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Provision

 Information 

Die Provision ist die übliche Vergütungsform für den (selbstständigen) Handelsvertreter, kann jedoch auch für Handlungsgehilfen und andere Arbeitnehmer vereinbart werden. Nur soweit kommt sie hier in Betracht. Die Bestimmungen der §§ 87 ff. HGB finden dann entsprechend Anwendung; die Unterschiede zwischen Handelsvertretern und Arbeitnehmern sind jedoch im Einzelfall stets zu beachten.

Die Provision ist grundsätzlich keine Vergütung für die Tätigkeit, sondern für den Erfolg bei der Vermittlung eines Geschäfts zwischen dem Arbeitgeber und einem Dritten. Die sogenannte Umsatzprovision ist dagegen eine Gewinnbeteiligung. Provisionen können gezahlt werden als

  • alleinige Vergütung;

  • Vergütung zusätzlich zu einem Festgehalt oder einer Mindestgarantie.
    In diesem Fall können Minderverdienste in einem Vergütungszeitraum nicht mit Verdienstspitzen in einem anderen Zeitraum verrechnet werden;

  • als Bezirksprovision;
    Der Arbeitnehmer erhält eine Provision aus allen vom Arbeitgeber in einem bestimmten Bezirk abgeschlossenen Geschäften, unabhängig davon, ob er an der Entstehung des Geschäfts beteiligt gewesen ist.

Es empfiehlt sich dringend, über sämtliche mit Provisionszahlungen zusammenhängende Fragen (einschließlich Reisekostenvergütungen) eine schriftliche Vereinbarung abzuschließen.

Art und Weise der Entstehung und Abrechnung der Provision richten sich nach den gesetzlichen Bestimmungen, ihre Höhe nach Vereinbarung oder dem Ortsüblichen. In einer Vielzahl von Fragen können durch Vereinbarungen jedoch Provisionen nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien ausgestaltet werden, sodass sich eine schriftliche Provisionsvereinbarung auf jeden Fall empfiehlt.

Der Provisionsanspruch entsteht mit dem Abschluss von wirksamen Geschäften, deren Abschluss auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers zurückzuführen ist oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Die Parteien können vereinbaren, dass nur aus solchen Geschäften Provisionen entstehen, die ausschließlich auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers zurückgehen.

Der Anspruch entfällt, wenn der Dritte rechtmäßig vom Geschäft zurücktritt oder die vereinbarte Leistung nicht erbringen kann oder wenn dem Arbeitgeber der Abschluss des Geschäfts oder die vereinbarte Leistung nicht zuzumuten ist.

Jedoch ist der Anspruch weiterhin gegeben, wenn

  • der Arbeitgeber ein vorbereitetes oder vermitteltes Geschäft ohne ausreichende Gründe nicht abschließt;

  • der Arbeitgeber von vornherein nicht in der Lage war, den aus dem Geschäft erwachsenden Verpflichtungen nachzukommen;

  • der Arbeitgeber bei vertragswidriger Nichterfüllung des Geschäfts durch den Dritten diesen nicht auf die Einhaltung des Vereinbarten drängt;

  • der Arbeitgeber die Leistungen, zu denen er vertraglich verpflichtet ist, unzureichend oder mangelhaft ausführt und sich die Gegenleistung des Dritten dadurch mindert.

Wird das Geschäft ausgeführt, also die vertraglich vereinbarte Leistung erbracht, so wird der Anspruch auf Provision unbedingt. Dies gilt auch, wenn die Leistung erst und nur teilweise erbracht wird; im gegebenen Fall ist die Provision dann nach der entsprechenden Gegenleistung des Dritten zu berechnen.

Die Berechnung der Provision erfolgt aufgrund des vereinbarten Prozentsatzes nach dem Entgelt, das der Arbeitgeber oder der Dritte zu entrichten hat. Abzüge wie Skonto, Rabatt, Frachtkosten kommen dabei nicht in Anschlag, sondern immer der volle Betrag.

