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Kurzarbeit

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber kann auf einen wirtschaftlich oder saisonal bedingten Arbeitsausfall mit Kurzarbeit reagieren. Die Einführung von Kurzarbeit bedeutet auf Arbeitnehmerseite eine Verringerung der Arbeitszeit. Das wiederum hat zur Folge, dass auch ihr Arbeitsentgelt sinkt, weil es der geminderten Arbeitszeit entspricht. Der Arbeitgeber greift mit der Anordnung von Kurzarbeit in den Arbeitsvertrag ein, weswegen er sie nicht einseitig anordnen darf. Ist die Einführung rechtmäßig, haben betroffene Mitarbeiter Anspruch auf Kurzarbeitergeld, das von der Bundesagentur für Arbeit gezahlt wird.

Praxistipp:

Während in den letzten Jahren die 6-monatige Regelbezugsdauer für das Kurzarbeitergeld immer wieder durch Rechtsverordnung auf 12 Monate angehoben wurde, hat der Gesetzgeber nun mit einer Änderung des § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB III dafür gesorgt, dass die Regelbezugsdauer ab dem 01.01.2016 von Gesetzes wegen zwölf Monate beträgt.

Ein Arbeitsausfall allein ist kein Grund für die Zahlung von Kurzarbeitergeld. Das SGB III stellt mit den §§ 95 ff. eine Vielzahl von Voraussetzungen auf, die für den Bezug von Kurzarbeitergeld erfüllt sein müssen. So muss der Arbeitsausfall schon erheblich sein (§ 96 SGB III) und Arbeitgeber wie Arbeitnehmer müssen die besonderen betrieblichen (§ 97 SGB III) und persönlichen Voraussetzungen (§ 98 SGB III) erfüllen. Schließlich hat der Arbeitgeber den Arbeitsausfall nach Maßgabe des § 99 SGB III ordnungsgemäß anzuzeigen. Für bestimmte witterungsabhängige Branchen - wie das Baugewerbe - gibt es in der so genannten Schlechtwetterzeit - 01.12. bis 31.03. - Saison-Kurzarbeitergeld nach Maßgabe der §§ 101 ff. SGB III.

Wichtig: Wenn die Arbeit infolge Naturkatastrophen - Hochwasser, Sturm etc. - ausfällt, kann auch in diesen Fällen Kurzarbeitergeld gezahlt werden. Mehr Infos dazu unter www.arbeitsagentur.de.

2. Einführung von Kurzarbeit

Arbeitnehmer schulden nach ihrem Arbeitsvertrag eine bestimmte Arbeitszeit. Der Arbeitgeber schuldet ihnen für die vereinbarte Arbeitszeit Arbeitsentgelt. Da der Arbeitsvertrag ein schuldrechtliches Austauschverhältnis - Arbeit gegen Geld - ist, kann der Arbeitgeber nicht einfach in dieses Austauschverhältnis eingreifen.

Beispiel:

Linda Landser-Rothe arbeitet mit 40 Wochenstunden in einem großen Reisebüro. In den Monaten Januar und Februar ist für sie oft wenig zu tun. Ihr Arbeitgeber kann nun nicht hingehen und Frau Landser-Rothe sagen: "Sie arbeiten in den nächsten Wochen nur noch 20 Stunden und bekommen dafür auch nur das halbe Geld." Das wäre ein unzulässiger, einseitiger Eingriff in das Schuldverhältnis Arbeitsvertrag.

Kurzarbeit ist die vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit, durch die die vereinbarte individuelle Arbeitszeit unterschritten und eine vorübergehende Arbeitseinstellung (Aussetzen der Arbeit, Feierschichten etc.) erreicht wird.Die Einführung von Kurzarbeit wird vielfach in

  • Tarifverträgen und/oder

  • Betriebsvereinbarungen

geregelt. Gibt es keine kollektivrechtliche Grundlage, kann der Arbeitgeber Kurzarbeit individualrechtlich nur auf drei Wegen einführen: Er

  • trifft mit seinen Arbeitnehmern eine entsprechende Vereinbarung,

  • kündigt die Arbeitsverhältnisse seiner Arbeitnehmer und bietet ihnen gleichzeitig an, mit geänderter Arbeitszeit und geändertem Arbeitsentgelt "kurz" zu arbeiten (= Änderungskündigung),

  • hat bereits in den Arbeitsverträgen eine Kurzarbeitsklausel vereinbart, die es ihm erlaubt, einseitig Kurzarbeit anzuordnen.

