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Freie Mitarbeiter

 Information 

Freie Mitarbeiter sind keine Arbeitnehmer. Gleichwohl stehen sie häufig in wirtschaftlicher Abhängigkeit von den Unternehmen, für die sie Aufträge ausführen. Einerseits besteht beim Abschluss von Verträgen über freie Mitarbeit Vertragsfreiheit über die Gestaltung des Dienstverhältnisses, andererseits gelten für solche arbeitnehmerähnlichen Personen unter Umständen bestimmte Schutzvorschriften.

Die freie Mitarbeit unterscheidet sich von einem Arbeitsverhältnis durch das größere Maß an selbstständiger Entscheidung über die Tätigkeit und durch den nicht regelmäßigen, jeweils auf einzelne Aufträge begrenzten Zusammenhang mit dem Zweck des Unternehmens. Als Kriterien für die Einordnung einer Person als freier Mitarbeiter gelten insbesondere:

  • Selbstständige Tätigkeit, freie Gestaltung der Erbringung der Dienstleistung, Selbstbestimmung der Arbeitszeit.

  • Erbringung der Dienstleistung außerhalb der üblichen Arbeitsabläufe des Betriebs und der Arbeitsorganisation des Unternehmens

  • Keine dauerhafte und regelmäßige Bindung an einen Betrieb über mehrere Jahre hinweg

  • Beschäftigung fremder Hilfskräfte auf eigenes Risiko

  • Abrechnung auf Honorarbasis statt laufender regelmäßiger monatlicher Zahlungen.

Nach der Rechtsprechung kommt es bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter ist, auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit an. Diese Abhängigkeit ergibt sich aus der Eingliederung in eine fremd bestimmte Arbeitsorganisation und aus dem Umfang der Weisungsgebundenheit im Gegensatz zu eigenen Gestaltungsmöglichkeiten bei Verrichtung der anfallenden Arbeit.

So sind beispielsweise Schulbegleiter im Rahmen der Wiedereingliederung gem. §§ 53, 54 SGB XII ungeachtet der getroffenen vertraglichen Vereinbarung als Arbeitnehmer anzusehen, wenn sie während eines Teils oder der gesamten Schulzeit, einschließlich des Schulweges, einen Schüler betreuen, um dessen behinderungsbedingte Defizite zu kompensieren und Hilfestellungen bei alltäglichen Verrichtungen zu geben und die Schulleitung ein Weisungsrecht hat - selbst wenn dieses nicht ausgeübt wird. Vor allem der Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit, die der vorgegebenen Unterrichtszeit an der Schule entspricht, ist ein entscheidendes Kriterium, wenn sich Beginn und Ende der Arbeitszeiten nach dem Stundenplan richten (LAG Nürnberg, 28.07.2010 - 1 Ca 2108/09).

Unzulässig ist es, eine faktische Tätigkeit als Arbeitnehmer vertraglich als freie Mitarbeit zu deklarieren. In diesem Fall liegt eine Umgehung der Schutzrechte des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis vor. Dennoch hat in jüngerer Zeit die Praxis zugenommen, Mitarbeiter nicht mehr als Arbeitnehmer anzustellen, sondern als scheinbar Selbstständige exklusiv zur Tätigkeit für ein Unternehmen zu verpflichten und dies vertraglich entsprechend abzusichern.

Ob tatsächlich eine freie Mitarbeit oder entgegen dem Wortlaut des zugrunde liegenden Vertrages eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, kann im Wege eines Status(-feststellungs-)verfahrens gerichtlich überprüft werden. Zuständig ist das Arbeitsgericht, wenn der Kläger behauptet, Arbeitnehmer zu sein, § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG.