Mit der Ausführung des Geschäfts und dem Unbedingtwerden der Provision ist über sie unverzüglich abzurechnen, spätestens jedoch bis zum Ende des Folgemonats. (Die Vertragsparteien können einen längeren Abrechnungszeitraum bis zu zwei Monaten nach Unbedingtwerden der Provision vereinbaren.) Die Abrechnung hat entweder für jedes Geschäft einzeln oder monatlich gleichzeitig für alle Geschäfte zu erfolgen.
Dabei ist dem Arbeitnehmer mitzuteilen:

  • Kunde

  • Warenart und -menge

  • Geschäftswert

  • Datum der Ausführung

  • Höhe der Provision

  • Fälligkeit

Im Zweifelsfall hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass für bestimmte Abschlüsse ein Anspruch auf Provision entstanden ist.

Praxistipp:

Hinsichtlich der Provisionsansprüche stehen dem Arbeitnehmer entsprechende Auskunftsrechte gegenüber dem Arbeitgeber wegen der entsprechenden Anwendung des § 87c HGB zu. Er kann daher von seinem Arbeitgeber einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm eine Provision zusteht, bzw. Einsichtnahme in die Geschäftsbücher/- unterlagen verlangen.

Fällig wird die Provision am letzten Tag des Monats, in dem über sie abgerechnet worden ist. Ab Fälligkeit unterliegt der Anspruch der Verjährung.

Hierbei ist zu unterscheiden: Handelt es sich um einen Handelsvertreter, also um eine Person, die als selbstständig Gewerbetreibender damit betraut ist, Geschäfte für einen anderen zu vermitteln (§ 84 Abs. 1 HGB) findet die Verjährungsregelung des § 88 HGB Anwendung. Die Forderung verjährt dann in vier Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in der sie Fällig geworden ist.

Handelt es sich um einen Arbeitnehmer beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB drei Jahre. Beginn ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB der Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen musste, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Weitere Einzelheiten: Im Rahmen der Diskussion um den Provisionsanspruch bei unterjähriger Beschäftigung entschied das BAG, dass wenn zwischen dem Arbeitgeber und seinem angestellten Außendienstmitarbeiter eine arbeitsvertragliche Vereinbarung dahingehend getroffen wurde, dass dieser neben seinem Fixum Provisionen nach Erreichen einer Jahressollvorgabe erhalten soll, kann bei Fehlen einer Regelung für den Fall unterjähriger Beschäftigung eine solche Vereinbarung durch Vertragsauslegung zu ergänzen sein (BAG, 20.08.1996 - 9 AZR 471/95). Dies gilt umso mehr, wenn die Vereinbarung der Parteien ohne die Ergänzung gegen § 622 Abs. 4 BGB verstößt. Das ist der Fall, wenn der Angestellte bei Ausübung des gesetzlichen Kündigungsrechts zum Ende des ersten Halbjahres wegen der Höhe der Jahressollvorgabe keinerlei Provisionsansprüche erwirbt.

Ebenfalls im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung kann sich ein Anspruch auf Erhöhung der Vergütung ergeben. So hatten zwei Verkäufergruppen zum Ausgleich ihrer unterschiedlich hohen individuellen Provisionseinkünfte auf Veranlassung des Arbeitgebers eine sog. Topfvereinbarung geschlossen. Durch die Topfvereinbarung wird festgelegt, dass alle Verkäufer nach einem bestimmten Schlüssel am jeweiligen Gesamt-Provisionsaufkommen beteiligt sind. Den Verteilungsschlüssel bestimmen der Arbeitgeber oder die Betroffenen mit Genehmigung des Arbeitgebers. Die Topfvereinbarung kann befristet sein oder auch kündbar. Nach Kündigung dieser Topfvereinbarung hatte ein Verkäufer wesentlich geringere Provisionseinkünfte. Das BAG hat für diesen Fall festgestellt, dass dem Verkäufer im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung eine Anhebung seiner Vergütung zusteht. Vertraglich geregelt war eine gesonderte Vergütung für solche Zeiten, in denen der Kläger Provisionsansprüche nicht erwarb und an der Verteilung des Gesamtaufkommens nicht beteiligt war. Nach dem Wegfall der Topfvereinbarung war die Situation des Verkäufers vergleichbar mit einem dauerhaften Ausschluss von der Verteilung des Gesamtaufkommens. Nach Auffassung des BAG liegt es deshalb nahe, dass die Betroffenen für den Wegfall der Topfabrede eine ähnliche Vergütungsregelung getroffen hätten wie für die Zeiten von Abwesenheit (BAG, 03.06.1998 - 5 AZR 552/97).