Während der Kurzarbeit besteht das Arbeitsverhältnis fort. Die wechselseitigen Pflichten zur Arbeitsleistung und zur Entgeltzahlung sind zeitweise eingeschränkt. Was der Arbeitgeber jedoch nicht darf: Kurzarbeit einseitig anordnen.

Die Einführung von Kurzarbeit ist in BetrVG-Betrieben mitbestimmungspflichtig. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG - soweit keine

  • gesetzliche oder

  • tarifliche

Regelung besteht - bei einer vorübergehenden Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen.

Praxistipp:

Das übliche Instrument zur Regelung von Kurzarbeit in BetrVG-Betrieben ist eine Betriebsvereinbarung. Sie kann zwar jederzeit geschlossen werden - wird bei nicht planbaren Arbeitsausfällen aber von einem gewissen Zeitdruck begleitet. Daher empfiehlt es sich, in betroffenen Branchen und Betrieben vorsorglich Betriebs- oder Rahmenbetriebsvereinbarungen zu schließen, die vom jeweiligen Anlass der Kurzarbeit unabhängig Bestand haben und im Fall X problemlos durchgeführt werden können.

Für anzeigepflichtige Massenentlassungen bestimmen § 19 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG:

"(1) Ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, die Arbeitnehmer bis zu dem in § 18 Abs. 1 und 2 bezeichneten Zeitpunkt voll zu beschäftigen, so kann die Bundesagentur für Arbeit zulassen, dass der Arbeitgeber für die Zwischenzeit Kurzarbeit einführt."

"(2) Der Arbeitgeber ist im Falle der Kurzarbeit berechtigt, Lohn oder Gehalt der mit verkürzter Arbeitszeit beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zu kürzen; die Kürzung des Arbeitsentgelts wird jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam, an dem das Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen gesetzlichen oder vereinbarten Bestimmungen enden würde."

Die Regelung in § 19 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG wird durch tarifvertragliche Bestimmungen über die Einführung, das Ausmaß und die Bezahlung von Kurzarbeit nicht berührt (§ 19 Abs. 3 KSchG).

3. Voraussetzungen

Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist gem. §§ 95 ff. SGB III, dass

Arbeitnehmer in Betrieben nach § 101 Abs. 1 Nr. 1 SGB III - das heißt in einem Betrieb, der dem Baugewerbe oder einem Wirtschaftszweig angehört, der von saisonbedingtem Arbeitsausfall betroffen ist - haben in der Schlechtwetterzeit - das ist der Zeitraum vom 01.12. bis zum 31.03. - Anspruch auf Kurzarbeitergeld in Form des Saison-Kurzarbeitergelds (§ 101 SGB III - s. dazu auch Gliederungspunkt 7.).

3.1 Erheblicher Arbeitsausfall

Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er

Ein Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern (§ 96 Abs. 4 Satz 1 SGB III).

Als vermeidbar gilt nach § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB III insbesondere ein Arbeitsausfall, der

  • überwiegend branchenüblich, betriebsüblich oder saisonbedingt ist oder ausschließlich auf betriebsorganisatorischen Gründen beruht (Nr. 1),

  • bei Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise vermieden werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen (Nr. 2), oder

  • bei der Nutzung von im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen ganz oder teilweise vermieden werden kann (Nr. 3).

Es ist natürlich sinnvoll, zur Vermeidung von Kurzarbeit vorrangig Arbeitszeitkonten aufzulösen. Da Arbeitnehmer ihr Arbeitszeitkonto aber in der Regel in dem Vertrauen, darüber selbstbestimmt verfügen zu können, angespart haben, sieht § 96 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB III vor, dass die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden kann, soweit es

  • vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (s. dazu § 101 Abs. 1 SGB III und Gliederungspunkt 7. unten - Saison-Kurzarbeitergeld) bestimmt ist und 50 Stunden nicht übersteigt (Nr. 1),

  • ausschließlich für die in § 7c Abs. 1 SGB IV genannten Zwecke bestimmt ist (Nr. 2),

  • zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt (Nr. 3 - s. dazu auch Gliederungspunkt 4. unten),

  • den Umfang von zehn Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit eines Arbeitnehmers übersteigt (Nr. 4) oder

  • länger als ein Jahr unverändert bestanden hat (Nr. 5).

In einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen gilt, nach der mindestens zehn Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit für einen unterschiedlichen Arbeitsanfall eingesetzt werden, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeitszeitschwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar (§ 96 Abs. 4 Satz 4 SGB III).

3.2 Betriebliche und persönliche Voraussetzungen

Die betrieblichen Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn in einem Betrieb oder in einer Betriebsabteilung mindestens ein Arbeitnehmer beschäftigt ist (§ 97 SGB III).

Die persönlichen Voraussetzungen sind nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB III erfüllt, wenn

  • der Arbeitnehmer nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung

    • fortsetzt,

    • aus zwingenden Gründen aufnimmt oder

    • im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt (Nr. 1 lit. a) bis c)),

  • das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist (Nr. 2) und

  • der Arbeitnehmer nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen ist (Nr. 3).

Die persönlichen Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig wird, solange Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht oder ohne den Arbeitsausfall bestehen würde (§ 98 Abs. 2 SGB III).

Vom Kurzarbeitergeld ausgeschlossen sind Arbeitnehmer

  • während der Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildungsmaßnahme mit Bezug von Arbeitslosengeld bei beruflicher Weiterbildung oder Übergangsgeld, wenn diese Leistung nicht für eine neben der Beschäftigung durchgeführte Teilzeitmaßnahme gezahlt wird, sowie während des Bezugs von Krankengeld (§ 98 Abs. 3 Nr. 1 u. Nr. 2 SGB III);

  • wenn und solange sie bei einer Vermittlung nicht in der von der Agentur für Arbeit verlangten und gebotenen Weise mitwirken (§ 98 Abs. 4 Satz 1 SGB III).

Arbeitnehmer, die von einem erheblichen Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sind, sind in die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit einzubeziehen (§ 98 Abs. 4 Satz 2 SGB III). Hat der Arbeitnehmer trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine von der Agentur für Arbeit unter Benennung des Arbeitgebers und der Tätigkeit angebotene zumutbare Beschäftigung nicht angenommen oder nicht angetreten, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben, sind die Vorschriften über die Sperrzeit beim Arbeitslosengeld entsprechen anzuwenden (§ 98 Abs. 4 Satz 3 SGB III).

Bei Arbeitskämpfen ist die Zahlung von Kurzarbeitergeld nach Maßgabe des § 100 SGB III ausgeschlossen. Die Versichertengemeinschaft soll nicht durch Zahlung von Kurzarbeitergeld den Ausgang von tarifpolitischen Kampfmaßnahmen der Koalitionen beeinflussen (s. dazu auch das Stichwort Arbeitskampf - Arbeitslosengeld mit weiteren Informationen).

3.3 Anzeige

Der Arbeitsausfall ist der Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb liegt, schriftlich anzuzeigen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Die Anzeige kann nur vom Arbeitgeber oder Betriebsrat erstattet werden (§ 99 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Der Anzeige des Arbeitgebers ist eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen (§ 99 Abs. 1 Satz 3 SGB III). Zusammen mit der Anzeige sind

  • das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls und

  • das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen

für das Kurzarbeitergeld glaubhaft zu machen (§ 99 Abs. 1 Satz 4 SGB III).

Das Kurzarbeitergeld wird frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist (§ 99 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Beruht der Arbeitsausfall auf einem unabwendbaren Ereignis, gilt die Anzeige für den entsprechenden Kalendermonat als erstattet, wenn sie unverzüglich abgegeben worden ist (§ 99 Abs. 2 Satz 2 SGB III). Die Arbeitsagentur hat dem Anzeigenden unverzüglich einen schriftlichen Bescheid darüber zu erteilen, ob aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Abs. 3 SGB III).

4. Dauer

Das Kurzarbeitergeld wird seit dem 01.01.2016 von der Bundesagentur

  • für den Arbeitsausfall und

  • eine Dauer von zwölf Monaten

gezahlt (§ 104 Abs. 1 Satz 1 SGB III).

Die Bezugsdauer gilt einheitlich für alle in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (§ 104 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Sie

  • beginnt mit dem ersten des Kalendermonats, für den in einem Betrieb Kurzarbeitergeld gezahlt wird,

  • und endet spätestens nach zwölf Monaten (§ 104 Abs. 1 Satz 3 SGB III).

