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Ausländische Arbeitnehmer - Beschäftigungsverbot

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber läuft gerade bei der Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter Gefahr, das eine oder andere Mal mit dem Gesetz in Konflikt zu kommen. Die Fallstricke, in denen er sich verheddern kann, sind nahezu unbegrenzt. Das fängt bei der Ahndung bloßer Unachtsamkeiten an und endet bei vorsätzlichen Straftaten, die erhebliche Geld- und Freiheitsstrafen nach sich ziehen. Der Oberbegriff illegale Beschäftigung umfasst viele Tatbestände. Das sind auf der einen Seite Verstöße gegen das Ausländerrecht, auf der anderen Seite aber auch rechtswidrige Praktiken, um Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu sparen.

Praxistipp:

Wer illegal Ausländer beschäftigt, darf nicht darauf vertrauen, dass sein Tun unentdeckt bleibt. Die Behörden der Zollverwaltung prüfen nicht nur, ob der Arbeitgeber seine Meldepflichten aus § 28a SGB IV erfüllt, sie prüfen auch, ob er Ausländer nicht entgegen § 284 Abs. 1 SGB III oder § 4 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG und nicht zu ungünstigeren Bedingungen beschäftigt als vergleichbare deutsche Mitarbeiter.

Das wichtigste Gesetz ist auch im Zusammenhang mit Beschäftigungsverboten das AufenthG. Dort sind die Voraussetzungen geregelt, unter denen ausländische Arbeitnehmer in der Bundesrepublik einer Beschäftigung nachgehen dürfen. Das AufenthG sieht zudem eine Fülle von Straf- und Bußgeldvorschriften vor. Weitere Straf- und Bußgeldregelungen enthalten die Sozialgesetzbücher, insbesondere das SGB III in § 404. Als Mittel gegen Schwarzarbeit sieht der Gesetzgeber das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG - vor. Selbst wenn der Arbeitsvertrag bei einem Gesetzesverstoß nichtig sein sollte: Der illegal beschäftigte Ausländer behält nach § 98a AufenthG trotzdem seinen Vergütungsanspruch. Und den kann er notfalls sogar vor einem deutschen Arbeitsgericht einklagen.

2. Begriff

Das Wort "legal" wird im DUDEN-Fremdwörterlexikon mit "gesetzlich, erlaubt, dem Gesetz gemäß" erklärt. "Illegal" bedeutet als Antonym laut DUDEN "gesetzwidrig, ungesetzlich, ohne behördliche Genehmigung".

Illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer meint im weitesten Sinn, dass ausländische Arbeitnehmer in gesetzwidriger Weise beschäftigt werden. Im engeren Sinn ist die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer illegal, wenn sie gegen ganz bestimmte gesetzliche Vorgaben des Aufenthaltsrechts verstößt.

Beispiel:

Arbeitgeber A beschäftigt den marokkanischen Staatsangehörigen M als Verkäufer in seiner Teppichabteilung. M hat einen Aufenthaltstitel, der ihm auch die Aufnahme einer Beschäftigung als Teppichverkäufer gestattet. Insoweit ist M's Beschäftigung legal. Meldet A den M nicht bei der Sozialversicherung an, wird die Beschäftigung trotz des legalen Aufenthalts und der legalen Ausübung der Beschäftigung illegal.

Das Beispiel erklärt, dass es unterschiedliche Gründe gibt, aus denen die Beschäftigung eines Ausländers gesetzwidrig sein kann. Sie kann

  • gegen spezielle ausländerrechtliche Bestimmungen und/oder

  • allgemeine rechtliche Vorgaben

verstoßen. So ist die Beschäftigung eines Ausländers, dessen Aufenthalt im Bundesgebiet rechtmäßig ist, auch dann illegal, wenn sie gegen allgemeine Rechtsvorschriften verstößt.

3. Formen illegaler Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer

Nachfolgend werden in alphabetischer Reihenfolge einige der wichtigsten Gesetze angesprochen, deren Missachtung zu illegaler Beschäftigung führt. Die Aufzählung ist nicht vollständig. Es gibt auch in anderen Gesetzen Bestimmungen, die bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer zu beachten sind.

Praxistipp:

Wer ausländische Arbeitnehmer legal beschäftigen möchte, sollte von Anfang an mit der zuständigen Agentur für Arbeit und der zuständigen Ausländerbehörde zusammenarbeiten. Viele Fehler werden bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer aus bloßer Unkenntnis gemacht. Agentur und Behörde helfen dabei, sie zu vermeiden. Das spart Zeit - und Geld.

Die Sanktionen, die mit der illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verbunden sind, sind in der Regel in den gleichen Gesetzen enthalten, die auch die Ver- oder Gebote festlegen.

3.1 Abgabenordnung - AO

Die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ist für viele Arbeitgeber gewinnversprechend, wenn sie für ihre Mitarbeiter keine Steuern zahlen. Hier kommen u.a. folgende Straftaten und Ordnungswidrigkeiten in Betracht:

Das EStG enthält darüber hinaus für bestimmte Verfehlungen einige Ordnungswidrigkeitstatbestände.

3.2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

überlässt (§ 15 Abs. 1 AÜG). In besonders schweren Fällen - d.h. bei Gewerbsmäßigkeit oder bei grobem Eigennutz - beträgt die Freiheitsstrafe mindestens sechs Monate bis fünf Jahre (§ 15 Abs. 2 AÜG).

Wer als Entleiher ihm überlassene ausländische Arbeitnehmer,

nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen des Leiharbeitsverhältnisses tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 15a Abs. 1 Satz 1 AÜG, s. dazu auch das Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen). In besonders schweren Fällen - das heißt regelmäßig bei Gewerbsmäßigkeit oder grobem Eigennutz - beträgt die Freiheitsstrafe mindestens sechs Monate bis zu fünf Jahren im Höchstmaß (§ 15a Abs. 1 Satz 2 AÜG). Weitere Tatbestände illegaler Beschäftigung ausländischer Leiharbeitnehmer sind in § 15a Abs. 2 AÜG unter Strafe gestellt.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Ausländer,

beschäftigt, die vereinbarte Vergütung zu zahlen (§ 98a Abs. 1 Satz 1 AufenthG).

Als vereinbarte Vergütung im Sinn des § 98a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist nach § 98a Abs. 2 AufenthG die

  • übliche Vergütung anzusehen - es sei denn, der Arbeitgeber hat mit dem Ausländer zulässigerweise

  • eine geringere oder

  • eine höhere

Vergütung vereinbart (§ 98a Abs. 2 AufenthG). § 98a Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG regeln die Haftung von Auftraggeber, General- und Zwischenunternehmer. Sie entfällt nach § 98a Abs. 5 AufenthG, wenn der Inanspruchgenommene nachweist,

"dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung davon ausgehen konnte, dass der Arbeitgeber keine Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4 Absatz 3 erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt hat".

Ordnungswidrigkeiten regelt § 16 AÜG. Es drohen Geldbußen bis zu 500.000 EUR.

3.3 Aufenthaltsgesetz - AufenthG

Die Strafbestimmungen des AufenthG gelten in erster Linie für den Ausländer, der sich illegal in der Bundesrepublik aufhält und hier seinen Pflichten nicht nachkommt (§ 95 AufenthG). Ihm drohen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und/oder Geldstrafe u.a. dann, wenn er

Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

  1. entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG oder in Zuwiderhandlung einer vollziehbaren Anordnung nach § 11 Abs. 6 Satz 1 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG

    1. in das Bundesgebiet einreist oder

    2. sich darin aufhält (§ 95 Abs. 2 Nr. 1 lit a) und b) AufenthG) oder

  2. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen oder das Erlöschen oder die nachträgliche Beschränkung des Aufenthaltstitels oder der Duldung abzuwenden oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).

Das Einschleusen von Ausländern ist in § 96 AufenthG unter Strafe gestellt. Wer beim Einschleusen den Tod des Geschleusten verursacht, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter 3 Jahren bestraft (§ 97 Abs. 1 AufenthG). Bei banden- und gewerbsmäßigem Einschleusen droht eine Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren (§ 97 Abs. 2 AufenthG). Ordnungswidrigkeiten sind in § 98 AufenthG geregelt. Es drohen Geldbußen bis zu 500.000 EUR.

3.4 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG

Wer vorsätzlich eine in § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III bezeichnete Handlung begeht und

  • Ausländer zu Arbeitsbedingungen beschäftigt,

  • die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben,

wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 10 Abs. 1 SchwarzArbG). In besonders schweren Fällen des § 10 Abs. 1 SchwarzArbG - u.a. bei Gewerbsmäßigkeit oder Handeln aus grobem Eigennutz - beträgt die Freiheitsstrafe im Mindestmaß sechs Monate und im Höchstmaß fünf Jahre (§ 10 Abs. 2 SchwarzArbG).

Wer § 4 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zuwider einen Ausländer beschäftigt und hierbei eine Lage ausnutzt, in der sich der Ausländer durch eine gegen ihn gerichtete Tat eines Dritten nach den §§ 232a Abs. 1 bis 5, 232b StGB befindet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 10a SchwarzArbG - § 232a StGB stellt die Ausnutzung durch Zwangsprostitution unter Strafe, § 232b StGB die Ausnutzung durch Zwangsarbeit).

Wer

wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (§ 11 Abs. 1 SchwarzArbG). Auch hier ist grober Eigennutz strafverschärfend, § 11 Abs. 2 SchwarzArbG. § 8 SchwarzArbG enthält einen umfangreichen Katalog von Bußgeldvorschriften. Mehr zum Thema Schwarzarbeit in den Stichwörtern Schwarzarbeit - Allgemeines ff.

3.5 Sozialgesetzbuch III - SGB III

Ordnungswidrig handelt nach § 404 Abs. 1 Nr. 1 u. Nr. 2 SGB III, wer als Unternehmer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass der zur Erfüllung dieses Auftrags

Ordnungswidrig handelt nach § 404 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 SGB III u.a., wer vorsätzlich oder fahrlässig

Die SGB III-Ordnungswidrigkeiten können im Fall des § 404 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 3 SGB III mit einer Geldbuße bis zu 500.000 EUR geahndet werden, bei einem Verstoß gegen § 404 Abs. 2 Nr. 5 SGB III mit einer Geldbuße bis zu 30.000 EUR, bei einer Zuwiderhandlung gegen § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III bis zu 5.000 EUR.

3.6 Sozialgesetzbücher IV ff. - SGB IV ff.

Die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen sehen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Vielzahl von Pflichten vor, deren Verletzung eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Einige der Bußgeldbestimmungen und Straftatbestände sind nachfolgend gelistet:

Verstöße gegen die Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung - DEÜV - sind in § 41 DEÜV als Ordnungswidrigkeit angelegt.

4. Arbeitsrechtliche Folgen illegaler Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer

Wenn Arbeitgeber und ausländischer Arbeitnehmer von Anfang an ein illegales Beschäftigungsverhältnis wollen und durchführen, kommt man über § 134 BGB eigentlich zu dem Ergebnis, dass der Arbeitsvertrag nichtig ist. In diesem Fall

  • kann der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht abfordern und

  • der Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A bekommt im Urlaub Kontakt zu L. aus Kasachstan. Er lässt ihn und drei seiner Freunde zu sich nach Deutschland kommen. Die Kasachen reisen über Polen ohne gültigen Aufenthaltstitel ein. Insoweit fehlt für ihre Beschäftigung natürlich auch die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. A hat von Anfang an vor, L und seine Freunde "schwarz" zu bezahlen: ohne Lohnsteuer, ohne Sozialversicherung. Sie vereinbaren einen Stundenlohn von 4 EUR und eine Rückfahrt nach Kasachstan auf A's Kosten. Dafür sollen L und seine Freunde zwei Monate lang Malerarbeiten in mehreren von A's Bauvorhaben durchführen. Hier liegt ein Fall vor, der das Beschäftigungsverhältnis nach § 134 BGB nichtig macht.

Wichtig: Mit § 98a AufenthG - s. dazu oben Gliederungspunkt 3.2. - müssen Arbeitgeber in Fällen, in denen sie einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erforderliche Genehmigung oder einen Ausländer ohne die nach § 4 Abs. 3 AufenthG erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit beschäftigt haben, trotzdem "die vereinbarte Vergütung zahlen" (so: § 98a Abs. 1 Satz 1 AufenthG).

Für die Vergütung wird vermutet, dass der Arbeitgeber den Ausländer drei Monate beschäftigt hat (§ 98a Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Als "vereinbarte Vergütung" i.S.d. § 98 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist die übliche Vergütung anzusehen (§ 98a Abs. 2 AufenthG). Ausnahme: Der Arbeitgeber hat mit dem Ausländer in zulässiger Weise eine geringere oder höhere Vergütung vereinbart (§ 98a Abs. 2 AufenthG). Die in § 98a AufenthG angesprochenen ausländischen Arbeitnehmer können ihre Vergütung sogar gegen einen Auftraggeber, General- oder Zwischenunternehmer "vor einem deutschen Gericht für Arbeitssachen" einklagen, § 98a Abs. 6 AufenthG.

Je nach den Umständen des Einzelfalls kann es einem Arbeitgeber über § 242 BGB - Treu und Glauben - verwehrt sein, sich auf die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zu berufen (LAG Berlin, 26.11.2002 - 3 Sa 1530/02 - mit dem Hinweis, dass die Schwarzgeldabrede möglicherweise als Nettolohnvereinbarung angesehen werden müsse). Das SchwarzArbG richtet sich nicht nur gegen die besonderen Begleitumstände eines Rechtsgeschäfts, sondern will den Eintritt des

  • rechtsgeschäftlichen und

  • wirtschaftlichen

Erfolgs verhindern. Das macht es nötig, Verträgen über Schwarzarbeit die zivilrechtliche Wirksamkeit zu versagen (BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 233/03 - für einen Dienstvertrag).

