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Ausländische Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen

Inhaltsübersicht

  1. 1.
  2. 2.
  3. 3.
  4. 4.

 Information 

1. Einführung

Der Arbeitgeber muss ausländische Arbeitnehmer grundsätzlich zu den gleichen Bedingungen wie deutsche Arbeitnehmer beschäftigen. Die tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen unterscheiden in der Regel nicht zwischen Arbeitnehmern deutscher und anderer Nationalität. Das Arbeitsrecht der Bundesrepublik gilt für alle Arbeitnehmer, die in seinem Anwendungsbereich beschäftigt werden. Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen jedoch das Recht, das auf ihren Arbeitsvertrag anwendbar sein soll, frei wählen (Art. 3 u. 8 VO 593/2008/EG). Und das gilt nicht nur für den gesamten Arbeitsvertrag, sondern auch für einzelne Teile davon (Art. 3 Abs. 1 Satz 3 VO 593/2008/EG). Was bei der Rechtswahl allerdings immer zu beachten ist: Zwingende nationale Vorschriften zum Arbeitnehmerschutz dürfen selbst durch eine noch so kreative Wahl ausländischen Rechts nicht umgangen werden.

Praxistipp:

Wie für ihre deutschen Kollegen wird auch für ausländische Arbeitnehmer der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags empfohlen. Dieser schriftliche Arbeitsvertrag sollte sich grundsätzlich von dem Vertrag, der mit deutschen Arbeitnehmern geschlossen wird, nicht unterscheiden. Der Mindestinhalt ergibt sich aus § 2 NachwG.

Arbeitsrechtlich haben ausländische Mitarbeiter die gleichen Ansprüche, Rechte und Pflichten wie deutsche Arbeitnehmer. Das Merkmal "Ausländer" - "Rasse" oder "ethnische Herkunft" i.S.d. § 1 AGG - ist allein kein Grund, ausländische Arbeitnehmer schlechter zu behandeln als deutsche. Nur dort, wo - eventuell wegen fehlender Qualifikation - sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, dürfen andere - auch schlechtere - Arbeitsbedingungen vereinbart werden. Vergütungsmäßig haben ausländische Arbeitnehmer in jedem Fall Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Soweit die maßgeblichen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, haben sie auch Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Urlaub. Betriebsverfassungsrechtlich sind ausländische Mitarbeiter nach den einschlägigen BetrVG-Bestimmungen wahlberechtigt und wählbar. Bei illegaler Ausländerbeschäftigung greift nach § 7 SGB IV die Vermutung, "dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat."

2. Regelungsbereiche

Für ausländische Arbeitnehmer, die regelmäßig in Deutschland arbeiten, gilt deutsches Arbeitsrecht. Ausländische Arbeitnehmer, die von einem ausländischen Arbeitgeber vorübergehend ins Inland entsandt werden, bleiben in der Regel im Anwendungsbereich der arbeitsrechtlichen Bestimmungen ihres Herkunftslands. Deutsche öffentlich-rechtliche Schutz- und Sicherheitsbestimmungen müssen aber auch hier eingehalten werden.

Beispiel:

Arbeitgeber A beschäftigt eine aus Ghana stammende Servierkraft. Ihr Beschäftigungsverhältnis fällt in den Anwendungsbereich deutschen Arbeitsrechts. Arbeitgeber B lässt in seinem Unternehmen eine neue Groß-Computeranlage installieren. Im Auftrag des amerikanischen Herstellers JCN werden für vier Wochen mehrere amerikanische Spezialisten in seinen Betrieben eingesetzt. Sie bleiben arbeitsvertraglich amerikanische Arbeitnehmer. Trotzdem dürfen sie in diesen vier Wochen nicht länger als nach dem ArbZG zulässig beschäftigt werden.

Ein Sonderfall ist im Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) - geregelt: Die Rechtsnormen eines bundesweiten Tarifvertrags finden unter den Voraussetzungen der §§ 4 bis 6 AEntG auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern Anwendung, wenn

Ein bundesweiter Tarifvertrag ist nicht erforderlich, "soweit Arbeitsbedingungen im Sinne des § 5 Nr. 2 oder 3 AEntGGegenstand tarifvertraglicher Regelungen sind, die zusammengefasst räumlich den gesamten Geltungsbereich dieses Gesetzes abdecken" (§ 3 Satz 2 AEntG).

Zu den einbezogenen Branchen gehören nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 9 AEntG unter anderem

  • das Bauhauptgewerbe (Nr. 1),

  • die Gebäudereinigung (Nr. 2) und

  • die Sicherheitsdienstleister (Nr. 4),

  • die Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst (Nr. 7),

  • die Schlachtereien und die Fleischverarbeitung (Nr. 9).

§ 3 AEntG "gilt darüber hinaus für Tarifverträge aller anderen als der in Absatz genannten Branchen, wenn die Erstreckung der Rechtsnormen des Tarifvertrages im öffentlichen Interesse geboten erscheint, um die in § 1 genannten Gesetzesziele zu erreichen und dabei insbesondere einem Verdrängungswettbewerb über die Lohnkosten entgegen zu wirken" (§ 4 Abs. 2 AEntG).

Inhalt eines Tarifvertrags nach § 3 AEntG können unter anderem

sein.

Praxistipp:

Die Eigenschaft Ausländer ist allein kein Grund, ausländische Arbeitnehmer anders als deutsche zu behandeln. So darf niemand allein deswegen schlechter bezahlt werden als ein vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer, nur weil er Ausländer ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob deutsche Arbeitnehmer, würden sie im Herkunftsland des ausländischen Mitarbeiters tätig sein, die gleichen Rechte hätten wie der Ausländer bei uns. Wo eine Ungleichbehandlung nicht durch sachliche Gründe - z.B. mangelnde Ausbildung oder Erfahrung, eingeschränkter Tätigkeitsbereich etc. - gerechtfertigt werden kann, sollten im Arbeitsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer die gleichen Regelungen getroffen werden wie bei vergleichbaren deutschen Arbeitnehmern.

Die Vereinbarung ausländischen Arbeitsrechts ist nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich. Dieser Punkt soll im Rahmen des Arbeitsrechtslexikons jedoch nicht weiter vertieft werden.

Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer

  1. ohne die nach § 284 Abs. 1 SGB III erforderliche Genehmigung oder

  2. ohne die nach § 4 Abs. 3 AufenthG erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit,

wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat (= Beschäftigungsvermutung nach § 7 Abs. 4 SGB IV). Dazu gibt es die so genannte Entgeltsicherung nach § 98a AufenthG:

  1. "(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Ausländer, den er ohne die nach § 284 Absatz 1 [SGB III] ... erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4 Absatz 3 [AufenthG] erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt hat, die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Für die Vergütung wird vermutet, dass der Arbeitgeber den Ausländer drei Monate beschäftigt hat."

  2. "(2) Als vereinbarte Vergütung ist die übliche Vergütung anzusehen, es sei denn, der Arbeitgeber hat mit dem Ausländer zulässigerweise eine geringere oder eine höhere Vergütung vereinbart."

Dazu mehr in den nachfolgenden Gliederungspunkten 3.5. und 3.14.

Arbeitgeber können sich ihrer Vergütungspflicht nicht durch Einschaltung Dritter entziehen. § 98a AufenthG sagt in Abs. 3:

"Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für die Erfüllung der Verpflichtung dieses Unternehmers nach Absatz 1 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat."

Und § 98a Abs. 4 schließt an:

"Für den Generalunternehmer und alle zwischengeschalteten Unternehmer ohne unmittelbare vertragliche Beziehung zu dem Arbeitgeber gilt Absatz 3 entsprechend, es sei denn, dem Generalunternehmer oder dem zwischengeschalteten Unternehmer war nicht bekannt, dass der Arbeitgeber Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4 Absatz 3 erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt hat."

Die Haftung nach den Absätzen 3 und 4 entfällt gemäß § 98a Abs. 5 AufenthG, wenn der Unternehmer nachweist, "dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung davon ausgehen konnte, dass der Arbeitgeber keine Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4 Absatz 3 erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt hat."

3. Individuelles und kollektives Arbeitsrecht

Ein Schwerpunkt bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer liegt im Bereich des Individualarbeitsrechts. Grundsätzlich gelten für sie - wie bereits unter Ziffer 2. angesprochen - die gleichen Bedingungen/Bestimmungen wie für deutsche Arbeitnehmer. Ein paar Punkte sollen hier dennoch zur Verdeutlichung angesprochen werden:

3.1 Allgemeine Gleichbehandlung

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sieht in § 1 vor, dass niemand aus Gründen der Rasse oder wegen seiner ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden darf.

Beispiel:

Arbeitgeber A betreibt ein Schnellrestaurant. Deutsche Mitarbeiter im Thekenbereich bekommen ab dem dritten Jahr der Betriebszugehörigkeit einen Stundenlohn von 12,50 EUR. Mitarbeiter M1 kommt aus Angola und ist Schwarzafrikaner. Mitarbeiter M2 stammt aus der Türkei. Beide sind schon länger als drei Jahre für A im Thekenbereich tätig, bekommen aber trotzdem nur einen Stundenlohn von 10,00 EUR. M1 kriegt von A keinen keinen höheren Stundenlohn, weil er "Farbiger" (Rasse) ist, M2 erhält keine höhere Vergütung von A, weil er aus der Türkei (ethnische Herkunft) kommt. Beide werden insoweit wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds benachteiligt.

Die §§ 6 bis 18 AGG enthalten ein ganzes Bündel von Regelungen, die den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung regeln. Dazu gehören unter anderem ein ganz konkretes Benachteiligungsverbot - § 7 AGG - und besondere Pflichten des Arbeitgebers, Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds - eben auch wegen der Rasse und der ethnischen Herkunft - zu vermeiden (§ 8 AGG). Die AGG-Bestimmungen haben insbesondere beim Umgang mit ausländischen Arbeitnehmern Bedeutung. Bei ihnen besteht die Gefahr, dass sie wegen ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft benachteiligt werden.