Wird innerhalb der Bezugsfrist für einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens einem Monat kein Kurzarbeitergeld gezahlt, verlängert sich die Bezugsfrist um diesen Zeitraum (§ 104 Abs. 2 SGB III). Sind seit dem letzten Kalendermonat, für den Kurzarbeitergeld geleistet worden ist,

  • drei Monate vergangen und

  • liegen die Anspruchsvoraussetzungen erneut vor,

beginnt eine neue Bezugsdauer (§ 104 Abs. 3 SGB III).

Anders beim Saison-Kurzarbeitergeld:Saison-Kurzarbeitergeld wird abweichend von den Absätzen 1 bis 3 für die Dauer des Arbeitsausfalls während der Schlechtwetterzeit gezahlt (§ 104 Abs. 4 Satz 1 SGB III). Bezieht ein Arbeitnehmer Saison-Kurzarbeitergeld, wird diese Zeit nicht auf die Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld angerechnet (§ 104 Abs. 4 Satz 2 SGB III). Sie gilt nicht als Unterbrechungszeit im Sinn des § 104 Abs. 3 SGB III (so: § 104 Abs. 4 Satz 3 SGB III).

5. Höhe des Kurzarbeitergelds

Das Kurzarbeitergeld beträgt

  • für Arbeitnehmer, die beim Arbeitslosengeld die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen würden, 67 Prozent,

  • für die übrigen Arbeitnehmer 60 Prozent

der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum (§ 105 SGB III).

Die Nettoentgeltdifferenz entspricht dem Unterschiedsbetrag zwischen

Dabei ist

  • Soll-Entgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit im Anspruchszeitraum erzielt hätte (§ 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III);

  • Ist-Entgelt das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile (§ 106 Abs. 1 Satz 3 SGB III).

Für weitergehende Informationen wird auf die umfangreichen Regelungen des § 106 SGB III verwiesen.

6. Saison-Kurzarbeitergeld

Seit dem 01.04.2006 haben Arbeitnehmer nach § 101 SGB III (früher: § 175 a. F. SGB III) in der Zeit vom 01.12. bis zum 31.03. (Schlechtwetterzeit) Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld, wenn

Ein Betrieb des Baugewerbes ist ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (§ 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III).

Kein Baubetrieb im Sinn des § 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III sind Betriebe, die

  • überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellen;

  • überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellen;

  • die Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellen (§ 101 Abs. 2 Satz 3 SGB III).

Ein Wirtschaftszweig ist von saisonbedingtem Arbeitsausfall betroffen, wenn der Arbeitsausfall regelmäßig in der Schlechtwetterzeit aufgrund witterungsbedingter oder wirtschaftlicher Ursachen eintritt (§ 101 Abs. 4 SGB III).

Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen oder witterungsbedingten Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, vorübergehend und nicht vermeidbar ist (§ 101 Abs. 5 Satz 1 SGB III). Als nicht vermeidbar gilt nach § 101 Abs. 5 Satz 2 SGB III auch ein Arbeitsausfall, der

  • überwiegend branchenüblich,

  • betriebsüblich oder

  • saisonbedingt

ist. "Wurden seit der letzten Schlechtwetterzeit Arbeitszeitguthaben, die nicht mindestens ein Jahr bestanden haben, zu anderen Zwecken als zum Ausgleich für einen verstetigten Monatslohn, bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall oder der Freistellung zum Zweck der Qualifizierung aufgelöst, gelten im Umfang der aufgelösten Arbeitszeitguthaben Arbeitsausfälle als vermeidbar" (§ 101 Abs. 5 Satz 3 SGB III).

Ein witterungsbedingter Arbeitsausfall liegt vor, wenn

Zwingende Witterungsgründe im Sinn des § 101 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SGB III liegen nur vor, wenn atmosphärische Einwirkungen (insbesondere Regen, Schnee, Frost) oder deren Folgewirkungen die Fortführung der Arbeiten technisch unmöglich, wirtschaftlich unvertretbar oder für die Arbeitnehmer unzumutbar machen (§ 101 Abs. 6 Satz 2 SGB III). Der Arbeitsausfall ist nicht ausschließlich durch zwingende Witterungsgründe verursacht, wenn er durch Beachtung der besonderen arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen an witterungsabhängige Arbeitsplätze vermieden werden kann (§ 101 Abs. 6 Satz 3 SGB III).