Im Wege eines solchen Statusprozesses kann das Dienstverhältnis auch rückwirkend zum Arbeitsverhältnis werden, sofern ein darauf gerichteter Klageantrag vorliegt. Da in diesen Fällen gerichtlich nicht selten eine Scheinselbstständigkeit festgestellt und der Arbeitnehmerstatus des Mitarbeiters anerkannt wird, kann ein solcher Prozess weit reichende Folgen haben. Das Prozessrisiko sollte daher vor allem seitens des Unternehmens genau abgewogen werden. Wird nämlich die Arbeitnehmereigenschaft rückwirkend gerichtlich festgestellt, müssen auch die Sozialversicherungsbeiträge von Beginn des festgestellten Arbeitsverhältnisses an nachentrichtet werden. Dabei ist grundsätzlich der Arbeitgeber zur Nachzahlung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet, § 28e SGB IV. Zwar hat er einen Anspruch gegen den im Prozess siegreichen Arbeitnehmer auf Zahlung des eigenen Arbeitnehmeranteils, wird diesen aber nur selten vor allem in voller Höhe - durchsetzen können: Der Anspruch auf den Arbeitnehmerbeitrag kann nämlich nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt realisiert werden - ein selbstständiger Zahlungsanspruch besteht demgegenüber nicht.

Praxistipp:

Zu beachten ist vor allem, dass ein unterbliebener Abzug der Sozialversicherungsbeiträge lediglich während der nächsten drei Gehaltszahlungen nachgeholt werden kann. Danach ist ein Abzug nur noch möglich, wenn die Beiträge ohne Verschulden des Arbeitgebers nicht abgezogen wurden oder der Arbeitnehmer vorsätzlich oder grob fahrlässig gegenüber dem Arbeitgeber seinen Meldepflichten nicht nachgekommen ist, §§ 28e, 28g SGB IV - beides dürfte aber im Falle einer verweigerten Anerkennung als Arbeitnehmer eher selten der Fall sein. Wird demnach gerichtlich festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis schon seit längerem bestanden hat, hat der Arbeitgeber kaum die Möglichkeit, den gesamten Betrag von den monatlichen Einkünften des Arbeitnehmers abzuziehen. Der Arbeitnehmer wird daher häufig nur einen geringen Teil seiner Beiträge selbst zahlen müssen. Zudem verjähren Ansprüche auf Sozialbeiträge nur dann innerhalb von vier Jahren, wenn sie nicht vorsätzlich vorenthalten wurden, § 25 Abs. 1 SGB IV. Anderenfalls gilt eine dreißigjährige Verjährungsfrist. Ein Arbeitgeber, der wissentlich Scheinselbstständige einsetzt, setzt sich daher einem erheblichen Risiko der Beitragsnachzahlung aus, da er im Einzelfall Darlegungsschwierigkeiten haben könnte, dass er unverschuldet keine Beiträge abgeführt hat.

Bezüglich der zu zahlenden Vergütung können sich demgegenüber aus einem Statusprozess auch für den Mitarbeiter einige Nachteile ergeben. Ist der Arbeitnehmerstatus eines Mitarbeiters festgestellt, hat der ehemals Selbstständige oder freie Mitarbeiter auch nur einen Anspruch auf Arbeitsentgelt in üblicher Höhe, wie es z.B. im Tarifvertrag festgelegt ist, § 612 Abs. 2 BGB. Dies gilt auch, wenn er zuvor mehr verdient hat als vergleichbare Arbeitnehmer (BAG, 21.01.1998 - 5 AZR 50/97). Ein Rückzahlungsanspruch für zu viel gezahltes Arbeitsentgelt hängt demgegenüber von der getroffenen Vereinbarung der Parteien und den Umständen des Einzelfalles ab, besteht aber nicht automatisch (BAG, 09.07.1986 -5 AZR 44/85). Meist werden anlässlich eines Statusprozesses nur die zukünftigen Vergütungsmodalitäten geregelt werden können.

Wenn nach den objektiven Gegebenheiten sowohl ein Arbeitsverhältnis als auch ein Dienstverhältnis als freier Mitarbeiter in Betracht kommen, entscheidet der Wille der vertragsschließenden Parteien (BAG, 27.03.1991 - 5 AZR 194/90). Es darf dabei jedoch nicht allein darum gehen, Arbeitnehmerschutzrechte, insbesondere den Kündigungsschutz, zu umgehen. Ein Indiz dafür, dass eigentlich ein Arbeitsverhältnis abzuschließen wäre, kann sein, dass andere Arbeitnehmer mit Funktion überwiegend in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt werden.

