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Nebenbeschäftigung

 Information 

1. Allgemeines

Die grundgesetzlich niedergelegte Berufsfreiheit garantiert nicht nur das Recht, den Arbeitsplatz frei zu wählen, sondern auch das Recht sich durch mehrere Arbeitsverträge zur Arbeitsleistung bei verschiedenen Arbeitgebern zu verpflichten. Mit Nebenbeschäftigung wird eine Dienst- oder Arbeitsleistung gegen Entgelt bezeichnet, die neben dem Haupterwerb ausgeübt wird und diesem gegenüber für den Lebensunterhalt eine geringere Rolle spielt.

Erfolgt die Nebenbeschäftigung im Rahmen eines zweiten Arbeitsverhältnisses, finden die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen auch auf das zweite Arbeitsverhältnis Anwendung (z.B. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsschutzgesetz, Bundesurlaubsgesetz usw.). So ist die Befristung eines Arbeitsvertrages nicht allein deshalb sachlich gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer aus der Nebenbeschäftigung nicht seinen vollen Lebensunterhalt verdient.

Nebenbeschäftigungen sind grundsätzlich zulässig, sofern sie

  • nicht zur Überschreitung der gesetzlich erlaubten Höchstarbeitszeit führen; in diesem Fall ist der Arbeitsvertrag, der zum Überschreiten führt, nichtig.

  • In Konkurrenzunternehmen eines Angestellten oder als selbstständige Konkurrenz des Hauptarbeitgebers ausgeübt werden und eine Verletzung des Wettbewerbsverbots (§ 60 HGB) droht;

  • als Schwarzarbeit ausgeführt werden;

  • während des Erholungsurlaubs stattfinden (§ 8 BUrlG);

  • einzelvertraglich, durch Betriebsvereinbarung oder tarifvertraglich ausgeschlossen sind und Interessen des Hauptarbeitgebers verletzt werden (z.B. übermäßige Belastung des Arbeitnehmers und entsprechende Minderleistung).

2. Anzeige der Nebenbeschäftigung

Eine Nebenbeschäftigung muss dem Arbeitgeber angezeigt werden, wenn durch die Nebenbeschäftigung die Interessen des Arbeitgebers berührt werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Nebenbeschäftigung mit der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht vereinbar ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG besteht im Arbeitsverhältnis ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers über ausgeübte Nebentätigkeiten, sofern der Arbeitgeber in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während der Arbeitnehmer unschwer Auskunft erteilen kann (BAG, 22.04.1967 - 3 AZR 347/66; BAG, 21.10.1970 - 3 AZR 479/69; BAG, 18.01.1996 - 6 AZR 314/95).

Der Anspruch des Arbeitgebers auf eine Anzeige der Nebentätigkeit ist begründet, wenn der Arbeitnehmer trotz mehrmaliger Aufforderung über Jahre hinweg über die Nebentätigkeit schweigt und über einen anderen Teil des Umfangs seiner arbeitsmäßigen Beanspruchung keine Auskunft gibt (BAG, 18.01.1996 - 6 AZR 314/95). Die berechtigten Interessen des Arbeitgebers seien in einem solchen Fall bedroht. Die Angabe sei erforderlich, damit der Arbeitgeber sein weiteres Vorgehen überprüfen könne.

Darüber hinaus ist die geplante Nebenbeschäftigung anzuzeigen, wenn ein pauschal versicherter geringfügig Beschäftigter eine weitere geringfügige Beschäftigung aufnimmt und dadurch die Grenzen der Geringfügigkeit nach § 8 SGB IV überschritten werden.

Im öffentlichen Dienst gelten für die Anzeige von Nebentätigkeiten Sonderregelungen. Bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit erwirbt der Arbeitnehmer Entgeltfortzahlungsansprüche aus Haupt- und Nebenbeschäftigung, und zwar für die Hauptbeschäftigung auch, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Unfall in der - zulässigen - Nebenbeschäftigung entsteht.