3.2 Arbeitsunfähigkeit

Auch ausländische Arbeitnehmer haben bei Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlungsansprüche (§ 3 EFZG). Auch für sie gilt das Entgeltfortzahlungsgesetz. Das heißt: ausländische Arbeitnehmer haben wie ihre deutschen Kollegen

  1. wegen § 3 Abs. 3 EFZG erst nach vier Wochen (Entgeltfortzahlung - Wartezeit)

  2. bei einer durch Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit

  3. Anspruch auf Entgeltfortzahlung (Entgeltfortzahlung - Allgemeines)

  4. für einen Zeitraum von maximal sechs Wochen (Entgeltfortzahlung - 6-Wochen-Zeitraum).

Wie ihre deutschen Kollegen haben auch die ausländischen Mitarbeiter nach § 5 EFZG die Melde- und Nachweispflichten. Halten sie sich bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, gelten besondere Melde- und Anzeigepflichten (§ 5 Abs. 2 EFZG - Arbeitsunfähigkeit - Auslandserkrankung mit Hinweisen zum Beweiswert ausländischer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen).

3.3 Ausbildung

Die Ausbildung ausländischer Arbeitnehmer hat bisweilen nicht den Standard, den eine Ausbildung in der Bundesrepublik hat. Oft sind auch die Berufsbilder anders angelegt. Ob die im Ausland erworbene Qualifikation einer deutschen entspricht, ist vielfach eine Frage des Einzelfalls.

Praxistipp:

Zur Abklärung der Frage, ob eine im Ausland erworbene Qualifikation einer deutschen gleichzustellen ist, sollten die Industrie- und Handelskammern oder die Handwerkskammern befragt werden. Soweit Schul- oder Hochschulabschlüsse zu prüfen sind, sollte über die zuständigen Regierungspräsidien versucht werden, die jeweils zuständige Behörde genannt zu bekommen.

Die richtige Qualifikation entscheidet darüber, ob ein ausländischer Stellenbewerber überhaupt mit einem deutschen vergleichbar ist und die erforderlichen Fähig- und Fertigkeiten hat. Darüber hinaus ist die Qualifikation für die Vergütung wichtig. Nach fast allen Entgelttarifverträgen der Republik bestimmen Ausbildung und Erfahrung - neben Berufs- und Tätigkeitsjahren und vielen anderen Tatbestandsmerkmalen - die Höhe von Lohn und Gehalt.

3.4 Befristung

Das Beschäftigungsverhältnis eines ausländischen Arbeitnehmers kann nach § 14 Abs. 2 TzBfG bis zur Dauer von zwei Jahren ohne Sachgrund befristet werden, wenn es sich um eine Neueinstellung handelt.

Praxistipp:

Wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG erfüllt sind, ist es immer besser, diese Befristungsmöglichkeit zu nutzen. Die Befristung des Aufenthaltstitels reicht allein oft nicht als sachlicher Grund für eine Befristung aus - wie der nachfolgende Absatz zeigt.

Die zeitliche Beschränkung des Aufenthaltstitels kommt als sachlicher Grund für eine Befristung nur in Betracht, wenn "im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine hinreichend zuverlässige Prognose erstellt werden kann, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis werde nicht erfolgen" (BAG, 12.01.2000 - 7 AZR 863/98). Im Anwendungsbereich des KSchG werden sonst zwingende kündigungsschutzrechtliche Bestimmungen umgangen, die dem befristet eingestellten Mitarbeiter vorenthalten werden.

Das Fehlen einer aufenthaltsrechtlichen Erlaubnis kann Grund für eine personenbedingte Kündigung sein (dazu: Kündigung - personenbedingt: Einzelfall-ABC).

3.5 Beschäftigungsvermutung

Kroatische Staatsangehörige und ihre freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen durften bis zum 30.06.2015

  1. eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und

  2. von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie diese Genehmigung besitzen,

"soweit nach Maßgabe des Vertrages vom 9. Dezember 2011 über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union (BGBl. 2013 II S. 586) abweichende Regelungen als Übergangsregelungen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit anzuwenden sind",

sagte § 284 Abs. 1 SGB III a.F.§ 284 Abs. 2 bis Abs. 7 SGB III schließen mit weiteren Regelungen für die praktische Umsetzung der Regelungen zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis-EU für ausländische Arbeitnehmer an.

In Fällen, in denen

  1. ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Abs. 1 SGB III erforderliche Genehmigung oder

  2. ohne die nach § 4 Abs. 3 AufenthG erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit (im Aufenthaltstitel)

beschäftigt, wird nach § 7 Abs. 4 SGB IV vermutet, "dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat."

Selbstverständlich ist diese gesetzliche Beschäftigungsvermutung widerlegbar - nur: Gelingt das nicht, wird der Arbeitgeber für die Sozialversicherungsbeiträge dreier Monate zur Kasse gebeten.

Seit dem 01.07.2015 haben Arbeitnehmer aus Kroatien die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit.

3.6 Betriebsverfassungsrecht

Ausländische Arbeitnehmer sind unter den gleichen Voraussetzungen

  • wahlberechtigt und

  • wählbar

wie deutsche Arbeitnehmer.

Nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot - § 75 Abs. 1 BetrVG - haben

  • Arbeitgeber und

  • Betriebsrat

darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere dass jede Benachteiligung von Personen

  • aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft,

  • ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft,

  • ihrer Nationalität,

  • ihrer Religion oder Weltanschauung,

  • ihrer Behinderung,

  • ihres Alters,

  • ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder

  • ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität

unterbleibt.

Weitere Informationen zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer sind im Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Mitbestimmung hinterlegt.

3.7 Gleichbehandlung

Alle Menschen sind nach Art. 3 Abs. 1 GG vor dem Gesetz gleich. Männer und Frauen sind gleichberechtigt (Art. 3 Abs. 2 Satz 1). Niemand darf wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, Heimat oder Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauung benachteiligt oder bevorzugt werden (Art. 3 Abs. 3 GG). Das verfassungsrechtliche Verbot ist ein Grundrecht, das ausländischen Arbeitnehmern Anspruch auf Gleichstellung und Gleichbehandlung gibt. Zudem darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Für EU-Bürger ist zudem auf Art. 21 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - hinzuweisen:

"Jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten."

Und Art. 18 Abs. 1 AEUV gibt vor:

"Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten."

Darüber hinaus ist EU-rechtlich die "Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union" zu beachten.

Mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz - s. dazu oben Ziffer 3.1. - hat der Gesetzgeber ein sehr weit gehendes Regelwerk geschaffen, das den Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze nur noch dann verlangt, wenn die Materie in den §§ 6 ff. AGG nicht geregelt ist. Das AGG hat insbesondere die früheren BGB-Bestimmungen zur Benachteiligung wegen des Geschlechts (etwa § 611a BGB a.F., geschlechtsbezogenes Benachteiligungsverbot bzw. § 611b BGB a.F., Gebot geschlechtsneutraler Arbeitsplatzausschreibung sowie § 612 Abs. 3 BGB a.F., Verbot geschlechtsbezogener Vergütungsunterschiede) abgelöst.

3.8 Feiertage

Ausländische Arbeitnehmer haben wie ihre deutschen Kollegen Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen nach Maßgabe des § 2 EFZG. Welche Tage Feiertage i.S. des § 2 EFZG sind, regeln die Feiertagsgesetze der Bundesländer (Feiertage). Tage, die nur für ausländische Arbeitnehmer "Feiertage" sind, lösen keine Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 2 EFZG aus. Sie sind keine gesetzlichen Feiertage.

Beispiel:

Der niederländische Arbeitnehmer van D. arbeitet in der Bundesrepublik als Kraftfahrer. Fällt für ihn an Fronleichnam feiertagsbedingt die Arbeit aus, hat er gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Der 27.04. - der Koningsdag - ist in den Niederlanden ein Nationalfeiertag. An diesem Tag hat van D. in Deutschland weder frei noch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Er muss - da er in Deutschland beschäftigt ist - die geschuldete Arbeit leisten.

Unter Umständen hat der ausländische Arbeitnehmer für den ausländischen Feiertag jedoch einen Anspruch auf Urlaub oder unbezahlte Freistellung.

3.9 Gesetzlicher Mindestlohn

Der Gesetzgeber hat ab dem 01.01.2015 mit dem MiLoG einen gesetzlichen Mindestlohn eingeführt. Jeder Arbeitnehmer hat nach § 1 Abs. 1 MiLoG Anspruch auf diesen Mindestlohn - unabhängig von seiner Herkunft/Rasse und/oder Nationalität. Entsprechend müssen Arbeitnehmer aus

  • Deutschland,

  • dem EU-Ausland und

  • dem übrigen Ausland

in der Bundesrepublik vom 01.01.2019 bis zum 31.12.2019 einen Mindestlohn von 9,19 EUR (ab dem 01.01.2020 dann 9,35 EUR) bekommen.

Nach § 3 MiLoG gilt zudem:

"Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch einen gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen."

Zu den gesetzlich zugelassenen Ausnahmen (vgl. §§ 1 Abs. 3, 22 u. 24 MiLoG).

3.10 Kündigung

Das KSchG, die §§ 621 ff. BGB, der besondere Kündigungsschutz - z.B. § 18 BEEG, § 9 MuSchG, §§ 85 ff. SGB IX - und andere Kündigungsbeschränkungen gelten auch für ausländische Arbeitnehmer.

Ob dem Nichtvorhandensein oder dem Verlust ausländerrechtlicher Erfordernisse und Gestattungen gleich mit einer Kündigung begegnet werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Ergebnis muss die Kündigung eines ausländischen Arbeitnehmers genauso sozial gerechtfertigt sein wie die eines deutschen (s. dazu das Stichwort Kündigungsschutz - Kündigungsgründe). § 1 Abs. 2 KSchG verlangt Gründe,

So ist die Kündigung eines ausländischen Arbeitnehmers beispielsweise sozial gerechtfertigt, wenn ihm die erforderliche Arbeitserlaubnis rechtskräftig versagt worden ist. Er kann in diesem Fall nämlich die geschuldete Arbeit nicht leisten (BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89). Der Arbeitgeber darf sein Arbeitsangebot ablehnen, ohne damit in Annahmeverzug zu kommen.