Durch Änderung der Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen ist, kann sich ein Dienstverhältnis als freier Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis umwandeln. Der Empfänger der Leistung (Arbeit- bzw. Auftraggeber) kann sich dann nicht darauf berufen, dass er ein Arbeitsverhältnis nicht gewollt habe (BAG, 03.10.1975; AP Nr. 17 zu § 611 BGB - Abhängigkeit). Daneben ist es auch möglich, dass zwischen den Parteien zeitgleich neben einem dauerhaften Arbeitsverhältnis auch ein freies Dienstverhältnis besteht - im Medienbereich ist diese Art der Doppelbeschäftigung durchaus üblich. Voraussetzung ist aber, dass sich beiden Dienstverhältnisse klar und eindeutig unterscheiden lassen.

Unabhängig von der rechtlichen Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Dienstverhältnis eines freien Mitarbeiters oder als Arbeitsverhältnis kann in bestimmten Fällen die Klage eines Mitarbeiters auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses oder die Berufung hierauf im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens rechtsmissbräuchlich und damit erfolglos sein. Dies ist jedoch nur in eng begrenzten Ausnahmekonstellationen der Fall. Das BAG hat einen solchen Rechtsmissbrauch aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des jeweiligen Klägers in zwei Entscheidungen angenommen:

  • 1. Fall (BAG, 11.12.1996 - 5 AZR 855/95):

    Der Kläger hatte zunächst ein obsiegendes Urteil auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft erstritten. Er schloss dann auf eigenen Wunsch einen Aufhebungsvertrag hinsichtlich seines Arbeitsverhältnisses und setzte seine unveränderte Tätigkeit für den Beklagten als freier Mitarbeiter fort. Nach Rückgang der Honorare klagte er erneut auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses.

  • 2. Fall (BAG, 11.12.1996 - 5 AZR 708/95):

    Der Kläger verweigerte über Jahre hinweg den Abschluss eines Arbeitsvertrages und damit die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten, der ihm dies mehrfach angeboten hatte. Auch hier wollte der Kläger aus finanziellen Gründen als freier Mitarbeiter geführt werden. Später klagte er auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses.

Im Rahmen eines Beschlussverfahrens (BAG, 30.08.1994 - 1 ABR 3/94) hat sich der Senat zu der Frage geäußert, ob und unter welchen Voraussetzungen eine mitbestimmungspflichtige Einstellung gemäß § 99 BetrVG vorliegt, wenn freie Mitarbeiter bzw. freie Handelsvertreter beschäftigt werden. Das BAG stellt maßgeblich darauf ab, wie weit gehend die Selbstständigkeit des freien Mitarbeiters/Handelsvertreters in ihrem Kerngehalt beeinträchtigt wird und inwieweit die Person in den Betrieb eingegliedert wird. Allein die Tatsache einer Weisungsgebundenheit genügt nicht, da auch gegenüber dem freien Handelsvertreter fachliche Weisungsrechte bestehen (vgl. § 675, § 665 BGB).

Für freie Mitarbeiter können Tarifverträge geschlossen werden. Dies ist bei freien Mitarbeitern der Rundfunk- und Fernsehanstalten der Fall. Die Grundrechtsgarantie der Presse- und Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG bildet den entscheidenden Maßstab für die rechtliche Gestaltung der Tätigkeit von Redakteuren und Journalisten. Dies führt zwangsläufig zu einer gewissen Begrenzung des Sozialschutzes. Dadurch verliert die Statusbeurteilung, ob es sich bei dem Journalisten um einen Arbeitnehmer oder einen freien Mitarbeiter handelt, an Gewicht.

Für Rechtsstreitigkeiten freier Mitarbeiter mit ihren Auftraggebern sind die Amtsgerichte zuständig; die Arbeitsgerichte dann, wenn der Dienstleistende einen Antrag auf Feststellung vorträgt, dass er tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis steht oder als arbeitnehmerähnliche Person (Arbeitnehmer) einzustufen ist.

Will der Arbeitgeber Arbeitsplätze mit freien Mitarbeitern besetzen, deren Einstellung nach § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, so kann der Betriebsrat nach § 93 BetrVG die innerbetriebliche Ausschreibung der Arbeitsplätze verlangen (BAG, 27.07.1993 - 1 ABR 7/93). Dies gilt schon für solche Arten freier Mitarbeit, bei denen die freien Mitarbeiter sich zu einem bestimmten Stundenkontingent verpflichten und die Tätigkeit in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers einbezogen ist. Ausdrücklich wendet sich das BAG in den Gründen dagegen, dass freie Mitarbeiter vom Betriebsrat nicht vertreten würden. Dies trifft zumindest dann nicht zu, wenn die Beschäftigungsaufnahme eines freien Mitarbeiters eine Einstellung im o.g. Sinn und daher mitbestimmungspflichtig ist.