Eine Anzeige nach § 99 SGB III ist nicht erforderlich, wenn der Arbeitsausfall ausschließlich auf unmittelbar witterungsbedingten Gründen beruht (§ 101 Abs. 7 SGB III). Nach § 101 Abs. 8 SGB III finden auf das Saison-Kurzarbeitergeld die Vorschriften über das Kurzarbeitergeld Anwendung. Ergänzende Leistungen (Zuschuss- und Mehraufwands-Wintergeld für Arbeitnehmer, Erstattung von Sozialversicherungsbeiträgen an Arbeitgeber) regelt § 102 SGB III.

7. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kurzarbeitergeld in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

7.1 Annahmeverzug

Der Arbeitgeber kann auch dann in Annahmeverzug kommen, wenn er widerrechtlich Kurzarbeit anordnet. Arbeitnehmer müssen ihre volle Arbeitsleistung in diesem Fall in der Regel tatsächlich anbieten. Ein wörtliches Angebot reicht dagegen, wenn der Arbeitgeber durch die Anordnung der Kurzarbeit deutlich zu erkennen gibt, dass er in den von der Kurzarbeit erfassten Zeiträumen eine Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers ablehnt. Das bloß widerspruchslose Fernbleiben von der Arbeit ohne tatsächliches oder wörtliches Angebot der Leistung Arbeit reicht für die Annahme eines Arbeitgeberverzugs nicht (BAG, 18.11.2015 - 5 AZR 491/14 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer hier zumindest gegen die angeordnete Kurzarbeit hätte protestieren und so seine Leistung Arbeit wörtlich anbieten müssen).

7.2 Betriebsvereinbarung - 1

"Für die wirksame Vereinbarung von Kurzarbeit ist es erforderlich, dass in einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit, die normative Wirkung für die betroffenen Arbeitsverhältnisse entfalten soll, Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit, die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder die Abteilung sowie die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll, festgelegt werden, um dem für Rechtsnormen geltenden Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen [im Anschluss an LAG Baden-Württemberg, 25.11.2005 - 20 Sa 112/04; LAG Sachsen, 31.07.2002 - 2 Sa 910/01 u.a.]" (LAG Hamm, 01.08.2012 - 5 Sa 27/12).

7.3 Betriebsvereinbarung - 2

Kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, weil der die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit nicht abruft, muss er seinem Mitarbeiter nach § 615 Satz 1 BGB trotzdem das für die zu leistende Arbeitszeit vereinbarte Arbeitsentgelt zahlen. In Fällen zulässiger Kurzarbeit kann die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers möglicherweise eingeschränkt sein. Erfolgt die Anordnung von Kurzarbeit auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung, gilt: "Eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit muss die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer" (BAG, 18.11.2015 - 5 AZR 491/14 - Leitsatz).

7.4 Betriebsvereinbarung - 3

"Eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit muss die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer" (BAG, 18.11.2015 - 5 AZR 491/14 - Leitsätze).

7.5 Kündigungsgrund - 1

Ursache für die Einführung von Kurzarbeit ist ein vorübergehender Arbeitsausfall. Ein Anlass, der eigentlich keine betriebsbedingte Beendigungskündigung zu rechtfertigen vermag. Der Arbeitgeber kann dieses Indiz jedoch damit entkräften, dass er die Kündigung damit begründet, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit für einige seiner Kurzarbeiter auf Dauer weggefallen ist (BAG, 26.06.1997 - 2 AZR 494/96).

7.6 Kündigungsgrund - 2

Will der Arbeitgeber ein reduziertes Arbeitsvolumen darlegen, muss er "möglicherweise nur kurzfristige Produktions- und Auftragsschwankungen" ausschließen. Die vom Arbeitgeber zu treffende Prognose muss auch berücksichtigen, "ob die Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit erfolgt. Wird nämlich geleistet, so spricht dies dafür, dass die Betriebsparteien nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf ausgehen" (BAG, 23.02.2012 - 2 AZR 548/10 - mit dem Hinweis, dass ein nur vorübergehender Arbeitsmangel keine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen kann).

7.7 Kurzarbeitergeld und Kur

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte für seine Mitarbeiter Kurzarbeitergeld beantragt - auch für Mitarbeiter M, der eine nicht aus einer Arbeitsunfähigkeit heraus angetretene Kur machte. Die Bundesagentur weigerte sich, für M Kurzarbeitergeld zu zahlen. Er erfülle nicht die persönlichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld nach § 172 Abs. 1a SGB III a.F. (= § 98 Abs. 2 SGB III n.F.).