Das Erlöschen der Arbeitserlaubnis ist in der Regel ein personenbedingter Kündigungsgrund (LAG Hamm, 09.02.1999 - 6 Sa 1700/98). Weigert sich der Ausländer, bestimmte Erlaubnisse einzuholen, kann - eventuell nach Abmahnung - auch eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen. Für die nachträgliche Zulassung einer Kündigungsschutzklage ist das Sprachrisiko unerheblich (LAG Hamburg, 01.07.1991 - 1 Ta 5/91). Hier wird erwartet, dass sich der Arbeitnehmer unverzüglich um eine Übersetzung des ihm sprachlich nicht erschließbaren Textes bemüht.

3.11 Rechtswahl

Soweit keine anzuwendenden EU-Regelungen, insbesondere

  1. die VO 593/2008/EG (Rom I) und

  2. die VO 864/2007/EG (Rom II),

oder Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar innerstaatliches Recht geworden sind, maßgeblich sind, bestimmt sich das anzuwendende Recht bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat nach den Art. 3 ff. des EGBGB (= Internationales Privatrecht).

Art. 3 der VO 593/2008/EG regelt die freie Rechtswahl: So unterliegt der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag den von ihnen gewähltem Recht. Ihre Rechtswahl muss entweder ausdrücklich erfolgen oder sich aus den Umständen des Falls ergeben. "Die Parteien können die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen" (Art. 3 Abs. 1 VO 593/2008 EG).

Art. 8 der VO 593/2008/EG ergänzt u.a.:

  1. "(1) Individualarbeitsverträge unterliegen dem von den Parteien nach Artikel 3 [der VO] gewählten Recht. Die Rechtswahl der Parteien darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach den Absätzen 2, 3 und 4 des vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf."

  2. "(2) Soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist, unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet."

Die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat gilt bezogen auf Individualarbeitsverträge dann als vorübergehend, "wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt" (Vorbemerkung (36) VO 593/2008 EG).

Soweit es die Form von Rechtsgeschäften betrifft, sagt Art. 11 der VO 593/2008/EG u.a. in seinen beiden ersten Absätzen:

  1. "(1) Ein Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird."

  2. "(2) Wird ein Vertrag zwischen Personen geschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, so ist er formgültig, wen er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser Staaten erfüllt."

Soweit es die öffentliche Ordnung - "ordre public" - betrifft: Rechtsnormen eines anderen Staates sind nach Art. 6 Satz 1 EGBGB nicht anzuwenden, wenn das zu dem Ergebnis führen würde, "das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist." Arbeitnehmern "sollte nicht der Schutz entzogen werden, der ihnen durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nicht oder nur zu ihrem Vorteil durch Vereinbarung abgewichen werden darf" (Vorbemerkung (35) VO 593/2008 EG). Unberührt bleiben die Bestimmungen deutschen Rechts, die einen Sachverhalt ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht zwingend regeln - zur Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis eines englischen Seemanns mit Wohnsitz in England, der auf einer die Bundesflagge führenden Fähre von einer englischen Gesellschaft beschäftigt wird s. BAG, 24.08.1989 - 2 AZR 3/89).

3.12 Sprache

Die Sprache in der Bundesrepublik ist Deutsch und so sollten ausländische Arbeitnehmer alles dafür tun, die deutsche Sprache zu erlernen. Dazu gehören

  • Lesen,

  • Sprechen und

  • Schreiben.

Der in § 43 AufenthG geregelte Integrationskurs umfasst sogar einen Basis- und einen Aufbausprachkurs zur Erlangung ausreichender Sprachkenntnisse (§ 43 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).

Auch wenn im Inland abgeschlossene Arbeitsverträge und vereinbarte Vertragsänderungen grundsätzlich in deutscher Sprache geschlossen werden können: Es kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass alle Willenserklärungen wirksam sind, die dem ausländischen Mitarbeiter in Deutsch angetragen werden. Er trägt auch nicht in jedem Fall das so genannte Sprachrisiko. Nach BGB muss eine Willenserklärung zugehen. Das passiert nicht, wenn der Erklärungsempfänger die Sprache des Erklärenden nicht versteht.

Praxistipp:

Man kann von keinem Arbeitgeber verlangen, gleich für jede Willenserklärung eine Übersetzung in der Sprache des Ausländers zu liefern. Dort, wo einiges von der Erklärung abhängt, ist es sinnvoll, einen Dolmetscher hinzuzuziehen. Das entspricht letztlich auch dem Gebot der Fairness. Manchmal reicht es sogar, einen Arbeitskollegen dazuzuholen. Um ganz sicher zu sein, dass der Gesprächsinhalt intellektuell erfasst wurde, sollte man sich zusätzlich ein Protokoll oder eine Erklärung unterschreiben lassen, worin der ausländische Mitarbeiter versichert, alles Besprochene und Vereinbarte verstanden zu haben.

Vor allem bei besonderen Hinweis- und Aufklärungspflichten ist der Arbeitgeber gehalten, dafür zu sorgen, dass sein ausländischer Mitarbeiter die Hinweise auch versteht. Unter Umständen muss der Arbeitgeber hier für eine Übersetzung sorgen.

In einigen Fällen schreibt das Gesetz dem Arbeitgeber sogar deutlich vor, was er zu tun hat: So sagt § 9 Abs. 1 Satz 1 BetrSichV beispielsweise: "Bei der Unterrichtung der Beschäftigten nach § 81 BetrVG und § 14 ArbSchG hat der Arbeitgeber die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit den Beschäftigten (...) Informationen (...) und (...) Betriebsanweisungen (...) in für sie verständlicher Form und Sprache zur Verfügung stehen."

Unterschreibt z.B. ein ausländischer Arbeitnehmer nach mündlichem Vertragsschluss einen in deutscher Sprache abgefassten Formulararbeitsvertrag, ohne auf einer Übersetzung zu bestehen, muss er auch eine nicht zur Kenntnis genommene Ausschlussfrist in diesem Formulararbeitsvertrag gegen sich gelten lassen (LAG Niedersachsen, 18.03.2005 - 10 Sa 1990/04 - mit dem Hinweis, dass der ausländische Arbeitnehmer hier einem Vertragspartner gleichzustellen ist, der einen Vertrag ungelesen unterschreibt). Mangelnde Sprachkenntnisse können unter gewissen Umständen sogar ein Kündigungsgrund sein (LAG Hessen, 19.07.1999 - 16 Sa 1898/98).

Eine interessante Entscheidung zum Thema Sprachkenntnisse und Kündigung hatte das LAG Hamm 2008 getroffen: "Ändert der Unternehmer das Anforderungsprofil einer Tätigkeit in der Weise, dass die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift verlangt wird, und ist ein seit langem beschäftigter Arbeitnehmer ausländischer Herkunft - hier: Spanier - nicht in der Lage, die deutsche Sprache so zu erlernen, dass er Arbeitsanweisungen lesen kann, so liegt eine mittelbare Diskriminierung des Arbeitnehmers vor, wenn die Arbeit so organisiert werden kann, dass die schriftliche Sprachbeherrschung nicht erforderlich ist. Die unternehmerische Entscheidung ist wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unwirksam. Eine hierauf gestützte betriebsbedingte Kündigung erweist sich als sozialwidrig. Dem steht § 2 Abs. 4 AGG nicht entgegen" (LAG Hamm, 17.07.2008 - 16 Sa 544/08 - Leitsätze).

Während das LAG Hamm die erstinstanzliche Entscheidung des ArbG Herford (30.10.2007 - 3 Ca 749/07) mit der gerade geschilderten Begründung aufgehoben hatte, hat das BAG sie wiederhergestellt und die Kündigung durchgewunken. Begründung: "1. Eine mittelbare Benachteiligung i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG liegt nicht vor, wenn die unterschiedliche Behandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. 2. Verlangt der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern Kenntnisse der deutschen Schriftsprache, damit sie schriftliche Arbeitsanweisungen verstehen und die betrieblichen Aufgaben so gut wie möglich erledigen können, so verfolgt er ein sachlich gerechtfertigtes Ziel" (BAG, 28.01.2010 - 2 AZR 764/08 - Leitsätze).

3.13 Urlaub

Ausländische Arbeitnehmer haben die gleichen Urlaubsansprüche wie deutsche Arbeitnehmer. Der Urlaub ist unter den gleichen Bedingungen zu gewähren und zu nehmen, wie es bei deutschen Arbeitnehmern der Fall ist. Ausländische Arbeitnehmer haben keinen Anspruch darauf, ihren gesamten Urlaub zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem Stück nehmen zu dürfen, wenn dringende betriebliche Gründe i.S.d. § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG eine Teilung erforderlich machen.

Praxistipp:

Wie ihre deutschen Kollegen haben auch ausländische Mitarbeiter nur für volle Beschäftigungsmonate Anspruch auf Urlaub. Nehmen sie ein neues Beschäftigungsverhältnis auf und werden sie gleich in der Probezeit wieder entlassen, ohne dass der erste Beschäftigungsmonat voll ist, entsteht kein Urlaubsanspruch - auch kein Teilanspruch.