DerBGH sagt zu den Folgen von Schwarzarbeit in seinem Urteil vom 10.04.2014 - VII ZR 241/13:

"Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23. Juli 2004 nichtig, steht dem Unternehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Besteller nicht zu."

Das Verbot in § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG führt dann zur Nichtigkeit eines Werkvertrags nach § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen das Verbot verstößt und der Besteller den Unternehmerverstoß kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Mängelansprüche des Bestellers bestehen bei SchwarzArbG-Verstößen ebenfalls nicht (BGH, 01.08.2013 - VII ZR 6/13).

Die Abrede in einem Arbeitsvertrag, die Vergütung ohne Berücksichtigung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen "schwarz" auszuzahlen, führt regelmäßig nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags. Soll die Abführung von Steuern und Beiträgen vereinbarungsgemäß unterbleiben, ist nur dieser Teil der Vergütungsvereinbarung nichtig (BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 233/03 mit Hinweis auf BAG, 26.02.2003 - 5 AZR 690/01).

Etwas anderes gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer irrtümlich davon ausgehen, die ausländerrechtlichen Voraussetzungen seien erfüllt, oder es taucht erst im Lauf des Beschäftigungsverhältnisses ein Gesetzesverstoß auf.

Beispiel:

Arbeitgeber B stellt die argentinische Arbeitnehmerin E unbefristet als Übersetzerin für seine Auslandsabteilung ein. Was A nicht wusste und E nicht so richtig verstanden hatte: Ihr Aufenthaltstitel war nur befristet. In diesem Fall ist die Beschäftigung nicht nach § 134 BGB nichtig. Die Beschäftigung wird allerdings illegal, wenn E nicht dafür sorgt, dass ihr Aufenthaltstitel verlängert wird und sie bei A weiterarbeiten kann.

Die Befristung eines Aufenthaltstitels kann nur dann ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses sein, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine hinreichende zuverlässige Prognose erstellt werden kann, dass keine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erfolgen wird (BAG, 12.01.2000 - 7 AZR 863/98).

Praxistipp:

Bei der befristeten Einstellung ausländischer Arbeitnehmer sollte man sich dem gerade vorgestellten BAG-Urteil also nicht auf die Befristung des Aufenthaltstitels als Sachgrund verlassen. Bei Neueinstellungen sollten die Möglichkeiten genutzt werden, die § 14 Abs. 2 TzBfG bietet. Daneben ist es sinnvoll, den Tatbestand des § 14 Abs. 1 TzBfG nach anderen Sachgründen durchzuprüfen.

Die Folgen illegaler Beschäftigung für den ausländischen Arbeitnehmer sind weitreichend. Er kann sich nicht bloß strafbar machen oder eine Ordnungswidrigkeit begehen. Er kann auch abgeschoben werden. Das Arbeitsverhältnis endet bei Fortfall der ausländerrechtlichen Gestattung nicht automatisch. Darf der ausländische Mitarbeiter ausländerrechtlich nicht oder nicht mehr beschäftigt werden, ist das ein in seiner Person liegender Grund, der ihm die Fortsetzung der Tätigkeit unmöglich macht. Dem Arbeitgeber ist es nicht oder nicht mehr erlaubt, den ausländischen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Je nach Sachverhalt bieten sich

  • eine Anfechtung,

  • ein Aufhebungsvertrag,

  • eine ordentliche oder

  • eine außerordentliche Kündigung

an (zu den Voraussetzungen einer Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis s. LAG Hamm, 22.02.1985 - 16 (11) Sa 1650/84; BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89 - und LAG Köln, 18.04.1997 - 11 Sa 1268/96, s. dazu auch das Stichwort Ausländische Arbeitnehmer - Arbeitsbedingungen). Gibt es zudem ein vertragswidriges Verhalten, kommt eine Kündigung unter Umständen auch erst nach einer Abmahnung in Betracht. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Hinzu treten selbstverständlich auch immer die vom Gesetz vorgesehenen Sanktionen für die illegale Beschäftigung, sei es als Ordnungswidrigkeit, sei es als Straftat.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Beschäftigungsverbote bei ausländischen Arbeitnehmern in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Schwarzgeldabrede

Die Parteien des Arbeitsvertrags bezwecken mit einer Schwarzgeldabrede, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu hinterziehen. Im Unterschied zu einer "Nettolohnvereinbarung" bezwecken sie nicht, dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern für den Mitarbeiter übernimmt. Liegt eine Schwarzgeldabrede vor, ist nur diese Abrede nichtig, nicht der gesamte Arbeitsvertrag. "Eine Nettolohnabrede folgt auch nicht aus § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift erstreckt sich nicht auf das bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien" (BAG, 17.03.2010 - 5 AZR 301/09).