§ 172 SGB III a.F./§ 98 Abs. 2 SGB III n.F. sah/sieht vor, dass die persönlichen Voraussetzungen für den KuG-Bezug auch dann erfüllt sind, wenn ein Arbeitnehmer "während des Bezugs von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig wird, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall besteht oder ohne den Arbeitsausfall bestehen würde." Das Gesetz stellt eindeutig auf das Merkmal Arbeitsunfähigkeit ab - und das liegt nicht vor, wenn ein Arbeitnehmer eine Kur antritt, ohne dabei gleichzeitig arbeitsunfähig zu sein. Die Gleichstellung von Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation in § 9 EFZG führt nicht zu einer Gleichstellung von Kur und Arbeitsunfähigkeit bei § 172 SGB III a.F./§ 98 Abs. 2 SGB III n.F. (LSG Sachsen, 15.03.2012 - L 3 AL 234/09 - mit dem Ergebnis, dass bei einem Kuraufenthalt wie in diesem Fall kein Kurzarbeitergeldanspruch entsteht).

7.8 Kürzung von Urlaubsentgelt

"1. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, nach der in Tarifverträgen bestimmt werden kann, dass Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum dadurch eintreten, dass an bestimmten Tagen aufgrund von Kurzarbeit keine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht wird, bei der Berechnung der Urlaubsvergütung berücksichtigt werden, was zur Folge hat, dass der Arbeitnehmer für die Dauer des ihm nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zustehenden Mindestjahresurlaubs eine Urlaubsvergütung erhält, die geringer ist als das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das er in Arbeitszeiträumen erhält."

Und weiter im 1. Leitsatz: "Es obliegt dem vorlegenden Gericht, die nationale Regelung so weit wie möglich nach Wortlaut und Zweck der Richtlinie 2003/88 auszulegen, so dass die den Arbeitnehmern für den in Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Mindesturlaub gezahlte Urlaubsvergütung nicht geringer ausfällt als der Durchschnitt des gewöhnlichen Arbeitsentgelts, das die Arbeitnehmer in Zeiträumen tatsächlicher Arbeitsleistung erhalten." "2. Die zeitlichen Wirkungen des vorliegenden Urteils sind nicht zu beschränken, und das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es die nationalen Gerichte daran hindert, auf der Grundlage des nationalen Rechts das berechtigte Vertrauen der Arbeitgeber auf den Fortbestand der nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu schützen, die die Rechtmäßigkeit der Regelungen des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe über den bezahlten Urlaub bestätigt hat" (EuGH, 13.12.2018 - C-385/17 - Leitsätze - Deutschland).

7.9 Leiharbeitnehmer

Ist ein Arbeitsausfall branchenüblich und damit vermeidbar, gibt es kein Kurzarbeitergeld. Das ist der Fall, wenn Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. Leiharbeitnehmer haben auch bei Nichtbeschäftigung einen Vergütungsanspruch gegen ihren Arbeitgeber. Der trägt damit zwar ein erhöhtes Beschäftigungsrisiko. Dieses erhöhte Beschäftigungsrisiko rechtfertigt es aber nicht, das Entgeltrisiko auf die Leiharbeitnehmer oder die Allgemeinheit zu verlagern. Das gilt auch, wenn die Nichtbeschäftigung auf einer mittelbaren Streikfolge beruht (LSG Hessen, 18.03.2011 - L 7 AL 21/08).

7.10 Personalrat

Der Personalrat bestimmt nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit. Auf die Einführung von Kurzarbeit erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG nicht. Bei der Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt werden soll, geht es um die Dauer der geschuldeten Arbeitszeit - und diese Entscheidung ist mitbestimmungsfrei (BAG, 10.10.2006 - 1 AZR 811/05).

7.11 Reha-Maßnahme

Arbeitnehmer haben nach Maßgabe des § 101 SGB III in der Zeit vom 01.12. bis zum 31.03. (= Schlechtwetterzeit) Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld. Nun kann es immer wieder mal passieren, dass ein Arbeitnehmer vor oder nach der Gewährung von Saison-Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig krank wird oder sich einer Reha-Maßnahme unterziehen muss. Der Anspruch auf Krankengeld ist gegen die Krankenkasse gerichtet und setzt Arbeitsunfähigkeit voraus. Besteht während einer Reha-Maßnahme keine Arbeitsunfähigkeit, kommt ein Krankengeldanspruch nicht in Betracht - aber auch kein Anspruch auf Saison-Kurzarbeitergeld: "Die persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld sind bei Arbeitnehmern im Zeitraum der Teilnahme an einer durch den Rentenversicherungsträger bereits vor Beginn des Arbeitsausfalls bewilligten Maßnahme der medizinischen Rehabilitation nicht erfüllt, wenn Arbeitsunfähigkeit nicht besteht" (BSG, 17.12.2013 - B 11 AL 11/12 R - Leitsatz - mit dem Hinweis, dass Entgeltausfall nicht wegen einer Reha-Maßnahme, sondern wegen der saisonal bedingten Kurzarbeit eintreten muss).