Ein anderes Problem ist der so genannte "Sonderurlaub". Ein Urlaub im Heimatland ist oft sowohl von der Zeit als auch von den Kosten her recht aufwändig. In den gesetzlichen vier Wochen sind bestimmte Vorhaben - Verwandtenbesuche, Heirat, Wehrübungen o.ä. - manchmal nicht zu schaffen. Im Regelfall besteht kein Anspruch auf den Sonderurlaub. Möglicherweise muss ein Arbeitgeber ausländische Arbeitnehmer aber für die Ableistung eines verkürzten Wehrdienstes im Heimatland unbezahlt von der Arbeitsleistung freistellen (s. dazu BAG, 07.09.1983 - 7 AZR 433/82 - Wehrdienst in der Türkei). Ein Leistungsverweigerungsrecht steht dem ausländischen Wehrpflichtigen nicht zu, das ArbPlSchG gilt für ihn nicht (BAG, 20.05.1988 - 2 AZR 682/87). Ein Freistellungsanspruch kann sich zudem aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergeben (LAG Hessen, 03.10.1985 - 12 Sa 623/85).

Bei einer Erkrankung während des Urlaubs gilt § 5 Abs. 2 EFZG (s. auch das Stichwort Arbeitsunfähigkeit - Auslandserkrankung). Soweit durch ärztliches Zeugnis Arbeitsunfähigkeitstage während des Urlaubs nachgewiesen sind, werden diese Tage nach § 9 BUrlG nicht auf den Urlaub angerechnet. Zum Beweiswert ausländischer AU-Bescheinigungen s. Ziffer 4. des Stichworts Arbeitsunfähigkeit - Auslandserkrankung und die dort angegebenen Rechtsprechungshinweise. Eigenmächtiges Überschreiten des Urlaubs kann ein Grund für eine Kündigung sein. Verlief das Arbeitsverhältnis bis dahin jedoch störungsfrei und wusste der Arbeitgeber, dass ein Arbeitnehmer muslimischen Glaubens im Urlaub an einer längeren Pilgerreise nach Mekka teilnimmt, reicht auch eine 3-wöchige Urlaubsüberschreitung nicht für eine Kündigung (LAG Hamm, 30.05.1990 - 15 (20) Sa 1800/89).

3.14 Vergütungsanspruch

Legal beschäftigte Ausländer haben Anspruch auf die nach Arbeits- und/oder Tarifvertrag oder aus sonstigen individual- oder kollektivrechtlichen Anspruchsgrundlagen geschuldete Vergütung. Ansonsten gilt § 612 BGB:

  1. "(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist."

  2. "(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist beim Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen."

Der Arbeitgeber ist verpflichtet,

trotzdem die vereinbarte Vergütung zu zahlen, § 98a Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

Für die Vergütung wird vermutet (s. dazu auch § 7 Abs. 4 SGB IV), dass der Arbeitgeber den Ausländer drei Monate beschäftigt hat, § 98a Abs. 1 Satz 2 AufenthG.

Als vereinbarte Vergütung ist die übliche Vergütung anzusehen - es sei denn, der Arbeitgeber hat mit dem Ausländer in zulässiger Weise eine

  • geringere oder

  • höhere

Vergütung vereinbart, § 98a Abs. 2 AufenthG.

Und was ganz wichtig ist: "Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt hat, haftet für die Erfüllung der Verpflichtung dieses Unternehmers nach Absatz 1 wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat" (§ 98a Abs. 3 AufenthG). Ein nach § 284 Abs. 1 SGB III oder § 4 Abs. 3 AufenthG illegal beschäftigter Ausländer kann Klage auf Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen nach § 98a Abs. 3 AufenthG auch vor einem deutschen Arbeitsgericht erheben (§ 98a Abs. 6 AufenthG).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Arbeitsbedingungen ausländischer Arbeitnehmer in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

4.1 Anspruch auf Krankengeld

Der vereinfachte Fall: Die lückenlos krankgeschriebene Arbeitnehmerin hatte ihre deutsche Krankenkasse darüber informiert, dass sie ins Ausland (hier: Spanien) umgezogen sei. Der deutsche Krankenversicherer lehnte daraufhin die Zahlung von Krankengeld mit Hinweis auf § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V ab. Dort heißt es: "(1) Der Anspruch auf Leistungen ruht, solange Versicherte 1. sich im Ausland aufhalten, und zwar auch dann, wenn sie dort während eines vorübergehenden Aufenthalts erkranken, soweit in diesem Gesetzbuch nichts Abweichendes bestimmt ist."

Aber: Unionsrechtliche Bestimmungen - hier die VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit - gehen einer nationalen Regelung vor. Art. 21 der VO sagt in Abs. 1 Satz 1: "Ein Versicherter und seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedsstaat wohnen oder sich dort aufhalten, haben Anspruch auf Geldleistungen, die vom zuständigen Träger nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht werden." Der Wohnort der Arbeitnehmerin i. S. der VO lag in Spanien. Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 der VO ist sie so zu stellen, "als ob .. [sie] im zuständigen Staat (hier: Deutschland) wohnen würde" (LSG Rheinland-Pfalz, 06.07.2017 - L 5 KR 135/16 - mit dem Ergebnis, dass der Anspruch auf Krankengeld bestand).

4.2 Arbeitnehmer-Entsendung

§ 2 Abs. 3 AEntG verpflichtet Arbeitgeber, die dort aufgeführten Unterlagen in deutscher Sprache bereitzuhalten. Die daraus resultierende Pflicht zur Übersetzung ist eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs. Aber: Diese Beschränkung ist gerechtfertigt, weil den zuständigen Behörden die Durchführung von Kontrollen am Beschäftigungsort ermöglicht werden soll, damit sie die Einhaltung der nationalen Vorschriften zum Arbeitnehmerschutz sicherstellen können (EuGH, 18.07.2007 - C-490/04).

4.3 Arbeitnehmerfreizügigkeit

§ 16 Abs. 2 TV-L unterscheidet bei der Eingruppierung zwischen einer Berufserfahrung, die beim selben Arbeitgeber gemacht worden ist, und einer Berufserfahrung, die über einen fremden Arbeitgeber erworben wurde. Erstere hat den großen Vorteil, dass zurückgelegte Zeiten bei der Eingruppierung angerechnet werden. Das hielt eine Arbeitnehmerin für EU-widrig, weil gegen den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV i. V. mit Art. 7 VO 492/11 EU) verstoßend. Die klagende Arbeitnehmerin war jedoch nur in der Bundesrepublik beschäftigt, sodass vom BAG in diesem Fall kein hinreichender Auslandsbezug des § 16 Abs. 2 TV-L bejaht wurde. War eine Arbeitnehmern nicht im EU-Ausland tätig und hat sie in einem anderen EU-Mitgliedsstaat keine Qualifikation erworben, lässt sich der sachliche Anwendungsbereich der EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit gar nicht öffnen (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 843/15).

4.4 Arbeitsort - 1

Art. 19 Nr. 2 lit. a) der VO 44/2001 EG sieht vor, dass der Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedsstaat hat, auch am gewöhnlichen Arbeitsort des Mitarbeiters verklagt werden kann. Wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Mitgliedsstaaten ausübt, ist der gewöhnliche Arbeitsort im Sinn der VO-Regelung der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Arbeit aufnimmt und der "nach der Gesamtheit der Umstände des Falls die engsten Verbindungen zum Arbeitsverhältnis" aufweist, weil der Arbeitnehmer hier seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt. Die Bestimmung dieses gewöhnlichen Arbeitsorts erfolgt durch das nationale Arbeitsgericht. Das ist kein Fall, der dem EuGH nach Art. 267 AEUV zur Entscheidung vorgelegt werden muss (BAG, 27.01.2011 - 2 AZR 646/09 - hier: das Arbeitsgericht Duisburg für einen Binnenschiffer).

4.5 Arbeitsort - 2

"Art. 19 Nr. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 ... über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass im Fall der Klage eines Mitglieds des bei einer Fluggesellschaft beschäftigen oder ihr zur Verfügung gestellten Flugpersonals zur Klärung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts der Begriff 'Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet' im Sinne dieser Vorschrift nicht mit dem Begriff 'Heimatbasis' im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 ... zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1899/2006 ... geänderten Fassung gleichgesetzt werden kann. Der Begriff 'Heimatbasis' ist jedoch ein wichtiges Indiz für die Bestimmung des 'Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet'" (EuGH, 14.09.2017 - C-168/16 u. 169/16 - Leitsatz - Belgien (Ryanair)).

4.6 Arbeitsvertragsschluss

"Die Unterzeichnung eines in deutscher Sprache abgefassten schriftlichen Arbeitsvertrags darf der Arbeitgeber auch dann als Annahmeerklärung verstehen, wenn der Arbeitnehmer der deutschen Sprache nicht oder nicht ausreichend mächtig ist" (BAG, 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Leitsatz).

4.7 Aufstockungsbeträge bei Altersteilzeit

"Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 (....) stehen Bestimmungen in Tarif- und Einzelarbeitsverträgen entgegen, nach denen bei der Berechnung eines vom Arbeitnehmer im Rahmen einer Regelung über Altersteilzeit gezahlten Aufstockungsbetrags (...) die vom Arbeitnehmer im Beschäftigungsmitgliedsstaat geschuldete Lohnsteuer bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für diesen Aufstockungsbetrag fiktiv abgezogen wird, obwohl nach einem Besteuerungsabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerungen Besoldungen, Löhne und vergleichbare Entgelte, die Arbeitnehmern gezahlt werden, die nicht im Beschäftigungsmitgliedsstaat wohnen, in deren Wohnsitzmitgliedsstaat besteuert werden" (EuGH, 28.06.2012 - C-172/11 - Leitsatz - Deutschland - zu einem französischen Grenzgänger mit Arbeitsplatz in Deutschland).

4.8 Ausschluss des Sonderausgabenabzugs

"Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass er der Regelung eines Mitgliedsstaats wie der des Ausgangsverfahrens entgegensteht, wonach ein in diesem Mitgliedsstaat wohnender und für die öffentliche Verwaltung eines anderen Mitgliedsstaats tätiger Steuerpflichtiger Beiträge zur Altersvorsorge- und Krankenversicherung, die im Beschäftigungsmitgliedsstaat von seinem Arbeitslohn einbehalten werden, - anders als vergleichbare Beiträge zur Sozialversicherung des Wohnsitzmitgliedsstaats - nicht von der Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer im Wohnsitzmitgliedsstaat abziehen kann, wenn der Arbeitslohn nach dem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zwischen den beiden Mitgliedsstaaten im Wohnsitzmitgliedsstaat des Arbeitnehmers nicht besteuert werden darf und nur den auf weitere Einkünfte anzuwendenden Steuersatz erhöht" (EuGH, 22.06.2017 - C-20/16 - Leitsatz - Deutschland/Frankreich).

4.9 Belästigung

Der Arbeitgeber ist nach § 15 Abs. 1 AGG verpflichtet, einen durch Verstoß gegen ein AGG-Benachteiligungsverbot entstanden Schaden zu ersetzen. Der Arbeitnehmer kann nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines immateriellen Schadens eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Dieser Anspruch besteht auch in Fällen, in denen ein ausländischer Arbeitnehmer wegen eines AGG-Merkmals einer Belästigung - § 3 Abs. 3 AGG - ausgesetzt ist: Hakenkreuz-Schmierereien und Sprüche wie "Sch.... Ausländer, Ausländer raus...". Nur: eventuelle Ansprüche müssen innerhalb der zweimonatigen Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG geltend gemacht werden (BAG, 24.09.2009 - 8 AZR 705/08 - mit dem Ergebnis, dass in diesem Fall die Ausschlussfrist griff).

4.10 Betriebliche Altersversorgung

"1. Art. 48 AEUV hat keine unmittelbare Wirkung, auf die sich ein Einzelner gegenüber einem Arbeitgeber aus dem Privatsektor vor den nationalen Gerichten berufen kann. 2. Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen der zwingenden Anwendung eines Tarifvertrags dem entgegensteht, dass bei der Bestimmung des Zeitraums für den Erwerb von endgültigen Ansprüchen auf eine Zusatzrente in einem Mitgliedsstaat die Dienstjahre nicht berücksichtigt werden, die der betroffene Arbeitnehmer für denselben Arbeitgeber in dessen Betriebsniederlassung in anderen Mitgliedsstaaten im Rahmen desselben übergreifenden Arbeitsvertrags abgeleistet hat, und dass ein Arbeitnehmer, der von einer in einem Mitgliedsstaat gelegenen Betriebsstätte seines Arbeitgebers in eine Betriebsstätte desselben Arbeitgebers in einem anderen Mitgliedsstaat versetzt wurde, als ein Arbeitnehmer angesehen wird, der diesen Arbeitgeber freiwillig verlassen hat" (EuGH, 10.03.2011 - C-379/09 - Leitsätze - Deutschland).

4.11 Deutsche Gerichtsbarkeit

"1. Nach § 20 Abs. 2 GVG erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit nicht auf die Betätigung ausländischer Staaten in Deutschland, soweit deren hoheitliches Handeln betroffen ist. 2. Die Tätigkeit einer angestellten Lehrkraft an einer von der Republik Griechenland in Deutschland betriebenen Privatschule stellt sich nicht als Ausübung von Hoheitsgewalt der Republik Griechenland dar. Streitigkeiten aus einem solchen Arbeitsverhältnis unterliegen daher der deutschen Gerichtsbarkeit" (BAG, 14.02.2013 - 3 AZB 5/12 - Leitsätze 1 u. 2).

4.12 Diskriminierung

Muss eine Partei in einem AGG-Prozess Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale vermuten lassen, "trägt die andere Partei" nach § 22 AGG "die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat". "1. Werden in einem Betrieb keine Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft beschäftigt, jedoch im gesamten Unternehmen Arbeitnehmer aus insgesamt 13 Nationen, so ist dies kein aussagekräftiges Indiz dafür, dass in diesem Betrieb Arbeitnehmer nichtdeutscher Herkunft benachteiligt werden. 2. Gegebene, jedoch falsche, wechselnde oder in sich widersprüchliche Begründungen für eine benachteiligende Maßnahme können [dagegen] Indizwirkung i.S.d. § 22 AGG haben" (BAG, 21.06.2012 - 8 AZR 364/11 - Leitsätze 1. u. 2.).

4.13 Doppelbesteuerung

Der Arbeitgeber hat keine Hinweispflicht, einen Mitarbeiter darauf aufmerksam zu machen, dass er ab einer gewissen Aufenthaltsdauer in einem ausländischen Staat (hier: Tschechische Republik) verpflichtet ist, dort Lohn- und Einkommensteuer zu zahlen. Ohne Aufklärungspflicht macht sich der Arbeitgeber auch nicht schadensersatzpflichtig, wenn er dem Arbeitnehmer diesen Hinweis nicht gibt. Im Gegenteil: Es ist Sache des Mitarbeiters gewesen, sich bei Vertragsschluss selbst nach der Rechtslage zur Besteuerung seines Arbeitsentgelts zu erkundigen (BAG, 22.01.2009 - 8 AZR 161/08).

4.14 EFZG als "Eingriffsnorm"

Art. 34 EGBGB a.F. (= Art. 9 VO 593/2008 EG) sah vor, dass so genannte Eingriffsnormen, deren zwingende Einhaltung von einem Staat vorgeschrieben ist, auf alle Sachverhalte anzuwenden sind, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Das BAG zum EFZG: "1. § 2 EFZG [Entgeltfortzahlung an Feiertagen] ist keine Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB a.F. 2. § 3 EFZG [Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit] ist dann als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 34 EGBGB a.F. anwendbar, wenn die betreffenden Arbeitsverhältnisse dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen" (BAG, 18.04.2012 - 10 AZR 2200/11).

4.15 Europäische Sozialversicherungstarife

EU-Arbeitnehmer unterliegen grundsätzlich den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nur eines EU-Mitgliedsstaates - und das ist in der Regel der, in dem sie beschäftigt sind. Die VO 1408/71/EWG und die VO 883/2004/EG sehen jedoch die Möglichkeit vor, dass zwei oder mehr Mitgliedsstaaten oder zuständige Behörden dieser Mitgliedsstaaten im Interesse bestimmter Personen oder Personengruppen Ausnahmen regeln können. Aber: "Unternehmen aus der Europäischen Union haben grundsätzlich keinen Anspruch auf den Abschluss von Ausnahmevereinbarungen, durch welche die sozialrechtlichen Bestimmungen am Sitz des Unternehmens auch dann für dessen Beschäftigte gelten, die über Jahre hinweg in Deutschland tätig sind. Die Ablehnung einer Vereinbarung ist allerdings gerichtlich überprüfbar" (BSG, 16.08.2017 - B 12 KR 19/16 R - Pressemitteilung).

4.16 Gewöhnlicher Arbeitsort

Nach Auslegung des EuGH (s. dazu EuGH, 12.09.2013 - C-64/12 und BAG, 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B)) ist der Begriff "gewöhnlicher Arbeitsort" i.S.d. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO weit zu verstehen. Und das gilt auch für die übrigen Absätze des Art. 8 Rom I-VO. "Übt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten aus, ist gewöhnlicher Arbeitsort der Ort, an dem oder von dem aus er seine berufliche Tätigkeit tatsächlich ausübt, und, in Ermangelung eines Mittelpunkts der Tätigkeit, der Ort, an dem er den größten Teil seiner Arbeit verrichtet. Erst wenn auch dann ein gewöhnlicher Arbeitsort in einem Staat nicht feststellbar ist, darf - im Einklang mit den jetzigen Kollisionsnormen in Art. 8 Rom I-VO - auf die 'einstellende Niederlassung' iSv. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO zurückgegriffen werden" (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit Hinweis auf EuGH, 15.12.2011 - C-384/10; EuGH, 15.03.2011 - C-29/10 und BAG, 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B)).

4.17 Grenzarbeitnehmer

"Das Diskriminierungsverbot verlangt nicht nur, dass gleiche Sachverhalte nicht ungleich behandelt werden, sondern auch, dass ungleiche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden ... [es folgt ein Hinweis auf EuGH, 16.09.2004 - C-400/02]. Eine Vorschrift des nationalen Rechts oder eine vertragliche Bestimmung ist, soweit sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Grenzarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie Grenzarbeitnehmer besonders benachteiligt ... [es folgt ein Hinweis auf EuGH, 28.06.2012 - C-172/11]. Um eine Maßnahme als mittelbar diskriminierend qualifizieren zu können, muss sie nicht bewirken, dass alle Inländer begünstigt werden oder dass unter Ausschluss der Inländer nur die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedsstaaten benachteiligt werden". Soweit § 187 SGB III a.F. betroffen ist, gilt: "Der durch den Antrag auf Insolvenzgeld bewirkte gesetzliche Anspruchsübergang erfasst - begrenzt auf die Höhe der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze - den Bruttolohnanspruch des Arbeitnehmers" (BAG, 25.06.2014 - 5 AZR 283/12 - Leitsatz - mit dem weiteren Hinweis auf EuGH, 14.06.2012 - C-542/09 - und dem Ergebnis, dass § 187 SGB III a.F., soweit er Grenzarbeitnehmer, deren Arbeitsentgelt nach dem Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich versteuert wird, nicht gleichheitswidrig benachteiligt).

4.18 "Heimatbasis"

"Art. 19 Nr. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass im Fall der Klage eines Mitglieds des bei einer Fluggesellschaft beschäftigten oder ihr zur Verfügung gestellten Flugpersonals zur Klärung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts der Begriff 'Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet' im Sinne dieser Vorschrift nicht mit dem Begriff 'Heimatbasis' im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1899/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 geänderten Fassung gleichgesetzt werden kann. Der Begriff 'Heimatbasis' ist jedoch ein wichtiges Indiz für die Bestimmung des 'Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet' (EuGH, 14.09.2017 - C-168/16 - Belgien/Irland - Leitsatz).

4.19 Individueller Arbeitsvertrag

Art. 18 Abs. 1 EuGVVO in der bis zum 09.01.2015 geltenden Fassung sagte für die Zuständigkeit von Gerichten: "Bilden ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 4 und des Artikels 5 Nummer 5 nach diesem Abschnitt." Was ein "individueller Arbeitsvertrag" i.S.d. Art. 18 Abs. 1 EuGVVO ist, wird nicht nach nationalen Kriterien bestimmt. Dieser genuine Begriff der EuGVVO ist unter Berücksichtigung von Art. 45 AEUV autonom auszulegen. "Danach ist ein 'individueller Arbeitsvertrag' eine Vereinbarung, mittels deren sich eine Person verpflichtet, während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen zu erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (...). Aus Sicht der zur Arbeitsleistung verpflichteten Person handelt es sich um ein Unterordnungsverhältnis (...), bei dem sie nach Weisung ihres Arbeitgebers handelt, insbesondere was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht" (BAG, 20.10.2015 - 9 AZR 525/14 - mit dem Ergebnis, dass die Klage des polnischen Arbeitnehmers vor einem deutschen Arbeitsgericht unzulässig war, weil der Streitfall nach der von den Parteien getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung in die ausschließliche Zuständigkeit der polnischen Gerichtsbarkeit fiel).

4.20 Inländerdiskriminierung

Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der EU-Freizügigkeitsverordnung sind nicht verletzt, wenn bei der Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TVöD-AT (Bund) a.F. eine bei anderen Arbeitgebern als dem Bund erworbene einschlägige Berufserfahrung bei rein innerstaatlichen Sachverhalten nicht berücksichtigt wird. Art. 7 Abs. 4 EU-Freizügigkeitsverordnung kann die Unwirksamkeit einer nationalen Regelung in Fällen ohne Auslandsbezug nicht anordnen. "Bei der Einstellung von Beschäftigten mit einer im Gebiet der Europäischen Union erworbenen einschlägigen Berufserfahrung ('Wanderarbeitnehmer') und der von sog. Inländern ohne auslandsbezogene Berufserfahrung handelt es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte, die nach Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich der tariflichen Stufenzuordnung gleich behandelt werden müssten" (BAG, 25.01.2018 - 6 AZR 791/16 - Leitsatz).

4.21 Insolvenzsicherung

"Die Bestimmungen der Richtlinie 80/987/EWG ... über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ... sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach ein Drittstaatsangehöriger, der sich in dem betreffenden Mitgliedsstaat nicht rechtmäßig aufhält, nicht als Arbeitnehmer anzusehen ist, der Leistungen bei Insolvenz aufgrund u. a. der im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt verlangen kann, obwohl dieser Drittstaatsangehörige nach dem Zivilrecht dieses Mitgliedsstaates als 'Arbeitnehmer' einzustufen ist, der Anspruch auf eine Vergütung hat, die bei den nationalen Gerichten gegen seinen Arbeitgeber eingeklagt werden kann" (EuGH, 05.11.2014 - C-311/13 - Leitsatz - Niederlande).

4.22 Insolvenzschutz

"1. Die Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist dahin auszulegen, dass - vorbehaltlich einer etwaigen Anwendung von Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie - Seeleute, die in einem Mitgliedsstaat wohnen und dort von einer Gesellschaft, die ihren satzungsmäßigen Sitz in einem Drittstaat, ihren tatsächlichen Sitz aber in diesem Mitgliedsstaat hat, angeheuert wurden, um als Arbeitnehmer auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags, der als anzuwendendes Recht das Recht des Drittstaats bestimmt, an Bord eines Kreuzfahrtschiffs zu arbeiten, das im Eigentum dieser Gesellschaft steht und die Flagge des Drittstaats führt, in der Lage sein müssen, den Schutz zu genießen, den die Richtlinie hinsichtlich ihrer nicht erfüllten Arbeitsentgeltansprüche vorsieht, die sie gegenüber dieser von einem Gericht des betreffenden Mitgliedsstaats nach dessen Recht für zahlungsunfähig erklärten Gesellschaft haben."

"2. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 80/987 ist dahin auszulegen, dass ein Schutz, wie er in Art. 29 des Gesetzes 1220/1981 zur Ergänzung und Änderung der Vorschriften über die Hafenbehörde von Piräus für den Fall der Zurücklassung von Seeleuten im Ausland vorgesehen ist, für Arbeitnehmer in der Lage der Revisionsbeklagten des Ausgangsverfahrens keinen "Schutz …, der dem sich aus dieser Richtlinie ergebenden Schutz gleichwertig ist" im Sinne dieser Richtlinienbestimmung darstellt" (EuGH, 25.02.2016 - C-292/14 - Leitsätze - Griechenland).

4.23 Internationale Zuständigkeit - Klage einer Pilotin

Der vereinfachte Fall: Pilotin P wurde von einer ausländischen Fluggesellschaft mit Sitz im EU-Ausland eingesetzt. Der Ort, an dem oder von dem aus sie gewöhnlich ihre Arbeit verrichtete, war Bremen in der Bundesrepublik Deutschland. Von dort startete sie überwiegend ihre Flüge und kehrte auch überwiegend dorthin wieder zurück. Hier nahm sie auch Anweisungen ihres Arbeitgebers entgegen. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gab es nicht. Über eine weitere ausländische Firma wurde P zudem für Pilotendienstleistungen an eine ausländische Fluggesellschaft vermittelt. Zwischen den Parteien gab es dann Streit um die Frage, ob P Arbeitnehmerin oder Selbstständige sei. P klagte vor einem deutschen Arbeitgericht - und das passte. P's Heimtbasis war Bremen in Deutschland - und daher hatte das deutsche Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven die internationale Zuständigkeit für P's Klage (LAG Bremen, 30.10.2018 - 1 Sa 157/17).

4.24 Internationale Zuständigkeit - konkludente Rechtswahl

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N wurde von Arbeitgeber G als CRO (Chief Restructuring Officer = krisenerfahrener Interimsmanager) eingestellt. G ist ein Schweizer Unternehmen, eine AG. N sollte für G als "Mitglied der Geschäftsleitung" und "internationaler Vertriebsleiter im deutschsprachigen Raum mit Schwerpunkt Deutschland" tätig sein. Sein Arbeitsvertrag war ohne ausdrückliche Rechtswahl auf deutsches Recht zugeschnitten. Tatsächlich war N nie Mitglied der Geschäftsleitung oder Organ der Gesellschaft gewesen. Schwerpunkt seiner Tätigkeit war die Leitung und Anleitung der Vertriebsteams in der Bundesrepublik. In einem Kündigungs- und Vergütungsrechtsstreit ging es (auch) um die Anwendung deutschen Arbeitsrechts.

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO gilt der Grundsatz freier Rechtswahl. Die Rom I-VO ist unabhängig davon anwendbar, ob das in Bezug genommene Recht das eines Mitgliedsstaates i.S.d. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO oder eines Drittstaates ist. Hier hatten die Parteien das deutsche Recht zwar nicht ausdrücklich vereinbart. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Rom I-VO genügt jedoch auch eine "konkludente Rechtswahl". Im Übrigen gilt: "Auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse ist bei unterbliebener Rechtswahl objektiv anwendbar das Recht des Staats, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird" (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit Hinweis auf die Regelung in Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO).

4.25 Internationale Zuständigkeit - Niederlassung

"Hat der Arbeitgeber", so Art. 18 Abs. 2 EuGVVO, "mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedsstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedsstaats hätte." Eine Niederlassung i.S.d. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO kann man aber nur annehmen, wenn es einen "Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gibt, der auf Dauer als Außenstelle des Stammhauses hervortritt. Dieser Mittelpunkt muss eine Geschäftsführung haben und sachlich so ausgestattet sein, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese sich nicht unmittelbar an das Stammhaus zu wenden brauchen" (BAG, 25.06.2013 - 3 AZR 138/11 - hier: Ruhegeldleistung aus einer vom Arbeitgeber erteilten Versorgungszusage).

4.26 Konsularische Tätigkeiten

Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 Abs. 1 GVG nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten. Und § 20 Abs. 2 GVG ergänzt: "Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind." Das heißt für konsularische Tätigkeiten: "Ein ausländischer Staat unterliegt in Bezug auf eine Kündigungsschutzklage nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, wenn dem Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt auch konsularische Tätigkeiten oblegen haben. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, wie häufig oder in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer solche Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt hat" (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 216/17 - Leitsatz).

4.27 Mindestlohn - 1

"In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, in der ein Bieter beabsichtigt, einen öffentlichen Auftrag ausschließlich durch Inanspruchnahme von Arbeitnehmern auszuführen, die bei einem Nachunternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat als dem, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, beschäftigt sind, steht Art. 56 AEUV der Anwendung von Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats, dem dieser öffentliche Auftraggeber angehört, entgegen, die diesen Nachunternehmer verpflichten, den genannten Arbeitnehmern ein mit diesen Rechtsvorschriften festgelegtes Mindestentgelt zu zahlen" (EuGH, 18.09.2014 - C-549/13 - Leitsatz - Deutschland).

4.28 Mindestlohn - 2

"Die Auslegung des Mindestlohngesetzes … hat die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerentsenderecht zu beachten. Danach sind alle zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers Bestandteile des Mindestlohns" (BAG, 21.12.2016 - 5 AZR 374/16 - Leitsatz - mit Hinweis auf EuGH, 12.02.2015 - C-396/13 - Finnland). Das führte in dem entschiedenen Fall zu dem Ergebnis, dass die vom Arbeitgeber gezahlten Prämien und Zulagen in puncto Mindestlohn Erfüllungswirkung hatten und die Arbeitnehmerin von ihm kein zusätzliches Arbeitsentgelt verlangen konnte.