3. Arbeitsvertragliche Regelungen

Die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung bedarf grundsätzlich nicht einer Genehmigung durch den Arbeitgeber. Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wonach eine Nebentätigkeit verboten oder unter Erlaubnisvorbehalt steht, sind aber grundsätzlich zulässig. Eine Klausel, nach der eine Nebenbeschäftigung der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf, stellt die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit unter Erlaubnisvorbehalt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zustimmung des Arbeitgebers, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt (BAG, 11.12.2001, AuA 2002, 84). Für das Vorliegen der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.

Mitunter wird innerhalb des Arbeitsvertrages vereinbart, dass die Zustimmung des Arbeitgebers zur beantragten Nebentätigkeit des Arbeitnehmers als erteilt gilt, wenn der Arbeitgeber nicht binnen einer bestimmten Frist (zwei oder drei Wochen) ab Antrag eine Entscheidung gefällt hat. Eine solche Fiktion der Zustimmung des Arbeitgebers wird auch nach § 308 Nr. 5 BGB für zulässig gehalten, da eine Frist von zwei oder drei Wochen angemessen ist (s. Schrader/Schubert, NZA-RR 2005, 225).

Muster einer Nebenbeschäftigungsklausel: "Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist jede entgeltliche und unentgeltliche Nebenbeschäftigung nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt werden. Der Arbeitgeber hat die Entscheidung über den Antrag von … auf Zustimmung zur Nebenbeschäftigung innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags zu treffen. Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht gefällt, gilt die Zustimmung als erteilt."

Arbeitgeber sollten sich im Vorfeld der Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung über die von Arbeitnehmer beantragte Tätigkeit informieren. Denn der Arbeitgeber darf die erteilte Erlaubnis für eine Nebenbeschäftigung eines Arbeitnehmers nicht deshalb allein widerrufen, weil er sich über die Art der Tätigkeit getäuscht hat (LAG Rheinland-Pfalz, 17.12.2003 - 11 Sa 523/03).

Für die Zulassung zu einer anwaltlichen Nebentätigkeit ist eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers erforderlich. Diese berechtigt den angestellten Anwalt, seinen Arbeitsplatz jederzeit zu verlassen und damit über seine Arbeitszeit und den Arbeitsumfang völlig frei zu verfügen. Das eine derartige Freistellungserklärung einer Arbeitsvertragsänderung gleichkommt, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, eine solche auszustellen (LAG Hessen, 19.08.2003 - 13/12 Sa 1476/02).

Eine mit den Aufgaben eines Rechtsschutzsekretärs beauftragter Angestellter der DGB-Rechtsschutz-GmbH hat keinen Anspruch auf Zustimmung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit als Rechtsanwalt, sofern eine gegenständliche und eine zeitliche Überschneidung beider Tätigkeiten zu besorgen ist (BAG, 21.09.1999 - AP Nr. 6 zu § 611 BGB Nebentätigkeit).

Verweigert der Arbeitgeber die Zustimmung zur beantragten Nebenbeschäftigung, kann der Arbeitnehmer vor den Arbeitsgerichten auf Abgabe einer Zustimmungserklärung zu der beabsichtigten Nebenbeschäftigung klagen. Nach § 894 Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt die Zustimmung des Arbeitgebers als abgegeben, wenn das den Arbeitgeber zur Abgabe der Zustimmungserklärung verpflichtende Urteil rechtskräftig geworden ist.

Stellt sich ein möglicher Interessenkonflikt zwischen Haupt- und Nebenbeschäftigung erst nach erfolgter Genehmigung der Nebenbeschäftigung durch den Arbeitgeber heraus, kommt ein Widerruf der Genehmigung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn sich der Arbeitgeber den Widerruf vorbehalten hat. Ist die nicht der Fall, kann der Arbeitgeber über eine Änderungskündigung einen Widerruf der Genehmigung erreichen, wenn durch die weitere Ausübung der Nebenbeschäftigung die Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden.