7.12 Saison-Kurzarbeitergeld - 1

Der Lohnanspruch von Beschäftigten des Baugewerbes entfällt nach § 4 Nr. 6.1 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe, wenn die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird. Kann der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden, muss der Arbeitgeber mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zahlen. Diese Verpflichtung besteht unabhängig davon, ob die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen für das Kurzarbeitergeld nach den §§ 169, 172 a.F. SGB III (heute: §§ 95, 98 SGB III) erfüllt sind (BAG, 22.04.2009 - 5 AZR 310/08).

7.13 Saison-Kurzarbeitergeld - 2

§ 4 Nr. 6.1 BRTV-Bau modifiziert die Regelung in § 615 BGB über den Annahmeverzug des Arbeitgebers. In Fällen, in denen die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit - das heißt vom 01.12. bis zum 31.03. - aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich, entfällt der Lohnanspruch. "Bei einer rechtmäßig und wirksam eingeführten Kurzarbeit entfällt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ganz oder teilweise und Annahmeverzug tritt insoweit nicht ein. Der Arbeitgeber trägt dann nicht mehr das volle Risiko des Arbeitsausfalls i. S. v. § 615 Satz 3 BGB. Allerdings behält der Arbeitnehmer den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeitergelds" (BAG, 25.01.2012 - 5 AZR 671/10).

7.14 Transferkurzarbeitergeld

§ 106 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB III sagen: "Erzielt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Ist-Entgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist. Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kurzarbeitergeldes gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Ist-Entgelts außer Betracht." Das bedeutet für die Höhe des Entgelts in einem Transferarbeitsverhältnis: "Verpflichtet sich die Transfergesellschaft, an die Arbeitnehmer zur Aufstockung des Transferkurzarbeitergelds Entgelt i.S.V. § 106 Abs. 2 Satz 2 SGB III zu zahlen, ist aufgrund der gleichgerichteten Funktion von Transferkurzarbeitergeld und Aufstockungsleistung regelmäßig von einem Zuschuss zum Nettoentgelt auszugehen" (BAG, 16.12.2015 - 5 AZR 567/14).

7.15 Urlaubskürzung

"Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (...) über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten - wie etwa in einem von einem Unternehmen und seinem Betriebsrat vereinbarten Sozialplan -, nach denen der Anspruch eines Kurzarbeiters auf bezahlten Jahresurlaub pro rata temporis berechnet wird, nicht entgegenstehen" (EuGH, 08.11.2012 - C-229/11 und C-230/11 - Leitsatz).

7.16 Urlaubsentgelt

"1. In §§ 5 und 6 der Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern vom 21. November 1983 idF vom 19. Mai 2006 ist bestimmt, dass sich das Urlaubsentgelt aufgrund von Arbeitsausfällen durch Saison-Kurzarbeit in der Zeit von Dezember bis März verringert. Die Auslegungsfrage, ob Art. 7 Abs. 1 der sog. Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gewährleistet, dass in diesen Fällen das ungeminderte Entgelt fortzuzahlen ist, begründet keine Pflicht, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft anzurufen. 2. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG (künftig Art. 267 AEUV) bedarf es nicht, wenn das deutsche Recht eine Richtlinie zwar möglicherweise unzureichend oder fehlerhaft umsetzt, das nationale Recht im Privatrechtsverkehr aber nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden kann" (BAG, 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - mit dem Ergebnis, dass die vom Arbeitgeber nach dem Tarifvertrag vorgenommene Berechnung des verringerten Urlaubsentgelts nicht beanstandet wurde).

7.17 Urlaubsgewährung

"Eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit, die die Arbeitszeit auf Null verringert, befreit den Arbeitnehmer auch dann von seiner Arbeitspflicht, wenn der Arbeitgeber vor Einführung der Kurzarbeit für die Zeit der Kurzarbeit Urlaub gewährt hat. Deshalb kann der mit der Festsetzung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für die Dauer des Urlaubs, nicht eintreten - nachträgliche Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB" (BAG, 16.12.2008 - 9 AZR 164/08 - Leitsatz 1. - mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer nach den §§ 283 Satz 1, 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatzurlaub als Schadensersatz hat).

7.18 Voraussetzungen

Vom BAG zusammengefasst: "Kurzarbeit ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang." Will der Arbeitgeber Kurzarbeit einführen, braucht er dafür eine besondere normative oder einzelvertragliche Grundlage. Sein Direktionsrecht allein hilft ihm nicht weiter, die ohne Kurzarbeit fortbestehende arbeitsvertragliche Vergütungspflicht einzuschränken (s. dazu BAG, 16.12.2008 - 9 AZR 164/08). Helfen kann dagegen eine unmittelbar und zwingend geltende Betriebsvereinbarung nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 3, 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Mit ihr kann der Arbeitgeber verbindlich Kurzarbeit einführen (so schon: BAG, 11.07.1990 - 5 AZR 557/89 - und danach BAG, 16.12.2008 - 9 AZR 164/08). Hat der Arbeitgeber für die Anordnung der Kurzarbeit eine wirksame Grundlage, schränkt das die Arbeitspflicht der von Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter ein (BAG, 18.11.2015 - 5 AZR 491/14).

7.19 Zuschuss - 1

"1. § 5 Abs. 5 des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten der Metallindustrie in den Ländern Hamburg, Schleswig-Holstein sowie in den Landkreisen Harburg und Stade vom 18. Mai 1990, wonach Angestellte, nicht aber gewerbliche Arbeitnehmer, einen Anspruch auf Zuschuss zum Kurzarbeitergeld haben, ist wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nichtig. Weder Angestellte noch Arbeiter haben einen tarifvertraglichen Anspruch auf den Zuschuss zum Kurzarbeitergeld.

2. Die gewerblichen Arbeitnehmer haben für zurückliegende Zeiträume, in denen der Arbeitgeber den Zuschuss an die Angestellten gezahlt hat, jedenfalls dann einen Anspruch auf entsprechende Leistungen, wenn dem Arbeitgeber bei der Auszahlung oder zu einem Zeitpunkt, in dem er das Geleistete noch zurückfordern konnte, bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist, er gleichwohl nicht sicherstellte, dass seine Rückforderungsansprüche gegen die Angestellten nicht verfallen, und dann die Rückforderungsansprüche wegen Ablaufs der tariflichen Ausschlussfristen erloschen sind" (BAG, 28.05.1996 - 3 AZR 752/95 - Leitsätze).

7.20 Zuschuss - 2

Die Vereinbarung eines tariflichen Lohnzuschusses kann dazu führen, dass dieser Zuschuss für jeden Tag der Kurzarbeit und nicht auf der monatlichen Vergütungsgrundlage zu berechnen ist. Der Lohnzuschuss wird zwar auf die Nettobeträge berechnet, ist selbst jedoch brutto zu zahlen (BAG, 21.06.2000 - 4 AZR 403/99 - hier: Lohnzuschuss nach § 4 Nr. 4 II MTV für gewerbliche Arbeitnehmer der Textilindustrie in den Ländern Niedersachsen und Bremen für die Zeit bis zum 31.12.1997).

7.21 Zuzahlungen

Das Kurzarbeitergeld ist nach § 3 Nr. 2 EStG steuerfrei. Das Gleiche galt bis zum 31.12.2005 nach § 3 Nr. 9 EStG für Abfindungen. Leistet der Arbeitgeber allerdings Zuzahlungen zum Kurzarbeitergeld, gilt: "Sind monatliche Zahlungen nach der Betriebsvereinbarung (Sozialplan) unter Berücksichtigung der maßgebenden Auslegungsgrundsätze zum Ausgleich der durch Kurzarbeit entstehenden Nachteile und für die Dauer der Kurzarbeit erbracht, stellen die gezahlten Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld keine steuerfreie (ratierliche) Abfindung, sondern steuerpflichtigen Arbeitslohn dar" (BFH, 20.07.2010 - IX R 23/09 - Leitsatz - für Zuzahlungen, die der Arbeitgeber hier für den Zeitraum 01.05.1998 bis 30.04.1999 geleistet hatte).