4.29 Mitbestimmung - Werkvertragsbasis

Arbeitgeber G kam auf die Idee, am Wochenende in seinem Betrieb Arbeitnehmer einer portugiesischen Konzerntochter auf Werksvertragsbasis einzusetzen. Betriebsrat B reklamierte sein Mitbestimmungsrecht, bekam vor Gericht aber eine Abfuhr. Der Betriebsrat muss dem Einsatz nicht zustimmen. Sein Mandat erstreckt sich auf den Regelbetrieb, der nur den Einsatz von Arbeitnehmern innerhalb der Woche erfasst. Infolge der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers - Wochenendbetrieb - entsteht ein neuer Betrieb mit anderen Arbeitnehmern, für die der Betriebsrat nicht zuständig ist. Das Arbeitgeberverhalten stellt in diesem Fall keine Umgehung zwingender Mitbestimmungstatbestände dar, sondern ist Teil der unternehmerischen Freiheit, Werkverträge mit Dritten abzuschließen (LAG Hamm, 14.10.2016 - 13 TaBVGa 8/16).

4.30 Nettoentgelt

Netto- und damit Mindestentgelt im Sinn der alten Fassung des § 1a AEntG war der Betrag, "der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist". Die Höhe der abzuziehenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ergibt sich in der Regel aus nationalem Recht. "Unterliegt der Arbeitnehmer ausländischem Sozialversicherungsrecht, sind die danach vom Arbeitnehmer zu tragenden Anteile zur ausländischen Sozialversicherung, nicht aber - fiktive - Beiträge zur deutschen Sozialversicherung zu berücksichtigen" (BAG, 17.08.2011 - 5 AZR 490/10).

4.31 Rechtswahl - 1

Die Rechtswahl darf bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung nicht dazu führen, dass zwingende rechtliche Schutzbestimmungen entzogen werden. Maßgebend ist dabei, ob das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat als dem deutschen aufweist (Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB a.F. = Art. 6 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 1 VO 593/2008 EG für EU-Staaten). Insoweit muss bei deutschen Flugbegleiterinnen einer US-Fluggesellschaft, für die u.a. das Recht des Staats Illinois anwendbar sein soll, geprüft werden, welche für die Arbeitsverhältnisse der Flugbegleiterinnen maßgebenden Entscheidungen selbstständig in der Base in Frankfurt a.M. getroffen werden (BAG, 13.11.2007 - 9 AZR 134/07 - zur Frage, ob ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG geltend gemacht werden kann).

4.32 Rechtswahl - 2

Nach Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens vom 19.06.1980 muss ein nationales Gericht zunächst selbst prüfen, welches Recht anzuwenden ist. Kann es Art. 6 Abs. 2 lit. a) dieses Abkommens nicht entscheiden, ist Art. 6 Abs. 2 lit. b) so auszulegen: "Unter dem Begriff 'Niederlassung ..., die den Arbeitnehmer eingestellt hat', ist ausschließlich die Niederlassung, die die Einstellung des Arbeitnehmers vorgenommen hat, und nicht die Niederlassung, bei der er tatsächlich beschäftigt ist, zu verstehen"; "der Besitz der Rechtspersönlichkeit ist keine Anforderung, die die Niederlassung erfüllen muss" (EuGH 15.12.2011 - C-384/10 - Belgien).

4.33 Rechtswahl - 3

"Art. 6 Abs. 2 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, aufgelegt zur Unterzeichnung am 19. Juni 1980 in Rom, ist dahin auszulegen, dass auch dann, wenn ein Arbeitnehmer die Arbeit in Erfüllung des Arbeitsvertrags gewöhnlich, dauerhaft und ununterbrochen in ein- und demselben Staat verrichtet, das nationale Gericht das in diesem Land anwendbare Recht gemäß dem letzten Halbsatz dieser Bestimmung ausschließen kann, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass eine engere Verbindung zwischen diesem Vertrag und einem anderen Land besteht" (EuGH, 12.09.2013 - C-64/12 - Leitsatz - Deutschland/Niederlande).

4.34 Rechtswahl - 4

"1. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) ist dahin auszulegen, dass ein vor dem 17. Dezember 2009 begründetes vertragliches Arbeitsverhältnis nur dann in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt, wenn es durch gegenseitiges Einvernehmen der Vertragsparteien, das sich ab diesem Zeitpunkt manifestiert hat, in einem solchen Umfang geändert wurde, dass davon auszugehen ist, dass ab diesem Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wurde, was zu prüfen Aufgabe des vorlegenden Gerichts ist. 2. Art. 9 Abs. 3 der Verordnung Nr. 593/2008 ist dahin auszulegen, dass er es dem angerufenen Gericht nicht erlaubt, andere Eingriffsnormen als die des Staates des angerufenen Gerichts oder des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, als Rechtsvorschriften anzuwenden, ihm jedoch nicht verbietet, solche anderen Eingriffsnormen als tatsächliche Umstände zu berücksichtigen, soweit das nach den Bestimmungen dieser Verordnung auf den Vertrag anwendbare nationale Recht dies vorsieht. Diese Auslegung wird durch den in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nicht in Frage gestellt" (EuGH, 18.10.2016 - C-135/15 - Leitsätze - Griechenland).

4.35 Rückzahlung von Ausbildungskosten

Wer als Arbeitgeber die Ausbildungskosten ausländischer Pflegekräfte (hier: 12.900 EUR) übernimmt, muss mit ihnen eine wirksame Rückzahlungsverpflichtung vereinbaren. Dazu reicht ein "Darlehensvertrag" nur dann aus, wenn er sich bezüglich der Rückzahlungsmodalitäten nach den Maßstäben richtet, die das BAG an Rückzahlungsvereinbarungen bei Aus- und Fortbildungsverträgen stellt. So sind Rückzahlungsvereinbarungen, die auch dann greifen sollen, wenn der potenzielle Arbeitgeber dem potenziellen Arbeitnehmer überhaupt keinen ausbildungsadäquaten Ausbildungsplatz anbieten kann, regelmäßig unwirksam. Zudem muss der zurückzuzahlende Betrag genau aufgeschlüsselt, die Zusammensetzung der Kosten erkennbar sein (ArbG Siegburg, 02.08.2018 - 1 Ca 1987/17 - mit dem Ergebnis, dass der Darlehensvertrag hier unwirksam war).

4.36 Schadensersatz

Bei ausländischen Arbeitnehmern kommt es schon mal vor, dass Arbeitgeber bei ihren Angaben gegenüber den Sozialversicherern etwas zu "kreativ" sind. § 266a Abs. 2 StGB sieht vor: Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe "wird bestraft, wer als Arbeitgeber 1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder 2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält." Und § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet denjenigen zu Schadensersatz, der "gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt."

Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB "ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen". Bei der Beurteilung eines Gesetzes als Schutzgesetz entscheiden zunächst Inhalt und Zweck dieses Gesetzes. Dann kommt es darauf an, "dass gerade der Rechtsschutz zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt ist." Dabei wiederum muss erkennbar sein, dass ein individueller Schadensersatzanspruch geschaffen werden sollte oder so ein Anspruch "zumindest im Rahmen des haftungsrechtlichen Gesamtsystems sinnvoll und tragbar" erscheint (s. dazu BGH, 19.02.2008 - XI ZR 170/07 und BGH, 13.12.2011 - XI ZR 51/10). Das heißt: Bei dem durch das "2. WiKG 2004 vom 23.07.2004 neu eingeführten § 266a Abs. 2 StGB, der zusätzlich die Strafbarkeit von nicht abgeführten sozialversicherungsrechtlichen Arbeitgeberbeiträgen durch Arbeitgeber vorsieht", handelt es sich um ein Schutzgesetz i.S.d. des § 823 Abs. 2 BGB" (OLG Saarbrücken, 27.05.2015 - 1 U 89/14 - zur Haftung eines Geschäftsführers gegenüber einer gesetzlichen Krankenkasse).

4.37 Schwerbehinderte Menschen (Auslandsbezug)

§ 2 Abs. 2 SGB IX definiert den Begriff "schwerbehindert". Schwerbehindert ist ein Mensch, wenn bei ihm "ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und" er seinen "Wohnsitz, .. gewöhnlichen Aufenthalt oder" seine "Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches" hat. Das heißt für den besonderen Kündigungsschutz bei Auslandsbezug (hier: Chief Engineer auf einem unter italienischer Flagge fahrenden Kreuzfahrtschiff): "Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwer-behinderten Menschen bedarf nur dann der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 85 SGB IX, wenn eine der Varianten des § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegt und das Arbeitsverhältnis dem deutschen Vertragsstatut unterfällt" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 720/14 - Leitsatz).

4.38 Staatenimmunität - 1

Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 Abs. 2 GVG nicht "auf andere als die in Absatz 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarung oder sonstiger Rechtsvorschriften davon befreit sind". Völkerrechtlich sind Staaten nicht der Gerichtsbarkeit anderer Staaten unterworfen, "soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist". Ihre konsularischen und diplomatischen Beziehungen dürfen nicht behindert werden. "Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nicht nach deren Motiv oder Zweck. Maßgebend ist die Art der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses" (BAG, 01.07.2010 - 2 AZR 270/09).

4.39 Staatenimmunität - 2

"Art. 18 Abs. der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (...) über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass es sich bei einer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats gelegenen Botschaft eines Drittstaats in einem Rechtsstreit über einen Arbeitsvertrag, den die Botschaft im Namen des Entsendestaats geschlossen hat, um eine 'Niederlassung' im Sinne dieser Bestimmung handelt, wenn die vom Arbeitnehmer verrichteten Aufgaben nicht unter die Ausübung hoheitlicher Befugnisse fallen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu bestimmen, welche Art von Aufgaben der Arbeitnehmer genau verrichtet" (EuGH, 19.07.2012 - C-154/11 - 1. Leitsatz - Algerische Botschaft in Deutschland - mit dem Ergebnis, dass keine Staatenimmunität gegenüber einer arbeitsrechtlichen Klage eines nicht hoheitlich tätigen Botschaftsangestellten besteht).

4.40 Staatenimmunität - 3

Die deutsche Gerichtsbarkeit erfasst nach § 18 GVG i.V.m. dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.04.1961 keine Mitglieder der diplomatischen Missionen. Ist die dienstliche Tätigkeit einer Person, die unter dem Schutz des Übereinkommens steht, beendet, endet deren Immunität bei nichtdienstlichen Handlungen i.S.d. Art. 39 Abs. 2 des Übereinkommens mit der Ausreise. Ist bereits ein Rechtsstreit anhängig, wird der Mangel der deutschen Gerichtsbarkeit dadurch geheilt (BAG, 22.08.2012 - 5 AZR 949/11).

4.41 Staatenimmunität - 4

"Eine Klage, mit der das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit einem ausländischen Staat festgestellt werden soll, in dessen Rahmen der Arbeitnehmer Tätigkeiten auszuüben hat, die in einem engen funktionalen Zusammenhang mit den diplomatischen und konsularischen Aufgaben des ausländischen Staats iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. d und e des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen (...) vom 18. April 1961 bzw. Art. 5 Buchst. b und c des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (...) vom 24. April 1963 stehen, ist unzulässig. Für diese Streitigkeit ist der ausländische Staat der deutschen Gerichtsbarkeit nach § 20 Abs. 2 GVG nicht unterworfen, weil sie seine hoheitliche Tätigkeit betrifft" (BAG, 21.03.2017 - 7 AZR 207/15 - Leitsatz).

4.42 Steuervorteile

"Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, mit der ein Mitgliedsstaat zugunsten von Arbeitnehmern, die vor der Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Hoheitsgebiet in einem anderen Mitgliedsstaat wohnten, die Gewährung eines Steuervorteils vorsieht, der in der pauschalen Steuerbefreiung einer Kostenerstattung für extraterritoriale Kosten in Höhe von bis zu 30 % der Bemessungsgrundlage besteht, sofern diese Arbeitnehmer in einer Entfernung von mehr als 150 Kilometern zur Grenze des erstgenannten Mitgliedsstaats wohnten; es sei denn - was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist -, diese Begrenzungen sind so festgelegt worden, dass diese Steuerbefreiung systematisch zu einer deutlichen Überkompensierung der tatsächlich entstandenen extraterritorialen Kosten führt" (EuGH, 24.02.2015 - C-512/13 - Leitsatz - Niederlande).

4.43 Tätigkeit in mehreren Mitgliedsstaaten

"Art. 6 Abs. 2 Buchst. a des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, aufgelegt zur Unterzeichnung am 19. Juni 1980 in Rom, ist dahin auszulegen, dass, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit in mehreren Vertragsstaaten ausübt, der Staat, in dem er im Sinne dieser Bestimmung in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, derjenige ist, in dem oder von dem aus er unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt" (EuGH, 15.03.2011 - C-29/10).

4.44 Teilzeitanspruch

§ 8 TzBfG gibt Arbeitnehmern unter den dort hinterlegten Voraussetzungen gegen ihren Arbeitgeber einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit. Soweit ausländisches Recht als Vertragsrecht gewählt wird, berührt das nach Art. 34 EGBGB nicht die Anwendung der Bestimmungen deutschen Rechts, die den Sachverhalt zwingend und ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht regeln. § 8 TzBfG hat keine zwingende Wirkung, wie Art. 34 EGBGB sie verlangt - er dient vorrangig den Individualinteressen der Arbeitnehmer nach einer Verringerung ihrer Arbeitszeit und nicht dem öffentlichen Gemeinwohlinteresse (BAG, 13.11.2007 - 9 AZR 134/07).

4.45 Übersetzungskosten - 1

Klagen ausländische Arbeitnehmer vor einem deutschen Arbeitsgericht rückständiges Arbeitsentgelt ein, kann es passieren, dass sie - wie deutsche Arbeitnehmer - die Prozesskosten nicht selbst aufbringen können und deswegen Prozesskostenhilfe benötigen. Für den Nachweis ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse sind dann Unterlagen erforderlich, die vielfach nur in ausländischer Sprache vorliegen. Da auch eine Übersetzung Geld kostet, hat das BAG dem EuGH folgende Frage zur Beantwortung vorgelegt:

"Gebietet der Anspruch einer natürlichen Person auf wirksamen Zugang zu den Gerichten bei einer Streitsache mit grenzüberschreitendem Bezug i.S.d. RL 2003/8/EG (...), dass die von der Bundesrepublik Deutschland gewährte Prozesskostenhilfe die vom Antragsteller verauslagten Kosten für die Übersetzung der Erklärung und der Anlagen zum Antrag auf Prozesskostenhilfe umfasst, wenn der Antragsteller zugleich mit der Klageerhebung bei dem auch als Empfangsbehörde i.S.v. Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie zuständigen Prozessgericht Prozesskostenhilfe beantragt und die Übersetzung selbst hat anfertigen lassen? (BAG, 05.11.2015 - 10 AZB 25/15).

4.46 Übersetzungskosten - 2

Der EuGH hat die im vorausgehenden Gliederungspunkt vorgestellte BAG-Anfrage vom 05.11.2015 beantwortet (EuGH, 26.07.2017 - C-670/15) und das BAG vertritt jetzt die Auffassung: "In einem arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit mit grenzüberschreitendem Bezug iSv. Art. 2 Abs. 1 RL 2003/8/EG umfasst die einem Antragsteller mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union von der Bundesrepublik Deutschland gewährte Prozesskostenhilfe auch die von diesem verauslagten Kosten für die Übersetzung der Anlagen, die für die Entscheidung über den Antrag erforderlich sind" (BAG, 17.10.2017 - 10 AZB 25/15 - Leitsatz).

4.47 Unfallversicherungsschutz illegal Beschäftigter

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind "Beschäftigte" kraft Gesetzes unfallversichert. Bei der gesetzlichen Unfallversicherung kommt es nicht darauf an, ob die Beschäftigung legal oder illegal erfolgt. Nach § 7 Abs. 2 SGB VII schließt "Verbotswidriges Handeln .. einen Versicherungsfall nicht aus". Das bedeutet, dass auch eine "Schwarz"-Beschäftigung in den SGB VII-Schutzbereich fällt und die Berufsgenossenschaft für den Arbeitsunfall eines illegal Beschäftigten - hier: serbischer Staatsangehöriger mit Touristenvisum ohne Arbeitserlaubnis - eintreten muss (LSG Hessen, 30.09.2011 - L 9 U 46/10).

4.48 Vergütungsgrundlage

Treffen die Parteien für den Auslandseinsatz eines deutschen Arbeitnehmers aus dem Bauhauptgewerbe keine besondere Vergütungsvereinbarung, muss ihm der Arbeitgeber nach § 612 BGB die übliche Vergütung zahlen. Diese übliche Vergütung richtet sich im Baugewerbe nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe - wobei hier vorausgesetzt wird, dass im vergleichbaren Wirtschaftskreis für Auslandseinsätze tatsächlich keine höhere Vergütung gezahlt wird. Die Frage, ob für die Zeit des Auslandseinsatzes der Mindestlohn Ost oder West zu zahlen ist, ist nach dem Einstellungsort zu beantworten (BAG, 20.04.2011 - 5 AZR 171/10).

4.49 Vollmachtstatut

Da der Arbeitgeber nicht alles selbst machen kann oder will, hat er die Möglichkeit, sich im gesetzlichen Rahmen durch Bevollmächtigte vertreten zu lassen. Diese Möglichkeit haben natürlich auch Firmen mit Sitz im Ausland. Es stellt sich dabei allerdings die Frage, nach dem Recht welchen Landes die Vollmacht zu bewerten ist. Nach allgemeiner Auffassung bestimmt sich das Vollmachtstatut grundsätzlich nach dem Recht des Wirkungsorts. Soll also von der ausländischen Vollmacht in der Bundesrepublik Gebrauch gemacht werden, ist das Vollmachtsstatut nach deutschem Recht zu beurteilen. So gilt denn auch für die ausländische Vollmacht § 174 BGB - Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten - mit dem Ergebnis, dass eine Kündigung zurückgewiesen werden kann, wenn der Bevollmächtigte seine Vollmacht nicht vorlegt. Aber: "Der Erklärungsempfänger ist i.S.v. § 174 Satz 2 BGB von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt, wenn eine früher vorgelegte, den Anforderungen des § 174 Satz 1 BGB genügende Vollmacht sich auch auf das später vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft erstreckt, etwa auf eine Folgekündigung, sofern dem Erklärungsempfänger nicht zwischenzeitlich vom Vollmachtgeber das Erlöschen der Vollmacht angezeigt worden ist" (BAG, 24.09.2015 - 6 AZR 492/14 - Leitsatz).

4.50 Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers

"1. Art. 3 der Richtlinie 80/987/EWG ... (zum) Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ... (in der Fassung vor ihrer Änderung durch die Richtlinie 2002/74/EG) .., ist dahin auszulegen, dass für die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche eines Arbeitnehmers, der seine Beschäftigung gewöhnlich in einem anderen Mitgliedsstaat als dem ausgeübt hat, in dem sich der Sitz seines vor dem 08.10.2005 für zahlungsunfähig erklärten Arbeitgebers befindet, die Garantieeinrichtung des Mitgliedsstaats des Sitzes des Arbeitgebers für die in diesem Artikel festgelegten Verpflichtungen verantwortlich ist, wenn dieser Arbeitgeber keinen Betrieb in diesem anderen Mitgliedsstaat hat und seine Beitragspflicht für die Finanzierung dieser Einrichtung im Mitgliedsstaat seines Sitzes erfüllt. 2. Die Richtlinie 80/987/EWG untersagt es nicht, dass eine nationale Regelung vorsieht, dass sich ein Arbeitnehmer nach dem Recht des Mitgliedsstaats ergänzend oder an Stelle der Lohngarantie, die von der in Anwendung dieser Richtlinie als zuständig bestimmten Einrichtung geboten wird, auf die Lohngarantie der nationalen Regelung berufen kann, allerdings nur, soweit diese Garantie ein höheres Schutzniveau für den Arbeitnehmer gewährt" (EuGH, 10.03.2011 - C-477/09 - Leitsatz - Frankreich).