4. Tarifvertragliche Regelungen

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Aufnahme einer Nebentätigkeit von der Einholung einer Erlaubnis des Arbeitgebers abhängig gemacht wird. Eine tarifvertragliche Regelung, die für vollzeitig beschäftigte Busfahrer bestimmt, "Nebentätigkeiten, die mit dem Lenken von Fahrzeugen verbunden sind, sind nicht gestattet" ist mit Art. 12 GG vereinbar. Denn durch dieses partielle Nebentätigkeitsverbot wird nicht in unzumutbarer Weise in die Berufsfreiheit eines vollzeitig beschäftigten Busfahrers eingegriffen (BAG, 26.06.2001 - 9 AZR 343/00).

5. Verbot der Nebenbeschäftigung

5.1 Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten

Unzulässig ist die Nebenbeschäftigung, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers führt. Dies ist dann der Fall, wenn die Nebenbeschäftigung den Arbeitnehmer daran hindert, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen im Hauptarbeitsverhältnis nachzukommen.

5.2 Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz

Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ArbZG dürfen bei der Beschäftigung in mehreren Arbeitsverhältnissen zusammen die gesetzliche Höchstgrenze der Arbeitszeit nicht überschritten werden. Nebenbeschäftigungen, die zusammen mit der Hauptbeschäftigung über die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehen, sind unzulässig. Wichtig ist neben der Einhaltung der Höchstarbeit auch die Einhaltung der 11-stündigen Ruhezeit gem. § 5 ArbZG.

So muss sich z.B. ein Arbeitnehmer einen Nebenverdienst, den er nach der fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses morgens in der Zeit ab 5.00 Uhr bei einem Konkurrenzunternehmen erzielt, auf die Annahmeverzugsansprüche anrechnen lassen, wenn seine Arbeitszeit bei dem in Annahmeverzug geratenen Arbeitgeber um 7.30 Uhr begonnen hätte. Denn der Arbeitnehmer hätte die Nebentätigkeit nicht ausüben dürfen, da sie wegen ständiger Ableistung von Mehrarbeit gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen hätte und daher unzulässig gewesen wäre (LAG Bremen, 17.09.2001 - 4 Sa 43/01).

Nimmt der Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig eine Überschreitung der nach dem Arbeitszeitgesetz höchstzulässigen Arbeitzeit hin, kann die nach § 22 ArbZG als Ordnungswidrigkeit bzw. nach § 23 ArbZG als Straftat geahndet werden.

5.3 Verstoß gegen das Bundesurlaubsgesetz

Nach § 8 BUrlG ist eine Erwerbstätigkeit verboten, wenn sie dem Urlaubszweck, also der Erholung des Arbeitnehmers widerspricht. Verstöß der Arbeitnehmer gegen das Verbot nach § 8 BUrlG, so entfallen damit aber weder der Urlaubs- noch der Entgeltanspruch.

Bei mehreren Arbeitgebern hat der Arbeitnehmer grundsätzlich gegenüber jedem Arbeitgeber Anspruch auf bezahlten Urlaub. Hier bedarf es der Abstimmung über die konkrete Lage des Erholungsurlaubs. In aller Regel muss sich der Arbeitnehmer den Notwendigkeiten des Hauptarbeitsverhältnisses anpassen. Kommt es dennoch zu zeitlichen Überschneidungen, bleibt kaum ein anderer Weg, als die Beantragung unbezahlter Freistellung von der Arbeit, wenn der Urlaubsanspruch bei einer Mehrfachbeschäftigung in einem der Arbeitsverhältnisse bereit verbraucht ist.

5.4 Verstoß gegen vertragliche Vereinbarungen

Ist eine Nebenbeschäftigung einzel- oder kollektivvertraglich ausgeschlossen und verstößt ein Arbeitnehmer mit einer Nebenbeschäftigung gegen berechtigte Interessen des Hauptarbeitgebers, so ist nach einer Abmahnung eine ordentliche, in schweren Fällen eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Das in einem Tarifvertrag für vollzeitig beschäftigte Busfahrer vereinbarte Verbot von Nebentätigkeiten, die mit dem Lenken von Fahrzeugen verbunden ist, verstößt nicht gegen Art. 12 GG (BAG, 26.06.2001 - 9 AZR 343/00). Umstritten - aber von der Rechtsprechung anerkannt - ist, dass eine Abführungspflicht der Nebentätigkeitsvergütung oberhalb eines bestimmten Freibetrages durch Tarifvertrag bestimmt werden kann (BAG, 25.07.1996 - 6 AZR 683/95).