Der Betriebsrat hat weiterhin einen Informationsanspruch über die Beschäftigung freier Mitarbeiter in einem Unternehmen. Dazu hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sämtliche Informationen zur Verfügung zu stellen, die zur Feststellung eventueller Mitbestimmungsrechte erforderlich sind. Können konkrete Auskunftswünsche, z.B. wegen der Vielzahl der freien Beschäftigungsverhältnisse, nicht anders erfüllt werden, kann der Betriebsrat eine Gesamtübersicht zu einem bestimmten Stichtag verlangen (BAG, 15.12.1998 - 1 ABR 9/98).

Dozenten an öffentlichen oder privaten Schulen und Lehranstalten können auch dann Arbeitnehmer sein, wenn sie über mehrere Jahre jeweils zeitlich begrenzte Lehraufträge fortlaufend übernommen haben, die als "freie Dienstverträge" bezeichnet wurden. In einem Fall eines Dozenten, der in der Zeit von 1982 bis 1992 kontinuierlich solche Verträge geschlossen hatte, betont das LAG Baden-Württemberg, dass entscheidend auf die Weisungsgebundenheit des Dozenten hinsichtlich der Unterrichtsstoffe und die Rechenschaftspflicht bezüglich der Unterrichts- oder Vorlesungsinhalte abzustellen sei (LAG Baden-Württemberg, 04.07.1996 - 14 Sa 112/95). Eine solche Gebundenheit ist neben der zeitlichen Einbindung eines Dozenten in Stunden- oder Vorlesungspläne wesentliches Indiz für die Annahme einer arbeitnehmertypischen Weisungsgebundenheit.

Abgrenzungskriterien zwischen scheinselbstständigen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern

Das BAG nimmt die Abgrenzung in ständiger Rechtsprechung orientiert an den Leitbegriffen der persönlichen Abhängigkeit und der Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers vor. Nach diesem Modell sind unabhängig von der vertraglichen Bezeichnung Indizien für eine Arbeitnehmereigenschaft die örtliche, inhaltliche und zeitliche Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters, sowie die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern des Auftraggebers mit dessen Arbeitsmitteln (sogenannte personelle und materielle Eingliederung). Dieses BAG-Modell ist im Wesentlichen von der Rechtsprechung der Instanzgerichte übernommen worden.

Das dem BAG-Modell gegenübergestellte Alternativmodell übt insofern Kritik, als es rügt, dass bei vielen Verträgen zwar eine Eigenschaft als freier Mitarbeiter gegeben sei, der Übernahme des unternehmerischen Risikos keine entsprechende unternehmerische Gewinnchance gegenüberstehe und das Unternehmerrisiko durch die Scheinselbstständigen nicht freiwillig übernommen werde. Leitbegriff dieses Modells ist nicht mehr die persönliche Abhängigkeit als maßgebliches Abgrenzungskriterium, sondern die Frage, ob in einem Vertragsverhältnis von dem Selbstständigen oder freien Mitarbeiter freiwillig das Unternehmerrisiko übernommen wird. Arbeitnehmer ist nach diesem Modell derjenige, der

  • keine eigenständige Unternehmensorganisation aufweist,

  • nicht am Markt auftritt und

  • dessen Vertrag keine angemessene Verteilung unternehmerischer Chancen und Risiken vorsieht.

Letztlich bedeutet dies zusammengefasst, dass auf das Vorhandensein oder Nichtbestehen unternehmerischer Strukturen (eigene Mitarbeiter, Betriebsräume, Eigenkapital) und der unternehmertypischen Chancen (örtliche und zeitliche Freiheit, eigene Kunden, freie Preisbestimmung) abgestellt wird. Außerhalb der arbeitsrechtlichen Literatur ist dieses Alternativmodell zum BAG-Modell bisher in der Rechtsprechung der Instanzgerichte der Sozialgerichtsbarkeit und der ordentlichen Zivilgerichte vertreten worden (LG München I, 15.05.1997 - 17 HKO 759/97).

 Siehe auch 

Scheinselbstständigkeit - Allgemeines