen Regelung zur Übertragung von Urlaub nach § 7 Abs. 3 BUrlG vor. Der Arbeitgeber hat dabei aber ein Dispositionsrecht: Der Mitarbeiter kann nicht verlangen, dass der Resturlaub sich direkt an die Elternzeit anschließt (ArbG Nürnberg, 09.08.2012 - 2 Ga 29/12).

6. Sonderzahlungen

Nicht gekürzt werden dürfen Einmalzahlungen mit denen die Betriebstreue belohnt werden soll, es sei denn, der Tarifvertrag sieht ausdrücklich eine entsprechende Kürzungsmöglichkeit vor (vgl. BAG, 24.03.1993 - 10 AZR 160/92, BAG, 08.12.1993 - 10 AZR 66/93). Eine arbeitsvertragliche Klausel, wonach alle Fehl- und Ruhenszeiten zur Kürzung von Sonderzahlungen führen und daher auch Beschäftigungsverbote nach § 3 MuSchG beinhalten, ist aufgrund der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Infolge dieser Unwirksamkeit kann dann auch keine Kürzung wegen der Elternzeit erfolgen (LAG Saarland, 22.04.2015 - 2 Sa 103/14). Die Entscheidung kann auch auf das Beschäftigungsverbot nach § 13 Abs. 3 MuSchG übertragen werden.

Auch bei einer Entlassungsentschädigung dürfen Mitarbeiter durch die Elternzeit nicht benachteiligt werden. Deren Höhe ist auf der Grundlage der Vergütung zu berechnen, die dem Mitarbeiter aufgrund seiner Tätigkeit vor der Elternzeit zustand (EuGH, 08.05.2019 - C-486/18).

7. Beschäftigung nach der Elternzeit

Ist die Elternzeit beendet, gelten für das Arbeitsverhältnis wieder die früheren Bedingungen. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung auf seinem früheren Arbeitsplatz. Ist dies nicht möglich, muss ihm eine gleichwertige oder ähnliche und gleich bezahlte Stelle zugewiesen werden. Nach einem zum Beamtenrecht ergangenen Urteil des EuGH gebieten es die Chancengleichheit und der Gleichheitsgrundsatz, dass nationale Regelungen so auszulegen sind, dass Berufstätige nicht von der Inanspruchnahme des Elternurlaubs abgehalten werden (EuGH, 07.09.2017 - C-174/16). Grundsätzlich dürfen sie daher keine Nachteile erleiden, weil sie die Elternzeit in Anspruch nehmen.

8. Ermittlung der Anzahl von Beschäftigten oder Arbeitsplätzen

Wird im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Anzahl der Arbeitnehmer oder der Arbeitsplätze abgestellt, so sind Beschäftigte, die sich in Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie ein Vertreter eingestellt ist (§ 21 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 BEEG). Dies gilt nicht, wenn der Vertreter nicht mitzuzählen ist. Der Vertreter muss aber - unabhängig von dem Wortlaut des § 21 Abs. 7 BEEG - nicht aufgrund einer Befristung mit Sachgrund nach § 21 Abs. 1 BEEG eingestellt worden sein (LAG Nürnberg, 16.02.2016 - 7 Sa 225/15). Maßgebend sei, ob eine Vertretung des beurlaubten Mitarbeiters stattfindet, nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage der Vertreter beschäftigt werde. Eine Einstellung i.S.d. § 21 Abs. 7 BEEG liegt nach Auffassung des Gerichts auch dann vor, wenn der Arbeitgeber keine neuen Mitarbeiter einstellt, sondern einen vorhandenen Mitarbeiter auf die Stelle des beurlaubten Arbeitnehmers versetzt.