5.5 Verstoß gegen Wettbewerbsverbot

Der Handlungsgehilfe darf nach § 60 HGB ohne Einwilligung des Prinzipals in dessen Handelszweig weder ein Handelsgewerbe betrieben noch für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Dieses Wettbewerbsverbot gilt auch für eine ausgeübte Nebenbeschäftigung.

6. Kündigungsschutzrechtliche Bezüge

Verletzt der Arbeitnehmer durch die Ausübung einer Nebenbeschäftigung seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen im Hauptarbeitsverhältnis, kann nach erfolgloser Abmahnung eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

6.1 Verstoß gegen Genehmigungspflicht

Verstößt der Arbeitnehmer gegen die arbeitsvertraglich vereinbare Verpflichtung, vor Aufnahme einer Nebenbeschäftigung eine Genehmigung des Arbeitsgebers einzuholen, kann dem Arbeitnehmer eine Abmahnung erteilt werden (BAG, 11.12.2001 - 9 AZR 464/00).

6.2 Nebenbeschäftigung während Krankheit im Hauptarbeitsverhältnis

Nebentätigkeiten während bestehender Arbeitsunfähigkeit im Hauptarbeitsverhältnisses können eine Kündigung rechtfertigen, wenn durch die Nebentätigkeit der Heilungsprozess verzögert wird (BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93).

Verrichtet ein im Bauhof mit ähnlichen Arbeiten beschäftigter Arbeitnehmer während bestätigter Arbeitsunfähigkeit umfangreiche Garten- und Baumfällarbeiten, dann stellt dies auch dann einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung dar, wenn er sich damit verteidigt, er habe sich nicht genesungswidrig verhalten, weil seine Arbeitsunfähigkeit auf psychische Probleme zurückzuführen gewesen sei, die auf Mobbing seiner Kollegen beruhten. Dies gilt zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer bereits einschlägig abgemahnt ist (LAG Nürnberg, 07.09.2004 - 6 Sa 136/04).

6.3 Nebenbeschäftigung bei Gleitzeit

Kann der Arbeitgeber seinem Beschäftigten nachweisen, dass dieser während seiner Gleitzeitarbeit einer Nebentätigkeit nachgegangen ist oder rein private Angelegenheiten erledigt hat, ist eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zulässig (LAG Köln, 22.05.2003 - 6(3) Sa 194/03).

7. Sozialversicherungsrechtliche Bezüge

7.1 Geringfügige Beschäftigung

Das Gesetz zur Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse regelt, dass mehrere ausgeübte Tätigkeiten eines Arbeitnehmers bei der Berechnung der Sozialversicherung zusammengefasst werden. Dabei kommt es - entgegen der alten Rechtslage (§ 8 Abs. 2 SGB IV) - nicht mehr darauf an, ob es sich um mehrere geringfügig entlohnte oder um weitere sozialversicherungspflichtige Beschäftigungen handelt. Nicht zusammengerechnet wird dagegen eine geringfügige Beschäftigung, die neben einer sozialversicherungspflichtigen Hauptbeschäftigung durchgeführt. Es kann also neben einer Hauptbeschäftigung eine für den Arbeitnehmer sozialversicherungsfreie geringfügige Nebenbeschäftigung ausgeübt werden.

7.2 Arbeitslosengeld und Beschäftigung

Bezieher von Arbeitslosengeld oder Arbeitslosengeld II können neben dem Transferbezug eine Tätigkeit ausüben. Das hinzuverdiente Bruttoeinkommen wird allerdings innerhalb bestimmter Grenzen auf den Arbeitslosengeldanspruch angerechnet. Nach § 141 Abs. 1 Satz 1 SGB III können Arbeitsgeldbezieher 165 EUR monatlich anrechnungsfrei hinzuverdienen.

Nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erlischt die Wirkung der Arbeitslosmeldung und damit der Anspruch auf Arbeitslosengeld mit der Aufnahme einer Nebenbeschäftigung, wenn der Arbeitslose diese Änderung der Agentur für Arbeit nicht unverzüglich mitteilt. Der Arbeitslose kann sich nicht darauf berufen, von der Anzeigepflicht nichts gewusst zu haben, denn auf dem Merkblatt, das jedem Arbeitslosen ausgehändigt wird, wird ausdrücklich auf die Anzeigepflicht hingewiesen (Bayerisches LSG, 11.12.2003 - L 10 AL 361/01).

Bezieher von Arbeitslosengeld II können vom bereinigten Bruttoeinkommen ebenfalls anrechnungsfrei hinzuverdienen. Nach § 30 SGB II ist ein monatliches Einkommen

  • in Höhe von 20% für den Teil des monatlichen Einkommens, das 100 EUR übersteigt und nicht mehr als 800 EUR beträgt und

  • in Höhe von 10% für den Teil des monatlichen Einkommens, das 800 EUR übersteigt und nicht mehr als 1.200 EUR beträgt.

anrechnungsfrei. Für erwerbsfähige Hilfeempfänger, die entweder mit mindestens einem Kind in einer Bedarfsgemeinschaft leben oder die mindestens ein minderjähriges Kind haben erhöht sich der Betrag von 1.200 EUR auf 1.500 EUR.

7.3 Teilarbeitslosengeld

Nach § 150 SGB III besteht die Möglichkeit des Erhalts von Teilarbeitslosengeld. Teilarbeitslosengeld ist dann von Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer mehrere Teilzeitbeschäftigungen ausgeübt hat und eines dieser Arbeitsverhältnisse beendet wird. Der Arbeitspruch auf Teilarbeitslosengeld setzt voraus, dass der Arbeitnehmer

  • eine versicherungspflichtige Beschäftigung verloren hat, die er neben einer oder mehreren ebenfalls versicherungspflichtigen Beschäftigungen ausgeübt hat und eine neue versicherungspflichtige Beschäftigung sucht,

  • sich arbeitslos gemeldet hat und

  • innerhalb einer Frist von zwei Jahren vor dem Tag, an dem alle sonstigen Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfüllt sind, neben der weiterhin ausgeübten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung mindestens zwölf Monate die beendete Beschäftigung ausgeübt hat.

Der Anspruch auf Teilarbeitslosengeld ist auch dann gegeben, wenn bei demselben Arbeitgeber zwei versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse bestehen (BSG, 21.06.2001 - BGSE 88, 180). Übt der Arbeitnehmer dagegen neben einer Vollbeschäftigung eine Teilzeitbeschäftigung beim selben Arbeitgeber aus, besteht kein Anspruch auf Teilarbeitslosengeld (LSG Nordrhein-Westfalen, 23.10.2002 - L 12 AL 80/01).

7.4 Sperrzeiten

Wer während seiner bescheinigten Arbeitsunfähigkeit einer seiner Genesung entgegenstehenden Nebentätigkeit nachgeht, verhält sich arbeitsvertragswidrig und gibt Anlass zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses. Da die Arbeitslosigkeit grob fahrlässig herbeigeführt wird, ist die Verhängung einer Sperrzeit von knapp drei Monaten gerechtfertigt. Dies gilt erst recht, wenn der Betroffene die fristlose Kündigung ohne Zahlung einer Abfindung vor dem Arbeitsgericht hingenommen hat (LSG Nordrhein-Westfalen, 27.01.2005 - L 9 AL 189/03).

 Siehe auch 

Arbeitszeit - Allgemeines

Kündigung - Allgemeines

Schwarzarbeit - Allgemeines

Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses