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Kündigung - Allgemeines

Inhaltsübersicht

  1. 1.
  2. 2.
  3. 3.
  4. 4.
  5. 5.
  6. 6.
    Rechtsprechungs-ABC
    1. 6.1
    2. 6.2
    3. 6.3
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    6. 6.6
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    8. 6.8
    9. 6.9
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    11. 6.11
    12. 6.12
    13. 6.13
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    15. 6.15
    16. 6.16
    17. 6.17
    18. 6.18
    19. 6.19
    20. 6.20
    21. 6.21
    22. 6.22
    23. 6.23
    24. 6.24
    25. 6.25
    26. 6.26
    27. 6.27
    28. 6.28
    29. 6.29
    30. 6.30
    31. 6.31
    32. 6.32
    33. 6.33
    34. 6.34
    35. 6.35
    36. 6.36
    37. 6.37
    38. 6.38
    39. 6.39
    40. 6.40
    41. 6.41
    42. 6.42
    43. 6.43
    44. 6.44
    45. 6.45
    46. 6.46
    47. 6.47
    48. 6.48
    49. 6.49
    50. 6.50
    51. 6.51
    52. 6.52
    53. 6.53
    54. 6.54
    55. 6.55
    56. 6.56
    57. 6.57
    58. 6.58
    59. 6.59
    60. 6.60
    61. 6.61
    62. 6.62
    63. 6.63
    64. 6.64
    65. 6.65
    66. 6.66
    67. 6.67
    68. 6.68
    69. 6.69
    70. 6.70
    71. 6.71
    72. 6.72
    73. 6.73
    74. 6.74
    75. 6.75
    76. 6.76
    77. 6.77
    78. 6.78
    79. 6.79
    80. 6.80
    81. 6.81
    82. 6.82
    83. 6.83
    84. 6.84
    85. 6.85
    86. 6.86
    87. 6.87

 Information 

1. Begriff

Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Begriff "Kündigung" wird in vielen Rechtsvorschriften verwendet und von vielen Rechtsvorschriften vorausgesetzt. Eine besondere gesetzliche Definition dieser "Kündigung" gibt es nicht.

Sinn und Zweck einer Kündigung ist es, ein Vertragsverhältnis zu beenden oder umzugestalten. Im Arbeitsrecht betrifft das natürlich in erster Linie den Arbeitsvertrag. Gekündigt werden können allerdings auch Ausbildungs-, Fortbildungs-, Versorgungs- und Zusatzverträge.

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) findet nach § 2 Abs. 2 AGG auch für Maßnahmen des Arbeitgebers bei der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses Anwendung. Aber: "Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz (§ 2 Abs. 4 AGG)." Insoweit wurde das Kündigungsrecht noch nicht durch das AGG verändert - ob diese Annahme allerdings langfristig haltbar ist, muss die Zeit zeigen.

2. Arten der Kündigung

Die Kündigung kann als Beendigungskündigung oder Änderungskündigung ausgesprochen werden. Sie kann fristgemäß (ordentlich) oder fristlos (außerordentlich) sein. Dazu wird u.a. auf die Stichwörter

verwiesen.

Welche Kündigungsart in Frage kommt, richtet sich nach der Motivation des Kündigenden. Welche Art Kündigung rechtlich zulässig und dann auch noch erfolgreich ist, richtet sich nach den Vorgaben der Gesetze (z.B. § 1 KSchG, § 9 MuSchG) und der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte.

3. Die beteiligten Personen

Eine Kündigung kann sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer erklärt werden. Das gilt für alle Kündigungsarten.

Ein Minderjähriger kann nach Maßgabe des § 113 BGB von seinen gesetzlichen Vertretern ermächtigt werden, ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis einzugehen. Obwohl sonst in der Geschäftsfähigkeit beschränkt (§ 106 BGB), darf er dann auch selbst kündigen.

Auf Seiten des Arbeitgebers muss der Chef nicht unbedingt immer selbst kündigen. In Kleinbetrieben ohne besondere Rechtsform ist der kündigungsberechtigte Arbeitgeber in den meisten Fällen der Inhaber. Eine GmbH dagegen wird nach § 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich durch den oder die Geschäftsführer vertreten. Er ist dann derjenige, der für den Arbeitgeber GmbH kündigen darf.

Je größer ein Betrieb wird, desto intensiver wird das Prinzip der Arbeitsteilung umgesetzt. So ist es kaum vorstellbar, dass der Vorsitzende eines Aufsichtsrats das Arbeitsverhältnis eines Angestellten selbst kündigt. Dafür gibt es Personalleiter, Personalmanager, Prokuristen etc. Nicht jeder Vorgesetzte ist aber auch kündigungsberechtigt. Hier kommt es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. Der Kündigungsberechtigte muss vom Arbeitgeber zur Erklärung von Kündigungen bevollmächtigt sein.

Praxistipp:

Eine Kündigung kann nur wirksam von einem Kündigungsberechtigten erklärt werden. In unklaren Fällen ist es ganz wichtig, sich über diese Berechtigung Kenntnis zu verschaffen. Die Kündigung kann schon mit dem Hinweis, der Kündigende war gar nicht zur Kündigung befugt, erfolgreich angefochten werden. Ergänzend heißt es in § 174 Satz 1 BGB: "Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist."

Es kann also auch einem tatsächlich Bevollmächtigten passieren, dass die von ihm ausgesprochene Kündigung unwirksam ist.

Beispiel:

Filialist F hat mehrere über die ganze Bundesrepublik verstreute Filialen. F kann seine Personalangelegenheiten schon lange nicht mehr selbst regeln. Also stellt er die S ein, die als Bezirksleiterin West für die Bundesländer Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Rheinland-Pfalz zuständig ist. F bevollmächtigt S schriftlich, auch Kündigungen aussprechen zu dürfen. Das tut S gegenüber einer saarländischen Verkäuferin V in Saarlouis, ohne dabei jedoch ihre Vollmacht vorzulegen.

S war V bis zu diesem Tag unbekannt. Sie ruft sofort den zuständigen ver.di-Sekretär an, der sie noch am gleichen Tage zu sich einbestellt, sich von V eine Vertretungsvollmacht geben lässt, F mit dieser Vollmacht anschreibt und die Kündigung von S mit Hinweis auf § 174 Satz 1 BGB zurückweist. Schlecht für F. Seine Kündigung ist unwirksam. Reicht der Monat noch, um eine weitere Kündigung auszusprechen, kann F die Kündigung innerhalb der Kündigungsfrist noch wiederholen. Hat S die Kündigung beispielsweise am Monatsletzten ausgesprochen, muss F eine neue Kündigungsfrist einhalten und für diese Zeit V's Gehalt weiter zahlen.

Die Zurückweisung der Kündigung ist nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Das hätte im voraufgehenden Beispielsfall u.a. dadurch passieren können, dass F an alle Filialen ein Rundschreiben geschickt hätte, in dem er S kurz vorstellt und darauf hinweist, dass sie von ihm bevollmächtigt ist, Kündigungen auszusprechen.

4. Die Kündigungserklärung

Die erste Falle, in die ein Arbeitgeber bei einer Kündigung geraten kann, steht schon ganz am Anfang bei der Kündigungserklärung. Wer hier einen Fehler macht, kann noch so gewichtige Motive für seine Kündigung haben: Sie ist aus formellen Gründen schon unwirksam und hat deswegen keine Chance. Gesetzgeber und Rechtsprechung haben für wirksame Kündigungserklärungen eine Menge Voraussetzungen aufgestellt:

4.1 Schriftform der Kündigungserklärung

Kündigungen sind nur wirksam, wenn sie der gesetzlich vorgegebenen Schriftform nach § 623 Halbs. 1 BGB entsprechen: "Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Auflösungsvertrag sowie die Befristung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform."

§ 126 Abs. 1 BGB bestimmt zur Schriftform: "Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden." Zur Wirksamkeit sagt § 125 Satz 1 BGB: "Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig." Somit sind Kündigungen, die nicht dem gesetzlichen Schriftformerfordernis entsprechen, wegen eines Formmangels nichtig.

Ein eigenständiges Schriftformerfordernis enthält § 22 Abs. 3 BBiG für die Kündigung von Berufsausbildungsverhältnissen. Sein Vorläufer, § 15 Abs. 3 BBiG a.F., sah schon seit langem vor, dass die Kündigung eines Auszubildenden schriftlich sein und nach der Probezeit sogar unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen muss.

Ein weiteres Schriftformerfordernis enthält § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG für die ausnahmsweise zulässige Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin bzw. jungen Mutter innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG: "Die Kündigung bedarf der Schriftform und sie muss den zulässigen Kündigungsgrund angeben."

Praxistipp:

Da nur § 22 Abs. 3 BBiG und § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG von Gesetzes wegen die Angabe von Kündigungsgründen in der Kündigungserklärung vorsehen, sollte man in anderen Fällen mit der Angabe von Gründen zurückhaltend sein. Das gilt vor allem dann, wenn die Kündigung ohne vorherige rechtliche Beratung ausgesprochen wird. Der Inhalt des Kündigungsschreibens kann im Kündigungsschutzprozess schnell zum Nachteil des Kündigenden ausgelegt werden, und daher ist es besser, sich hier ein Türchen offen zu halten. Wenn das Gesetz also keine Begründung vorschreibt, reicht der Satz: "Sehr geehrte/-r Frau/Herr, wir kündigen hiermit Ihr/ hiermit kündige ich mein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von ... zum ...."

Über die gesetzlichen Bestimmungen hinaus kann die Angabe des Kündigungsgrundes durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vorgegeben sein. Für fristlose Kündigungen bestimmt § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB, dass der Kündigende "dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitzuteilen" hat. In § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG heißt es: "auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben."

§ 623 Halbs. 2 BGB schließt die elektronische Form für eine Kündigung aus. Das heißt: Auch wenn es einmal schnell gehen muss - die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch

  • E-Mail,

  • SMS oder

  • andere Formen elektronischer Datenübermittlung

ist nicht möglich. Die Kündigung muss in Form einer schriftlich abgefassten Urkunde vorliegen.

4.2 Der Zugang der Kündigungserklärung

Damit eine Kündigung wirksam wird, muss sie zugehen. Der Kündigende muss den Kündigungsempfänger in die Lage versetzen, vom Inhalt des Kündigungsschreibens Kenntnis zu nehmen.

Wie die schriftliche Kündigung zugehen muss, sagt das Gesetz nicht. Es gibt dafür folgende Möglichkeiten:

Das Kündigungsschreiben kann

  • dem Kündigungsempfänger persönlich vom Kündigenden übergeben werden,

  • dem Kündigungsempfänger durch einen Boten persönlich übergeben werden,

  • vom Kündigenden oder seinem Boten in den Briefkasten des Kündigungsempfängers gesteckt werden,

  • mit einfacher Post verschickt werden,

  • per Einschreiben - Einschreiben mit Rückschein oder Einwurfeinschreiben - verschickt oder

  • über einen Gerichtsvollzieher zugestellt werden.

Praxistipp:

Es ist nie auszuschließen, dass Kündigungsschreiben auf dem Postweg verloren gehen oder verspätet zugestellt werden. Dieses Risiko trägt grundsätzlich der Kündigende. Verlust und Verspätung sind besonders nachteilig, wenn die Kündigung erst kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist zugehen soll. Möglicherweise kommt das Kündigungsschreiben dann nicht mehr rechtzeitig an. Aus diesem Grund ist es sinnvoll, dem Kündigungsempfänger das Kündigungsschreiben direkt zu übergeben und sich den Empfang auf einem vorbereiteten Duplikat der Kündigungserklärung unterschreiben zu lassen. Dazu reicht beispielsweise der Zusatzvermerk: "Kündigung erhalten, Ort, Datum, Unterschrift." Ein solcher Bestätigungsvermerk bedeutet nicht, dass der Empfänger die Wirksamkeit der Kündigung anerkennt.

Da die Kündigung nach § 126 Abs. 1 BGB "eigenhändig" unterschrieben sein muss, reicht ein Telefax für das Schriftformerfordernis und den Zugang nicht aus. Das Gleiche gilt, auch wenn PC und Internetanschluss mittlerweile weit verbreitet sind, für eine Kündigung per E-Mail. § 623 BGB schließt die elektronische Form ausdrücklich aus.

4.3 Die Kündigungsfrist

Die Kündigung kann fristgemäß oder fristlos erfolgen. Bei einer fristgemäßen Kündigung muss die Kündigungserklärung rechtzeitig zugehen.

Die sogenannte Regelkündigungsfrist beträgt nach § 622 Abs. 1 BGB vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats. § 622 Abs. 2 BGB enthält verlängerte Kündigungsfristen für langjährig Beschäftigte.

Verlängerte Kündigungsfristen können auch im Arbeitsvertrag vereinbart, in einer Betriebsvereinbarung geregelt oder in einem Tarifvertrag enthalten sein. Diese verlängerten Kündigungsfristen sind dann grundsätzlich vorrangig zu berücksichtigen (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - Allgemeines ff., Kündigungsfristen 2018 und Kündigungsfristen 2019).

4.4 Die Rücknahme der Kündigungserklärung

Wenn die Kündigungserklärung erst einmal zugegangen ist, ist sie wirksam. Sie kann dann vom Kündigenden nicht mehr einseitig zurückgenommen werden.

Etwas anderes gilt, wenn der Kündigungsempfänger mit der Rücknahme der Kündigung einverstanden ist. Dann wird die Kündigung in gegenseitigem Einvernehmen rückgängig gemacht und das Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt. Verweigert der Kündigungsempfänger sein Einverständnis mit der Rücknahme, bleibt es bei der Kündigung. Das kann für kündigende Arbeitgeber oft fatale Folgen haben. Ist die Wirksamkeit der Kündigung nämlich nach dem Kündigungsschutzgesetz zu bestimmen, kann es passieren, dass er eine sozial nicht zu rechtfertigende Kündigung mit einer Abfindung teuer bezahlen muss.

Praxistipp:

Der Antrag einer Kündigungsschutzklage lautet regelmäßig auf Feststellung, "dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom ... zum ... aufgelöst worden ist, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht." Akzeptiert der gekündigte Arbeitnehmer die Rücknahme der Kündigung nicht, kann der Arbeitgeber den prozessualen Anspruch in den mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht anerkennen. Er wird dann zwar nach seinem Anerkenntnis verurteilt (§§ 307 ff. ZPO) und muss möglicherweise die vollständigen Gerichtskosten übernehmen, ist dann aber immer noch besser dran, als wenn er eine Abfindung in beträchtlicher Höhe zahlen müsste. Der Gebührenfaktor im arbeitsgerichtlichen Verfahren beträgt nach Nr. 8210 Abs. 1 der Anlage 1.8.2.1. GKG 2,0. Endet das Verfahren durch Anerkenntnis vor der streitigen Verhandlung, entfällt diese Gebühr nach Maßgabe der Nr. 8210 Abs. 2 der Anlage 1.8.2.1. GKG. Erfolgt das Anerkenntnis nach streitiger Verhandlung, ermäßigt sich der Gebührenfaktor der Nr. 8210 gemäß Nr. 8211 Satz 1 Ziffer 2. auf den Satz von 0,4 (Zur Erläuterung: Streitwert 10.000 EUR, eine Gebühr 241 EUR, zwei Gebühren 482, 0,4-Gebühr 96,40 EUR).

Möglich ist es auch, § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB zu nutzen. Danach geht eine Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden erst gar nicht zu, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

Beispiel:

Programmierer P meldet sich zum wiederholten Mal krank. Arbeitgeber A ist darüber sehr verärgert und diktiert sofort nach dem Telefonat mit P die Kündigung und lässt sie von Sekretärin S zur Morgenpost geben. Am Nachmittag des gleichen Tages ist der Ärger bei A verraucht, und er denkt an die gute Arbeit von P und daran, dass P ja noch eine Frau und drei minderjährige Kinder hat. A bereut seinen Entschluss vom Vormittag, diktiert seiner Sekretärin einen Brief an P, in dem er die Kündigung mit sofortiger Wirkung zurücknimmt. Dieses Schreiben geht mit der Abendpost raus. P ist am nächsten Tag auch noch krank und bekommt beide Briefe gleichzeitig in den Postkasten. Hier ist die Kündigung nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB erledigt.

5. Kündigungsbeschränkungen

Eine Kündigung ist nicht schon immer dann wirksam, wenn sie frist- und formgerecht ausgesprochen wird. Es gibt darüber hinaus noch eine ganze Reihe von Faktoren, die zu einer Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Kündigung führen können. Diese Faktoren bestimmen in erster Linie die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitgebers. Die Eigenkündigung des Arbeitnehmers ist weniger problematisch.

5.1 Der allgemeine Kündigungsschutz

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

Der allgemeine Kündigungsschutz gilt nicht in Betrieben und Verwaltungen des privaten und öffentlichen Rechts, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des 1. Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 u. 2 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat (§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG). Diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG).

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Weitere Einzelheiten zum allgemeinen Kündigungsschutz sind im Stichwort Kündigungsschutz - Allgemeines hinterlegt.

5.2 Der besondere Kündigungsschutz

Bestimmte Arbeitnehmergruppen haben einen besonderen Kündigungsschutz. Dieser besondere Kündigungsschutz besteht auch für Arbeitnehmer, die keinen allgemeinen Kündigungsschutz haben.

Beispiel:

S arbeitet in einer Arztpraxis als MTA. Ihr Chef, Dr. A. Pendix, beschäftigt neben Sabine noch zwei weitere MTA, eine Putzfrau mit 20 Wochenstunden und einen Kollegen, Dr. S. Kalpel. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf Sabines Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Dr. Pendix beschäftigt weniger als fünf Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

Wenn S aber schwanger wird, kann sie sich unabhängig von der Betriebsgröße auf den besonderen Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG berufen.

An besonderen Kündigungsschutzbestimmungen sind zu beachten:

  • Ältere Arbeitnehmer können nach Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nur unter bestimmten Bedingungen ordentlich kündbar sein.

  • Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, Altersteilzeitarbeit in Anspruch zu nehmen, gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Möglichkeit kann auch nicht bei der sozialen Auswahl Nach § 1 Abs. 3 KSchG nachteilig für den Arbeitnehmer berücksichtigt werden, § 8 Abs. 1 AltTZG.

  • Auszubildende sind nach § 22 BBiG ebenfalls bloß eingeschränkt kündbar.

  • Betriebsräte und andere Organe bzw. Organmitglieder nach dem BetrVG genießen besonderen Kündigungsschutz nach § 103 BetrVG und §§ 15 f. KSchG.

  • Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kündigungsgrund Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang ist unwirksam, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB (eine Kündigung aus anderen Gründen ist aber auch bei einem Betrieb- oder Betriebsteilübergang möglich, § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB).

  • Arbeitnehmer während der Elternzeit sind nach Maßgabe des § 18 BEEG vor Kündigungen geschützt.

  • Massenentlassungen sind nur nach den §§ 17 ff. KSchG wirksam.

  • Der Anspruch eines Versicherten auf eine Rente wegen Alters ist kein Grund, der die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber nach dem KSchG bedingen kann, § 41 Satz 1 SGB VI.

  • Schwangere haben besonderen Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG.

  • Schwerbehinderte Menschen sind regelmäßig erst nach Zustimmung des Integrationsamtes kündbar, §§ 85 ff. SGB IX.

  • Soldaten haben besonderen Kündigungsschutz nach § 2 ArbPlSchG.

  • Die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen seiner Weigerung, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis zu wechseln und umgekehrt, ist unwirksam, § 11 Satz 1 TzBfG (wobei das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt - § 11 Satz 2 TzBfG).

  • Zivildienstleistende sind nach § 2 ArbPlSchG i.V.m. § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG wie Soldaten vor Kündigungen geschützt.

Ganz wichtig und neu seit dem 30.12.2016. "Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung [der Schwerbehindertenvertretung] nach ... [§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX] ausspricht, ist unwirksam." Mit dieser Regelung - die ab dem 01.01.2018 in § 178 Abs. 2 Satz 2 des neuen SGB IX hinterlegt ist - hat der Gesetzgeber den Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderung vom 23.12.2016 (BGBl. I 2016, S. 3234 ff. vom 29.12.2016 - Bundesteilhabegesetz (BTHG) - weiter verbessert. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung war bis zum 29.12.2016 keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung Schwerbehinderter.

Eine gute und recht ausführliche Darstellung des besonderen Kündigungsschutzes ist im Stichwort Kündigung - personenbedingt: besonderer Kündigungsschutz hinterlegt.

5.3 Kündigungsbestimmungen für mitbestimmte Betriebe

In mitbestimmten Betrieben ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören, § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Dabei hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Arbeitgeber und Betriebsrat können sogar vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet (§ 102 Abs. 6 BetrVG).

Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats (§ 103 Abs. 1 BetrVG - und das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Mitbestimmung).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle sind einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigung nach Stichwörtern geordnet in alphabetischer Reihenfolge hinterlegt.

6.1 Änderungskündigung vs. Eigenkündigung

Sind die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt, darf er sich einseitig von den nicht (mehr) gewünschten Arbeitsbedingungen lösen. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass es dem Arbeitnehmer nach nationalem Recht offensteht, sein Arbeitsverhältnis trotz sozialer Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung gar nicht mehr fortsetzen zu wollen. Es gibt kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, "das Arbeitsverhältnis nur unter den von ihm gewünschten geänderten Bedingungen fortzusetzen". Sagen dem Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen nicht oder nicht mehr zu, darf er jederzeit die Eigenkündigung erklären (BAG, 30.08.2017 - 4 AZR 443/15).

6.2 Anerkenntnis und Annahmeverzug

Hat der Arbeitgeber eine unwirksame ordentliche Kündigung erklärt, gerät er allein durch Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass der Arbeitnehmer zuvor - nicht mal wörtlich - ihm seine Leistung Arbeit anbieten muss (Schlussfolgerung aus §§ 295, 296 Satz 1 BGB). Die Kündigung des Arbeitgebers enthält zugleich die Erklärung, die Leistung Arbeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr annehmen zu wollen (s. dazu BAG, 16.05.2012 - 5 AZR 251/11; BAG, 11.01.2006 - 5 AZR 125/05 und BAG, 13.07.2005 - 5 AZR 578/04). Aber: Erkennt der Arbeitgeber einen gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzantrag vor Ablauf der Kündigungsfrist an (§ 307 Satz 1 ZPO), tritt nach Ablauf der Kündigungsfrist kein Annahmeverzug ein. Mit dem Anerkenntnis stellt der Arbeitgeber gegenüber seinem Mitarbeiter nämlich unmissverständlich klar, dass er zu Unrecht gekündigt hat (s. dazu BAG, 19.09.2012 - 5 AZR 627/11 und BAG, 22.02.2012 - 5 AZR 249/11). Der Arbeitgeber braucht in diesem Fall zur Vermeidung von Verzugsfolgen nicht mal ein gesondertes Fortsetzungsangebot zu machen, das der Arbeitnehmer erst noch annehmen muss (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17).

6.3 Anfechtung

Die Anfechtung einer Eigenkündigung kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber vorher zu Unrecht mit einer fristlosen Kündigung gedroht hat (BAG, 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - mit dem Hinweis, dass die außerordentliche Kündigung von einem Arbeitgeber auch dann in Betracht gezogen werden kann, wenn ein langjähriger Mitarbeiter umfangreiche Privattelefonate geführt und nicht abgerechnet hat).

6.4 Anscheins-/Duldungsvollmacht

Der Arbeitgeber muss nicht immer alles in Person selber machen. Er kann für bestimmte Rechtsgeschäfte - zu denen auch die Kündigung gehört - eine andere Person bevollmächtigen. In einem Fall, in dem es um die Zurechnung fremden Handels im Rahmen des § 15 Abs. 5 TzBfG (Fiktion eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bei Fortsetzung des befristeten Arbeitsverhältnisses mit Wissen des Arbeitgebers) ging, hat das BAG sowohl die Grundsätze einer Anscheins- als auch die einer Duldungsvollmacht treffend zusammengefasst:

"Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters" (s. dazu BGH, 26.01.2016 - XI ZR 91/14)." Und weiter: "Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist" (BAG, 28.09.2016 - 7 AZR 377/14 - mit Hinweis auf BGH, 22.07.2014 - VIII ZR 313/13 und BGH, 10.01.2007 - VIII ZR 380/04).

6.5 Arbeitslosengeld

Hat sich der Arbeitslose entgegen § 38 Abs. 1 SGB III nicht Arbeit suchend gemeldet, wird sein Arbeitslosengeld nach Maßgabe des § 144 Abs. 6 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 6 SGB III n.F., Sperrzeit: eine Woche) gemindert. Der Arbeitslose verletzt seine Meldepflicht nicht, wenn er sich aufgrund unverschuldeter Rechtsunkenntnis nicht innerhalb des objektiv gebotenen Zeitraums meldet (BSG, 25.05.2005 - B 11a/11 AL 81/04 R - noch zur alten Regelung des § 37b SGB III).

6.6 Automatische Beendigung - 1

Neben der Kündigung kommt in gewissen Fällen auch eine automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen in Betracht. Das kann beispielsweise bei Erreichen des 65. Lebensjahrs der Fall sein oder dann, wenn dem Arbeitnehmer eine Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit zusteht. Aber Vorsicht: Kann der Arbeitnehmer nach dem vom Rentenversicherer festgestellten Leistungsvermögen die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung noch erbringen und hat er einen leistungsgerechten Arbeitsplatz inne, wird sein Arbeitsverhältnis nicht so ohne Weiteres beendet (BAG, 09.08.2000 - 7 AZR 214/99 - hier: automatische Beendigung nach § 59 Abs. 1 BAT verneint).

6.7 Automatische Beendigung - 2

Das automatische Ende nach § 59 Abs. 1 BAT tritt auch dann ein, wenn der Rentenversicherer seinen Bescheid nach Rechtskraft zurücknimmt und dem Antragsteller statt einer unbefristeten nur eine befristete Rente wegen verminderter Erwerbsunfähigkeit bewilligt (BAG, 03.09.2003 - 7 AZR 661/02).

6.8 Automatische Beendigung - 3

Die Zustellung des Bescheids des Rentenversicherungsträgers über die Gewährung einer unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung führt bei einem BAT-Angestellten, der eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder eine Versorgungseinrichtung bekommt, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat, nach § 59 Abs. 1 BAT zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Weiter vorausgesetzt: Der Arbeitnehmer hat nicht nach § 59 Abs. 3 letzter Halbs. BAT innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Bescheids schriftlich widersprochen (BAG, 15.03.2006 - 7 AZR 332/05).

6.9 Bedingung

Eine Kündigung ist ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft. Deswegen muss die Kündigungserklärung klar und eindeutig sein. Verbindet der Arbeitgeber sie mit einer unzulässigen auflösenden Bedingung, ist die Kündigung unwirksam (BAG, 15.03.2001 - 2 AZR 705/99).

6.10 Beendigungskündigung

Vor Ausspruch einer Beendigungskündigung hat der Arbeitgeber einem Teilzeitarbeitnehmer zunächst ein Änderungsangebot zu machen, wenn er dessen Arbeitsplatz durch einen Vollzeitarbeitnehmer ersetzen will. Das gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ausnahme: Es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Teilzeitarbeitnehmer das Änderungsangebot auch unter Druck der in Aussicht gestellten Kündigung nicht angenommen hätte (LAG Berlin, 10.09.1996 - 12 Sa 66/96).

6.11 Besonderer Kündigungsschutz - Gleichgestellte

Das SGB IX gibt Schwerbehinderten (GdB mindestens 50) und ihnen Gleichgestellten (GdB unter 50, aber mindestens 30) in den §§ 85 ff. SGB IX einen besonderen Kündigungsschutz. Er verlangt vor einer Arbeitgeberkündigung die Zustimmung des Integrationsamts. Die unterschiedliche Behandlung von Schwerbehinderten mit einem GdB von mindestens 50 und Behinderten mit einem GdB von unter 50 ist keine EU-rechtswidrige Diskriminierung i.S.d. RL 2000/78/EG: "Die weniger stark behinderten Arbeitnehmer erfahren nicht 'wegen ihrer Behinderung' eine ungünstigere Behandlung. Sie werden nicht weniger günstig als nicht behinderte Arbeitnehmer behandelt, sondern weniger günstig als stärker behinderte" (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13).

6.12 Betriebsrat

Arbeitgeber und Betriebsrat können die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitserfordernis für eine Kündigung vereinbaren. Soll dann bei Meinungsverschiedenheiten die Einigungsstelle entscheiden, kann der zu kündigende Arbeitnehmer seine Mitteilungen zu den Kündigungsgründen auch noch dort vervollständigen (BAG, 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - hier: Widerspruch eines DGB-Rechtssekretärs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die DGB-Rechtsschutz GmbH).

6.13 Betriebsratsanhörung

Eine Kündigung ohne Betriebsratsanhörung ist in mitbestimmten Betrieben unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Mängel des Anhörungsverfahrens, die in den Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass sein Betriebsrat die Sache nicht fehlerfrei bearbeitet hat (BAG, 24.06.2004 - 2 AZR 461/03 zur fehlerhaften Besetzung des Betriebsrats mit dem Hinweis, dass dieser Grundsatz nicht für Fälle gilt, in denen der Arbeitgeber die mangelhafte Entschließung des Betriebsrats beeinflusst oder gar selbst veranlasst hat).

6.14 Bevollmächtigter - 1

Der Referatsleiter innerhalb der Personalabteilung einer Behörde ist nicht unbedingt der Bevollmächtigte, bei dem ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass er auch kündigungsberechtigt ist. Die Funktionsübertragung und das darin enthaltene Kündigungsrecht müssen entweder ersichtlich oder bekannt gemacht werden (BAG, 20.08.1997 - 2 AZR 518/96).

6.15 Bevollmächtigter - 2

Die Zurückweisung der Kündigung eines Bevollmächtigten nach § 174 Satz 1 BGB ist nicht mehr rechtzeitig, wenn dies erst nach Ablauf der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG passiert (BAG, 11.03.1999 - 2 AZR 427/98).

6.16 Bevollmächtigter - 3

§ 174 Satz 1 BGB gilt nur für rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Vertreter. Beruht die Vertretungsmacht auf Gesetz oder Satzung, ist § 174 Satz 1 BGB nicht anzuwenden. Lässt sich eine AOK durch ihren Vorstand vertreten (Organhandeln), gilt § 174 Satz 1 BGB nicht - auch nicht analog (BAG, 10.02.2005 - 2 AZR 584/03).

6.17 Doppelvertreter

Der ärztliche Direktor eines Klinikums kann sowohl das Klinikum als Anstalt des öffentlichen Rechts als auch das beklagte Bundesland vertreten, das Vertragsarbeitgeber eines gekündigten Arbeitnehmers - hier: Oberarzt - ist. Kommen bei Abgabe einer Kündigungserklärung daher mehrere Vertretene in Betracht, in deren Namen der Vertreter die Willenserklärung abgegeben haben kann, so ist die Willenserklärung des Vertreters in entsprechender Anwendung des § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände auszulegen. Dabei entscheidet, wie der Arbeitnehmer die Kündigungserklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste - auf die innere Willensrichtung des Erklärenden kommt es nicht an (BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 180/06).

6.18 Druckkündigung

Drohen Arbeitskollegen mit einer Eigenkündigung für den Fall, dass der Arbeitgeber einen bestimmten Mitarbeiter weiter beschäftigt, reicht das allein nicht für eine Kündigung des unbeliebten Arbeitnehmers aus. Vor einer sog. Druckkündigung muss der Arbeitgeber zunächst konkrete Maßnahmen ergreifen, um die Drucksituation zu entschärfen. Im Kündigungsschutzprozess muss er darlegen und beweisen, welche Maßnahmen er ergriffen hat. Nur auf allgemeine Gespräche hinzuweisen reicht nicht aus (LAG Schleswig-Holstein, 20.03.2012 - 2 Sa 331/11).

6.19 Eigenkündigung - 1

Kündigt der Arbeitnehmer wegen Beleidigungen oder Nötigungen durch einen Kollegen das Arbeitsverhältnis selbst, so wird von diesem Kollegen dem Arbeitnehmer gegenüber weder ein Recht an seinem Arbeitsplatz im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzt noch hat er gegenüber dem Kollegen gemäß § 823 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der infolge der Eigenkündigung eintritt (BAG, 18.01.2007 - 8 AZR 234/06).

6.20 Eigenkündigung - 2

Die Eigenkündigung eines Arbeitnehmers kann dazu führen, dass die Agentur für Arbeit nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III n.F.) eine Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe festsetzt. Das darf sie unter anderem tun, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Der vom Gesetz verlangte Grund kann zum Beispiel darin liegen, dass der Arbeitgeber dauernde Überschreitungen der Lenkzeit verlangt. Nur: Der Arbeitnehmer muss vor seiner Eigenkündigung versuchen, den wichtigen Grund aus der Welt zu schaffen und der wichtige Grund muss vor der Kündigung auch noch da sein (LSG Nordrhein-Westfalen, 15.10.2008 - L 12 AL 3/07 - mit dem Hinweis, dass der wichtige Grund fehlt, wenn es im Zeitraum unmittelbar vor der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gar keine Lenkzeitüberschreitungen mehr gegeben hat).

6.21 Eigenkündigung - 3

Wenn ein Arbeitnehmer eine schriftliche außerordentliche Kündigung ausspricht, kann er sich später regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit dieser Kündigung berufen. Zwar muss auch ein Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für die fristlose Eigenkündigung haben, § 626 Abs. 1 BGB. Nimmt der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung seines Mitarbeiters jedoch hin, kann sich der Arbeitnehmer - der ja selbst zuvor schriftlich gekündigt hat - regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit dieser Kündigung berufen (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 894/07 - mit dem Hinweis, dass er anderenfalls gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstößt).

6.22 Einsicht in Personalakte

"1. Der Arbeitnehmer hat gemäß § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Einsicht in seine vom ehemaligen Arbeitgeber weiter aufbewahrte Personalakte. 2. Dieser nachvertragliche Anspruch setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer ein konkretes, berechtigtes Interesse darlegt. Der Arbeitnehmer kann seine über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus fortbestehenden Rechte auf Beseitigung oder Korrektur unrichtiger Daten in seiner Personalakte nur geltend machen, wenn er von deren Inhalt Kenntnis hat. Schon das begründet ein Einsichtsrecht" (BAG, 16.11.2010 - 9 AZR 573/09 - Leitsätze).

6.23 Entlassung (Arbeitnehmer in Elternzeit)

Arbeitnehmer in Elternzeit haben nach § 18 BEEG einen besonderen Kündigungsschutz. Ihre Kündigung kann nur ausnahmsweise in besonderen Fällen von den zuständigen staatlichen Arbeitsschutz-Stellen für zulässig erklärt werden, § 18 Abs. 1 Sätze 4 und 5 BEEG. Nun kann es immer wieder mal passieren, dass auch Elternzeit nehmende Arbeitnehmer von einer Entlassungswelle betroffen sind. Nach § 17 KSchG muss der Arbeitgeber vor einer so genannten Massenentlassung mit seinem Betriebsrat das Konsultationsverfahren (§ 17 Abs. 2 KSchG) durchführen und die Entlassungen bei der Agentur für Arbeit anzeigen (§ 17 Abs. 1 KSchG). Das heißt für zu kündigende Elternzeiter: "Bei Arbeitnehmern in Elternzeit ist Entlassung i.S.d. § 17 KSchG bereits der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde" (BAG, 26.01.2017 - 6 AZR 442/16 - Leitsatz).

6.24 Fehlende Vollmacht

Legt der Bevollmächtigte bei der Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts (hier: Kündigung) keine Vollmachtsurkunde vor, kann der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweisen (§ 174 Satz 1 BGB). Die Folge der Zurückweisung: das Rechtsgeschäft ist unwirksam - und das unabhängig von der Frage, ob der das Rechtsgeschäft Vornehmende tatsächlich bevollmächtigt war. Eine Heilung oder Genehmigung des Rechtsgeschäfts nach § 177 BGB scheiden aus. Wichtig: die Zurückweisung bedarf keiner bestimmten Form (BAG, 25.09.2014 - 2 AZR 567/13).

6.25 Freistellung (widerruflich)

Bei vielen Arbeitgebern ist es üblich, Mitarbeiter im Anschluss an eine Kündigung unter Anrechnung auf Urlaubs- oder Abgeltungsansprüche für Mehrarbeit oder Plusstunden auf einem Arbeitszeitkonto freizustellen. Diese Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen. Während die Freistellung zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen unwiderruflich erfolgen muss, ist das bei der Freistellung unter Verrechnung von Freizeitausgleichsansprüchen aus einem Arbeitszeitkonto nicht der Fall. Sie kann im Rahmen des Direktionsrechts aus § 106 GewO auch widerruflich erfolgen (BAG, 19.05.2009 - 9 AZR 433/08).

6.26 GmbH-Geschäftsführer

Ist eine KG Alleingesellschafterin einer GmbH, kann der vom Komplementär dieser Alleingesellschaft Bevollmächtigte die Abberufung des Geschäftsführers und die Kündigung seines Anstellungsvertrags wirksam beschließen. Der Vertreter des Alleingesellschafters, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, darf jederzeit einen Beschluss fassen, ihn im Kündigungs- oder Abberufungsschreiben dokumentieren (§ 48 Abs. 3 GmbHG) und als beauftragter Mitgeschäftsführer die Kündigung oder Abberufung durch Übergabe des Schreibens, auch ohne Beifügung eines förmlichen Beschlusses, erklären. Alles andere wäre bloße Förmelei (BGH, 20.10.2008 - II ZR 107/07).

6.27 "Hilfsweise" und "vorsorglich"

Die Kündigung ist ein einseitiges bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft. Kündigt der Arbeitgeber "vorsorglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt", ist das keine Bedingung, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Der Arbeitgeber drückt auch mit den Wörtern "hilfsweise" und "vorsorglich" aus, dass er das Arbeitsverhältnis (unbedingt) beenden möchte. Die Verwendung dieser beiden Wörter macht bloß deutlich, dass sich der Arbeitgeber vorrangig auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft und auf dessen Rechtswirkung nicht verzichten will. Der "neue" Beendigungstatbestand soll nur dann greifen, wenn der andere keine Wirkung hat. "Die 'hilfsweise' oder 'vorsorglich' erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen (...) - auflösenden Rechtsbedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB." Die Wirkung dieser auflösenden Bedingung endet, wenn das Arbeitsverhältnis schon zu einem früheren Zeitpunkt beendet worden ist (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13).

6.28 Insolvenzverwalter - 1

Der vom Insolvenzgericht erklärte Zustimmungsvorbehalt erfasst regelmäßig auch die Kündigung von Arbeitsverhältnissen. Aber auch wenn der Insolvenzverwalter seine Zustimmung erteilt hat, kann der Arbeitnehmer die Kündigung nach §§ 182 Abs. 3, 111 Satz 2 und 3 BGB zurückweisen, wenn ihm die Einwilligung nicht in schriftlicher Form vorgelegt wird (LAG Düsseldorf, 24.08.2001 - 18 Sa 671/01).

6.29 Insolvenzverwalter - 2

Wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt ist, muss die Kündigungsschutzklage gegen ihn in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes gerichtet werden. Eine gegen den Schuldner gerichtete Klage wahrt die 3-wöchige Klagefrist des § 4 KSchG nicht. Während eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung von Amts wegen richtig gestellt werden kann, hat das Gericht keine Möglichkeit von der Bestellung eines Insolvenzverwalters Kenntnis zu nehmen, wenn der Insolvenzschuldner eindeutig als Beklagter bezeichnet wird und sich die Klageschrift nur dahin auslegen lässt, dass sich die Klage allein gegen den Schuldner richten soll (BAG, 21.09.2006 - 2 AZR 573/05).

6.30 Klagefrist bei Eigenkündigung

Da kündigt ein - hier geistig nicht ganz gesunder - Arbeitnehmer und will sich im Anschluss daran gegen die eigene Kündigung wehren. In diesem Fall mehrere Monate nach seiner Eigenkündigung mit der Begründung, die Kündigungserklärung sei unwirksam, weil sie in einem Zeitpunkt abgegeben wurde, in dem krankheitsbedingt keine Geschäftsfähigkeit vorgelegen habe. Gut - nach so langer Zeit dürfte die Kündigungsschutzklage wegen einer unwirksamen Eigenkündigung nach §§ 4 Satz 1, 7 KSchG erledigt sein. Aber: "Die Klagefrist gem. § 4 Satz 1 KSchG und die Fiktionswirkung des § 7 KSchG finden auf die Eigenkündigung eines Arbeitnehmers keine Anwendung" (BAG, 21.09.2017 - 2 AZR 57/17 - Leitsatz).

6.31 Kündigungsausschluss - 1

Neben einer tariflichen Regelung kann ein Kündigungsausschluss auch in einem Arbeitsvertrag vereinbart werden. Die zum tariflichen Kündigungsausschluss entwickelten Rechtsgrundsätze sind darauf allerdings nicht so ohne weiteres anzuwenden, wenn der Ausschluss nur für einen bestimmten Zeitraum gelten soll (BAG, 07.03.2002 - 2 AZR 173/01; hier: ein Jahr). Begründung: "An einer solchen individualvertraglichen Vereinbarung muss sich ein Arbeitgeber eher festhalten lassen als an einer pauschalen, für alle Arbeitsverhältnisse einer Branche geltenden Tarifregelung, die dem Altersschutz dient und im extremen Ausnahmefall im einzelnen Arbeitsverhältnis zu einem unzumutbaren Ergebnis führen kann."

6.32 Kündigungsausschluss - 2

Der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung bis zum Lebensende des Arbeitgebers ist nicht per se sittenwidrig und damit von vornherein wirksam. Für den Arbeitgeber besteht immer die Möglichkeit, außerordentlich zu kündigen. Das setzt allerdings einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 BGB voraus. Dabei ist darauf abzustellen, ob die konkreten Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Annahme einer Sittenwidrigkeit rechtfertigen (BAG, 25.03.2004 - 2 AZR 153/03 - zur Anstellung einer Haushälterin und Altenpflegerin bis zum Tode des Arbeitgebers).

6.33 Kündigungsberechtigung

Die Kündigungsberechtigung gegenüber den gewerblichen Mitarbeitern besitzt nach der Verkehrsanschauung in Unternehmen des Transportgewerbes der Leiter einer Niederlassung (LAG Hessen, 20.06.2000 - 9 Sa 1899/99).

6.34 Kündigungserklärung - 1

Kündigung, das ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie soll das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden entweder sofort - außerordentliche Kündigung - oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist - ordentliche Kündigung - unmittelbar beenden. Die Kündigung - gleichgültig ob fristlos oder fristgemäß - setzt nicht voraus, dass der Kündigende in seiner Kündigungserklärung den Begriff "Kündigung" gebraucht. Wichtig und entscheidend ist, dass der Kündigende seinen Willen, das Arbeitsverhältnis des Erklärungsempfängers einseitig lösen zu wollen, eindeutig gegenüber dem Vertragspartner kundgibt (BAG, 17.12.2015 - 6 AZR 709/14).

6.35 Kündigungserklärung - 2

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 und BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchGvon Anfang an wirksam war).

6.36 Kündigungsgründe

Einige Tarifverträge sehen die Angabe der Kündigungsgründe vor. Sollen diese Gründe danach so genau bezeichnet werden, dass im Kündigungsrechtsstreit nicht ernsthaft streitig werden kann, auf welchen Lebenssachverhalt die Kündigung gestützt wird, reicht die bloße Bezugnahme auf ein nicht konkretisiertes Kündigungsgespräch nicht aus (BAG, 10.02.1999 - 2 AZR 176/98; hier: § 54 BMT-G II).

6.37 Kündigungsvereinbarung

Wenn Arbeitgeber und Mitarbeiter vereinbaren, dass der Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen und danach ein Abwicklungsvertrag geschlossen werden soll, ist die nachfolgende Kündigung kein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann in diesem Fall nur durch die - schriftliche - Kündigung erfolgen, nicht durch eine mündliche Absprache. Der Betriebsrat ist auch vor Ausspruch einer vereinbarten Kündigung nach § 102 BetrVG zu hören (BAG, 28.06.2005 - 1 ABR 25/04).

6.38 Kündigung vor Arbeitsantritt - 1

Ein Arbeitsvertrag kann normalerweise nicht vor dem vereinbarten Arbeitsantritt gekündigt werden, wenn die Vertragspartner das ausdrücklich so vereinbart haben "oder sich der Ausschluss der Kündigung [zweifelsfrei] aus den Umständen ... ergibt (s. dazu BAG, 09.02.2006 - 6 AZR 283/05). Für den Insolvenzverwalter gibt es jedoch in § 113 InsO ein besonderes Kündigungsrecht. Und: "§ 113 InsO findet [auch] auf Kündigungen vor Dienstantritt Anwendung. Die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO beginnt [dann] mit dem Zugang der Kündigungserklärung" (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15 - Leitsätze).

6.39 Kündigung vor Arbeitsantritt - 2

Der Gesetzgeber lässt den allgemeinen Kündigungsschutz gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erst beginnen, wenn das Arbeitsverhältnis "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat". Der KSchG-Kündigungsschutz setzt also voraus, dass der gekündigte Arbeitnehmer die 6-monatige Wartezeit zurückgelegt hat (zudem müssen selbstverständlich die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt sein). Kündigt ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, bevor der seine Arbeit überhaupt angetreten hat, stellt sich die Frage der sozialen Rechtfertigung seiner Kündigung überhaupt nicht - die Wartezeit ist ja nicht erfüllt (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15 - mit dem Hinweis, dass dieses Ergebnis in Fällen nicht gilt, in denen z.B. individual- oder kollektivvertraglich die Anrechnung bestimmter Vorbeschäftigungszeiten vereinbart ist).

6.40 Kurzfristige Unterbrechung und Urlaub

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war seit dem 01.01.2009 bei Arbeitgeber G beschäftigt. Er hatte zum 30.06.2012 gekündigt. Bereits am 21.06.2012 - also noch innerhalb der ablaufenden Kündigungsfrist - schlossen die Parteien mit Wirkung ab 02.07.2012 - das war ein Montag - einen neuen Arbeitsvertrag. Dieser neue Arbeitsvertrag wurde von G am 12.10.2012 fristlos gekündigt. N verlangte Abgeltung seines kompletten Urlaubs. G meinte, N habe nur einen Teilurlaubsanspruch erworben. Das sah das BAG jedoch anders: In Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer während der auslaufenden Kündigungsfrist getroffenen Vereinbarung feststeht, entsteht der volle Urlaubsanspruch, wenn das Arbeitsverhältnis nur für eine kurze Zeit unterbrochen wurde und das zweite Arbeitsverhältnis dann nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres zuende geht (BAG, 20.10.2015 - 9 AZR 224/14).

6.41 Mitteilung der Kündigungsbefugnis

Die Zurückweisung der Kündigung eines Bevollmächtigten, der keine Vollmachtsurkunde vorlegt, ist nach § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, "wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte". Die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Funktion kündigen darf, reicht dazu nicht: "Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers, aufgrund dessen es dem Empfänger des Kündigungsschreibens möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen" (BAG, 14.04.2011 - 6 AZR 727/09 Leitsatz).

6.42 Nachschieben

Das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, ist möglich, wenn sie vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB findet beim Nachschieben von nachträglich bekannt gewordenen Gründen keine Anwendung (BAG, 04.06.1997 - 2 AZR 362/96).

6.43 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Arbeitnehmer dürfen ihrem Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenz machen. Dieses vertragliche Wettbewerbsverbot versteht sich von selbst (und wird aus § 60 HGB hergeleitet). Über § 110 GewO haben Arbeitgeber die Möglichkeit, mit ihren Arbeitnehmern ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Dabei sind die §§ 74 bis 75f HGB zu beachten. Ein wirksames Wettbewerbsverbot setzt damit voraus, dass sich der Arbeitgeber gemäß § 74 Abs. 2 HGB verpflichtet, "für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem .. [Arbeitnehmer] zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht." Ein Wettbewerbsverbot ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung ist sowohl auf Arbeitgeber - als auch auf Arbeitnehmerseite nichtig - und kann selbst durch eine im Arbeitsvertrag enthaltende salvatorische Klausel nicht gerettet werden (BAG, 22.03.2017 - 10 AZR 448/15).

6.44 Rechtsnatur

Kündigungen sind einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen - und gehören zu den "rechtsvernichtenden (negativen) Gestaltungsrechten". Diese Rechte gewähren "die Macht zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeschäft." Wird so ein rechtsvernichtendes Gestaltungsrecht ausgeübt, bricht der Erklärende damit "regelmäßig einseitig und unmittelbar in eine fremde rechtliche Sphäre" ein. "Die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses führt die gewollten Rechtswirkungen zu dem gesetzlich vorgesehenen oder individuell bestimmten Zeitpunkt herbei. Ihre Gestaltungswirkung tritt aber bereits unmittelbar mit Zugang der einseitigen Willenserklärung, durch die sie ausgeübt wird, ein, wobei es auf die Rechtslage beim Zugang der einseitigen Willenserklärung ankommt" (BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 80/17 - mit Hinweis auf BAG, 21.03.2013 - 6 AZR 618/11).

6.45 Ruhendes Arbeitsverhältnis

§ 33 TVöD sieht u.a. vor, dass ein Arbeitsverhältnis ab dem Monat nach Zustellung eines Rentbescheids ruht, mit dem der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung zuerkannt bekommt. Liegt nur eine teilweise Erwerbsminderung (= Leistungsvermögen von drei bis unter sechs Stunden) vor, kann der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber nach § 33 Abs. 3 TVöD zur Vermeidung des Ruhens seine Weiterbeschäftigung beantragen: schriftlich und innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids. § 33 Abs. 3 TVöD verkürzt allerdings nicht die Rechte Schwerbehinderter, die nach § 81 Abs. 4, Abs. 5 Satz 3 SGB IX eine behinderungsgerechte Beschäftigung verlangen können. Wer als nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer die Frist des § 33 Abs. 3 TVöD nicht eingehalten hat, kann im Nachhinein keine Weiterbeschäftigung mehr verlangen (BAG, 17.03.2016 - 6 AZR 221/15).

6.46 Schadensersatz

Der Arbeitgeber muss seinen Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses darüber informieren, dass er sich unverzüglich bei der Agentur für Arbeit zu melden hat (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III). Unterlässt der Arbeitnehmer die rechtzeitige Meldung, kann die Arbeitsagentur sein Arbeitslosengeld kürzen (§§ 38 Abs. 1 SGB III, 144 Abs. 1 Nr. 7 SGB III a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB III n.F.). Weist der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter nicht auf die gesetzliche Verpflichtung hin, wird er dadurch nicht schadensersatzpflichtig (BAG, 29.09.2005 - 8 AZR 647/04 - noch zur alten Regelung des aufgehobenen § 37b SGB III).

6.47 Schriftform - 1

Das Gesetz verlangt für die Kündigung Schriftform (§ 623 BGB). In gewissen Einzelfällen kann es ausreichen, wenn der Arbeitgeber statt des Originals bloß eine Kopie übergibt: z.B. dann, wenn dem Arbeitnehmer versehentlich das Original des Kündigungsschreibens zur Empfangsbestätigung vorgelegt und ihm nach Unterzeichnung eine Kopie zum Verbleib ausgehändigt wird (LAG Hamm, 04.12.2003 - 4 Sa 900/03).

6.48 Schriftform - 2

Zur Schriftform gehört es, dass der Kündigende die Kündigungserklärung unterzeichnet. Unterschreibt ein Vertreter, muss der das durch einen entsprechenden Zusatz deutlich machen. Bei einer GbR müssen alle Gesellschafter, die im Briefkopf genannt und in der Unterschriftszeile maschinenschriftlich aufgeführt sind, unterschreiben (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 162/04 - hier: Gemeinschaftspraxis von drei Zahnärzten, von denen nur zwei unterschrieben hatten).

6.49 Schriftform - 3

Benutzt der Arbeitgeber in seiner Kündigungserklärung eine so genannten Computerunterschrift, ist das nicht die von § 623 BGB verlangte schriftliche Kündigung. So eine Kündigungserklärung ist wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis unwirksam (§ 125 Satz 1 BGB). Sie führt wegen Formnichtigkeit nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses (LAG Hessen, 26.10.2007 - 10 Sa 961/06).

6.50 Schriftform - 4

Zu einer formell einwandfreien Kündigung gehört, dass das Kündigungsschreiben vom Kündigenden eigenhändig unterschrieben ist. Die bloße Paraphierung des Kündigungsschreibens mit einem Namenskürzel reicht als Unterschrift nicht. Nach dem äußeren Erscheinungsbild muss erkennbar sein, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht bloß eine Abkürzung niederschreiben wollte - wobei auf der anderen Seite ein großzügiger Maßstab anzulegen ist und es auf die Lesbarkeit des Namenszugs nicht ankommt (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

6.51 Schriftform - 5

Behinderte Menschen werden häufig in speziellen Behindertenwerkstätten beschäftigt. Das Grundlegende dazu regeln die §§ 136 ff. SGB IX. Für die Beendigung eines Werkstattvertrags mit einem behinderten Menschen sagt § 138 Abs. 7 SGB IX: "Die Lösungserklärung durch den Träger einer Werkstatt bedarf der schriftlichen Form und ist zu begründen." Das heißt für die außerordentliche Kündigung eines störenden verhaltensauffällig gewordenen Schwerbehinderten: "1. Nach § 138 Abs. 7 SGB IX (...) ist nicht nur die Lösung, sondern auch die Kündigung eines mit einem behinderten Menschen geschlossenen Werkstattvertrags schriftlich zu erklären. Ebenso sind die Gründe der Kündigung schriftlich anzugeben. 2. Eine ohne die schriftliche Angabe der Gründe erklärte schriftliche Kündigung eines Werkstattvertrags ist gemäß § 138 Abs. 7 SGB IX (...) i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formunwirksam" (BAG, 17.03.2015 - 9 AZR 994/13 - Leitsätze).

6.52 Schriftform - Darlegungs- und Beweislast

Im Arbeitsgerichtsprozess muss die Partei, die Rechte aus einer Kündigung herleiten will, die für die Einhaltung der Schriftform der Kündigung i.S.d. §§ 623, 126 Abs. 1 BGB sprechenden Umstände darlegen und beweisen. Das heißt für den Kündigungsschutzprozess: Der kündigende Arbeitgeber muss die Wahrung der Schriftform nach § 138 Abs. 1 ZPO substanziiert darlegen. Danach ist es Sache des Kündigungsempfängers Arbeitnehmer, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen zu erklären. "Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast" (s. dazu BAG, 25.01.2005 - 9 AZR 146/04). Dabei bestimmt das Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag den Umfang der jeweils erforderlichen Substanziierung des Parteivorbringens. "Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden" (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15).

6.53 Schriftformklausel

Verlangt eine tarifliche Schriftformklausel, dass eine betriebsbedingte Kündigung unter Angabe des Kündigungsgrundes erfolgen muss, ist die Kündigung wegen Formmangels nichtig, wenn der Kündigungsgrund nicht schriftlich mitgeteilt wird (BAG, 27.03.2003 - 2 AZR 173/02; mit dem Hinweis, dass die Kündigungsgründe so genau bezeichnet werden müssen, dass der Kündigungsempfänger hinreichend klar erkennen kann, welche Tatsachen Anlass für die Kündigung sind).

6.54 Steuerpauschalierung

Der Arbeitgeber hat für bestimmte Zukunftssicherungsleistungen nach § 40b EStG die Möglichkeit, die Steuer zu pauschalieren, auch im Fall der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Aber: "Die Beendigung des Dienstverhältnisses i.S.d. § 40b Abs. 2 Satz 3 1. Halbsatz EStG ist die nach bürgerlichem (Arbeits-)Recht wirksame Beendigung. Ein Dienstverhältnis kann daher auch beendet sein, wenn der Arbeitnehmer und sein bisheriger Arbeitgeber im Anschluss an das bisherige Dienstverhältnis ein neues vereinbaren, sofern es sich nicht als Fortsetzung des bisherigen erweist. Es liegt keine solche Beendigung vor, wenn das neue Dienstverhältnis mit demselben Arbeitgeber in Bezug auf den Arbeitsbereich, die Entlohnung und die sozialen Besitzstände im Wesentlichen dem bisherigen Dienstverhältnis entspricht" (BFH, 30.10.2008 - VI R 53/05).

6.55 Steuerschaden

Wird die Arbeitsvergütung nach Ausspruch einer Kündigung, auf deren Wirksamkeit der Arbeitgeber nicht vertrauen durfte, verspätet ausgezahlt, muss der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer den daraus resultierenden Steuerschaden ersetzen. Die Schadenshöhe ergibt sich aus einem Vergleich der steuerlichen Lage bei verspäteter Zahlung mit der bei rechtzeitiger Zahlung (BAG, 20.06.2002 - 8 AZR 488/01; mit weiteren Hinweisen zu Berechnung, Geltendmachung und Schadenshöhe).

6.56 Streitwert

"Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend" (§ 42 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 GKG). Werden in einem Verfahren mehrere nur hilfsweise ausgesprochene Kündigungen angegriffen, ist es nicht ermessensfehlerhaft, den Streitwert für dieses Verfahren trotzdem nur bis zum einfachen Höchstwert des § 42 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 GKG festzusetzen. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn ein neben den Kündigungsschutzanträgen geltend gemachter allgemeiner Feststellungsantrag nicht zusätzlich bewertet wird (LAG Nürnberg, 11.12.2007 - 4 Ta 159/07).

6.57 Teilurlaub

Wird ein Arbeitsverhältnis zum 30.06. eines Kalenderjahres beendet, scheidet der Arbeitnehmer in der ersten Jahreshälfte - wenn auch mit dem letzten Tag dieser ersten Jahreshälfte - aus dem Arbeitsverhältnis aus. Das führt nach § 5 Abs. 1 lit. c) BUrlG auch nach Erfüllung der 6-monatigen Wartezeit des § 4 BUrlG dazu, dass für das Jahr des Ausscheidens nur ein Teilurlaubsanspruch entsteht, nämlich 6/12. Beginnt das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters am 01.07. eines Kalenderjahres, kann ebenfalls kein voller Urlaubsanspruch entstehen. Nach § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch "erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben." "§ 1 BUrlG ordnet i.V.m. § 3 Abs. 1 BUrlG an, dass jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 24 Werktage bezahlten Erholungsurlaub hat. Die gesetzliche Regelung geht damit nicht davon aus, dass ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeitgeber vom 1. Januar bis zum 30. Juni und bei einem anderen Arbeitgeber vom 1. Juli bis zum 31. Dezember desselben Jahres beschäftigt war, zweimal einen vollen Urlaubsanspruch im Umfang von jeweils 24 Werktagen erwirbt" (BAG, 17.11.2015 - 9 AZR 179/15 - mit Hinweis auf BAG, 21.02.2012 - 9 AZR 487/10).

6.58 Tendenzbetrieb

Sogenannte Tendenzbetriebe sind nach Maßgabe des § 118 BetrVG von der Anwendung des BetrVG ausgenommen. Daher setzt die Kündigung eines als Tendenzträger beschäftigten Betriebsratsmitglieds nicht die Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG voraus (BAG, 28.08.2003 - 2 ABR 48/02; hier: von politischer Partei getragene Stiftung).

6.59 Treu und Glauben

Die Kündigung in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses kann gegen den Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB verstoßen. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall die Tatsachen darlegen und unter Beweis stellen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Das kann beispielsweise der Umstand sein, dass eine Kirchengemeinde einem Kirchenmusiker mit der Begründung kündigt, seine erst jetzt bekannt gewordene Wiederverheiratung widerspreche den Grundsätzen der katholischen Sittenlehre (BAG, 16.09.2004 - 2 AZR 447/03).

6.60 Unzeit

Eine Kündigung kann auch deswegen unwirksam sein, weil sie zur Unzeit ausgesprochen wird. Die "Unzeit" der Kündigung allein reicht aber nicht aus, sie unwirksam zu machen. Um hier eine Treu- oder Sittenwidrigkeit annehmen zu können, müssen weitere Umstände hinzukommen. D.h. der Arbeitgeber muss absichtlich oder aufgrund einer auf Missachtung der persönlichen Belange des zu kündigenden Arbeitnehmers beruhenden Gedankenlosigkeit einen Zeitpunkt wählen, der den Arbeitnehmer besonders beeinträchtigt. Dabei gibt es keinen "Sonderkündigungsschutz" wegen des Todes eines nahen Angehörigen, Ehegatten oder Lebensgefährten (BAG, 05.04.2001 - 2 AZR 185/00; hier: Kündigung einer erst wenige Monate beschäftigten Arbeitnehmerin acht Tage nach dem Tod ihres Lebensgefährten).

6.61 Urlaub - 1

Erteilt der Arbeitgeber dem gekündigten Mitarbeiter innerhalb der Kündigungsfrist Urlaub, braucht er diesen Urlaub nicht ausdrücklich als "unwiderruflich" zu bezeichnen. Die Unwiderruflichkeit des Urlaubs ist eine Rechtsfolge der Erteilung. Damit wird der Urlaubsanspruch bereits durch die bloße Erteilung erfüllt - und der Arbeitnehmer kann für den nicht ausdrücklich "unwiderruflich" erteilten Urlaub keine zusätzliche Urlaubsabgeltung verlangen (BAG, 14.03.2006 - 9 AZR 11/05).

6.62 Urlaub - 2

Mitarbeitern zustehender Erholungsurlaub sollte nach einer Kündigung in der Regel während der auslaufenden Kündigungsfrist in natura gewährt werden. Wird ein Arbeitnehmer bis zu dem Tag, an dem die Kündigungsfrist endet, von der Arbeit freigestellt, erfolgt das vielfach "unter Anrechnung auf den Urlaub". Diese globale Anrechnungsbestimmung reicht aber nicht aus: Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers muss hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang er die Urlaubsansprüche seines Mitarbeiters erfüllt. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers (BAG, 17.05.2011 - 9 AZR 189/10 - mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer hier trotz 4 1/2-monatiger Freistellung noch seinen Urlaub nachfordern konnte).

6.63 Urlaub - Ausschluss von Doppelansprüchen - 1

Nach § 6 Abs. 1 BUrlG besteht kein Anspruch auf Urlaub, "soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist". § 6 Abs. 1 BUrlG betrifft den Fall des Arbeitgeberwechsels im laufenden Kalenderjahr - nicht den Fall, dass ein gekündigter Mitarbeiter ein neues Arbeitsverhältnis aufnimmt und im Kündigungsschutzprozess dann festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung doch nicht aufgelöst ist. Hier liegt dann "Doppelarbeitsverhältnis" vor - mit dem Ergebnis, dass § 6 Abs. 1 BUrlG wegen der gleichen Interessenlage analog anzuwenden ist: Der Arbeitnehmer muss sich den im neuen Arbeitsverhältnis erworbenen Urlaubsanspruch auf den Urlaubsersatzanspruch bei seinem alten Arbeitgeber anrechnen lassen (BAG, 21.02.2012 - 9 AZR 487/10).

6.64 Urlaub - Ausschluss von Doppelansprüchen - 2

Hat der Arbeitnehmer seinen Urlaub im vorausgehenden Beschäftigungsverhältnis schon ganz oder teilweise erhalten, besteht im neuen Arbeitsverhältnis kein oder bloß ein teilweiser Urlaubsanspruch (§ 6 Abs. 1 BUrlG). Der (alte) Arbeitgeber ist verpflichtet, dem ausgeschiedenen Mitarbeiter "eine Bescheinigung über die im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaubstage auszuhändigen." Mit dieser Bescheinigung kann der Arbeitnehmer die Voraussetzungen für seinen Urlaubsanspruch im neuen Arbeitsverhältnis nachweisen. Er muss dem neuen Arbeitgeber beim Urlaubsantrag mitteilen, ob der frühere Arbeitgeber den Urlaubsanspruch im laufenden Kalenderjahr schon ganz oder teilweise erfüllt hat (BAG, 16.12.2014 - 9 AZR 295/13).

6.65 Urlaub - Ersatzurlaub

Wenn der Arbeitgeber einem Mitarbeiter den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Zeitraum des Verzugs nicht gewährte Urlaub nach den §§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 287 Satz 2 und 249 Abs. 1 BGB in einen Schadensersatzanspruch um. Dieser Schadensersatzanspruch zielt auf die Gewährung von Ersatzurlaub. "Der Anspruch auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs richtet sich nicht nach § 251 Abs. 1 BGB, sondern nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BUrlG. Er entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses" (BAG, 16.05.2017 - 9 AZR 572/16 - Leitsätze).

6.66 Urlaub - Verzug mit der Urlaubsgewährung

Beantragt der Arbeitnehmer rechtzeitig Urlaub, der ihm dann vom Arbeitgeber aber nicht gewährt wird, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf die Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist. Auch wenn Verzug in der Regel erst nach eine Mahnung eintritt: "Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinns, den Arbeitgeber zur fristgerechten Urlaubsgewährung anzuhalten. Wenn keine besonderen Umstände entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Fall als eine bloße Förmelei" (BAG, 06.08.2013 - 9 AZR 956/11).

6.67 Urlaubsabgeltung - 1

Der EuGH hat wieder einmal eine gefestigte BAG-Rechtsprechung - s. dazu stellvertretend: BAG, 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 mit weiteren Nachweisen - abgelöst: "Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Für die Berechnung der entsprechenden finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend" (EuGH, 20.01.2009 - C-350/06 - bestätigt durch: LAG Düsseldorf, 02.02.2009 - 12 Sa 486/06).

6.68 Urlaubsabgeltung - 2

Hat ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch Anspruch auf Urlaubsgeltung, ruht sein Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 143 Abs. 2 SGB III (a.F. = § 157 Abs. 2 SGB III n.F.) für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs. Der Ruhenszeitraum beginnt nach der ausdrücklichen Regelung in § 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 2 Satz 2 SGB III n.F.) "mit dem Ende des die Urlaubsabgeltung begründenden Arbeitsverhältnisses" - das ist in der Regel der erste Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist. Bezieht ein Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Krankengeld und das auch noch über diesen Zeitpunkt hinaus, verschiebt sich der Ruhenszeitraum nicht um die Zeit des Krankengeldbezugs - es bleibt bei der in § 143 Abs. 2 Satz 2 SGB III (a.F. = § 157 Abs. 2 Satz 2 SGB III n.F.) vorgesehenen Regelung (BAG, 17.11.2010 - 10 AZR 649/09).

6.69 Urlaubsabgeltung - 3

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlGmit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Grundsätzlich wird er auch in diesem Zeitpunkt fällig (s. dazu BAG, 06.05.2014 - 9 AZR 758/12 - und BAG, 06.08.2013 - 9 AZR 956/11). Macht ein Arbeitnehmer seinen Abgeltungsanspruch bei Bestehen einer Ausschlussfrist nicht rechtzeitig nach Fälligkeit geltend, riskiert er den Verlust seines Abgeltungsanspruchs. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage reicht zur Fristwahrung nicht aus. "Mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage bringt der Arbeitnehmer deutlich zum Ausdruck, dass er das für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung maßgebliche Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade als nicht gegeben ansieht" (BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 80/17).

6.70 Verbot von Konkurrenztätigkeit

Das aus § 60 HGB herzuleitende - eigentlich nur für Handlungsgehilfen geltende - vertragliche Wettbewerbsverbot gilt für die gesamte Dauer eines rechtlich bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer darf daher seinem Arbeitgeber auch nach Zugang einer Kündigung, gegen die er sich wehrt und die er mit einer Kündigungsschutzklage angreift, keine Konkurrenztätigkeit ausüben. Selbst dann nicht, wenn sich die Kündigung später als rechtsunwirksam herausstellt. Das vertragliche Wettbewerbsverbot bindet ihn auch für die Dauer eines - erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses. Und das gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung angeboten wurde oder ob er vorläufig weiterbeschäftigt wird. Auch die Erwerbsobliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB rechtfertigt keine Konkurrenztätigkeit (BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 644/13).

6.71 Vertragsauflösung

Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses muss nicht unbedingt über eine Kündigung erfolgen. Es kann auch dadurch formwirksam aufgelöst werden, dass die Parteien des Arbeitsvertrags einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag schließen. In diesem Fall soll nach dem Willen der Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstverhältnis nicht noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen und wieder aktiviert werden, wenn der Geschäftsführer-Dienstvertrag endet (BAG, 03.02.2009 - 5 AZB 100/08 - mit dem Hinweis, dass dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB dadurch Genüge getan wird, dass der Geschäftsführer-Dienstvertrag schriftlich abgeschlossen wird).

6.72 Vertreter mit/ohne Vertretungsmacht

Die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Eine Vertretung ist bei diesem einseitigen Rechtsgeschäft ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 Satz 1 BGB; BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 485/08). Über § 180 Satz 2 BGB finden allerdings die Vorschriften über Verträge Anwendung, wenn der gekündigte Arbeitnehmer die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet. Dann kann das Rechtsgeschäft vom Arbeitgeber über § 177 Abs. 1 BGB im Nachhinein genehmigt werden. Die Kündigung ist nach Zugang zunächst schwebend unwirksam - aber genehmigungsfähig. Dabei kann die Genehmigung auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden, z.B. wenn der Arbeitgeber die Kündigungsbefugnis des Kündigenden im Kündigungsschutzprozess ausdrücklich behauptet und die Rechtmäßigkeit der Kündigung verteidigt (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 684/13).

6.73 Verwirkung des Kündigungsrechts

Während der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB nach § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb einer 2-Wochen-Frist aussprechen kann, gibt es für die ordentliche Kündigung keine generelle Zeitvorgabe. Trotzdem kann es passieren, dass ein Kündigungssachverhalt durch Zeitablauf mehr und mehr an Bedeutung verliert. Und zwar so weit, dass auch eine ordentliche Kündigung nicht mehr in Frage kommt, weil das Kündigungsrecht verwirkt ist.

Die Verwirkung eines Rechts erfordert zwei Momente - das Zeit- und das Umstandsmoment. Ersteres liegt vor, wenn der Arbeitgeber keine Kündigung ausspricht, obwohl der die Kündigungsgründe kennt und ihm eine Kündigung möglich und zumutbar war. Zweiteres lässt sich bejahen, wenn der Arbeitgeber durch seine Untätigkeit bei seinem Mitarbeiter das berechtigte Vertrauen hervorruft, er werde auch in Zukunft nicht kündigen. Bereitet der Arbeitgeber eine Kündigung konsequent - z.B. durch Beteiligung des Betriebsrats, Einleitung eines Einigungsstellenverfahrens, Versetzung - vor, reicht der Zeitraum eines Jahres zwischen erster Kenntnis und Kündigungszeitpunkt nicht aus, um eine Verwirkung anzunehmen. Hier fehlt das Umstandsmoment (BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13).

6.74 Verwirkung eines Arbeitsverhältnisses

Ist ein Arbeitsverhältnis erst einmal begründet worden, ist es fraglich, ob das Recht, sich auf seinen Bestand zu berufen, jemals verwirken kann. "Verwirkung ist [nämlich] die Folge einer illoyalen Verspätung der Rechtsausübung" (so: BAG, 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 und BGH, 26.02.2003 - XII ZR 66/01). Der Fortbestand des Dauerschuldverhältnisses Arbeitsverhältnis ist aber nicht davon abhängig, dass es ausgeübt wird. Lediglich die aus einem Dauerschuldverhältnis entstandenen subjektiven Rechte können verwirken. Das Dauerschuldverhältnis selbst bleibt dagegen so lange bestehen, wie es im gegenseitigen Einvernehmen oder einseitig durch eine Kündigung beendet wird. "Dies spricht dafür, sie insofern mit dinglichen Rechten wie z.B. dem Eigentum für vergleichbar zu halten, die ebenfalls nicht verwirken können, sondern nur die aus ihnen folgenden Ansprüche" (s. dazu BGH, 16.05.2014 - V ZR 181/13). Zudem könnten bei der Verwirkung eines Arbeitsverhältnisses Rechtspositionen erlöschen, die bereits nach einschlägigen gesetzlichen Vorgaben nicht verwirken können (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf § 77 Abs. 4 Satz 3 BetrVG und § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG sowie BAG, 18.02.2003 - 3 AZR 160/02 und dem Ergebnis, dass das Arbeitsverhältnis hier nicht verwirkt ist).

6.75 Vorläufige Dienstenthebung wg. "Dschungelcamp"

Der vereinfachte Fall: Lehrerin L wollte von ihrem Dienstherrn für die Zeit vom 11.01.2016 bis zum 27.01.2016 Sonderurlaub haben, weil sie ihre am RTL-Dschungelcamp teilnehmende Tochter nach Australien begleiten wollte. L's Dienstherr lehnte den Sonderurlaub ab. Daraufhin reichte L bei ihm am 07.01.2016 für die Zeit vom 07.01.2016 bis 29.01.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein. Nachdem der Dienstherr L anlässlich einer RTL-Videobotschaft im Fernsehen wahrgenommen hatte, leitete er ein Disziplinarverfahren gegen sie ein, enthob sie vorläufig ihres Dienstes und ordnete die Einbehaltung der Hälfte ihrer Dienstbezüge an. Dagegen wehrte sich L.

Mit Blick auf L's Verhalten ist davon auszugehen, dass im Disziplinarverfahren die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen wird. L hat sich die verweigerte Befreiung von der Dienstpflicht durch ein planvolles, berechnendes und rechtswidriges Verhalten erschlichen. Auch ihre fehlende Einsicht in das falsche Verhalten (nach der Tat, Anm. d. Verf.) lassen nicht darauf schließen, dass sie zukünftig die Gewähr dafür bietet, ihre Dienstpflichten trotz möglicher entgegenstehender privater Belange zu erfüllen. Sie hat ihre Vorbildfunktion als Lehrerin in untragbarer Weise verletzt. Erschwerend kommt noch hinzu, dass L im laufenden Verfahren entgegen eindeutiger Vorgaben ihres Dienstherrn noch ein bundesweit erscheinendes Zeitungsinterview gegeben hatte (OVG Niedersachsen, 09.02.2018 - 3 ZD 10/17 - mit dem Ergebnis, dass die vorläufige Dienstenthebung korrekt war).

6.76 Wartezeitkündigung

In den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses braucht eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wegen der Wartezeitregelung in § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht sozial gerechtfertigt zu sein. Daher gilt: "Der Arbeitgeber ist bei einer Wartezeitkündigung nicht verpflichtet, dem Personalrat Sozialdaten, die bei vernünftiger Betrachtung weder aus seine Sicht noch aus Sicht der Arbeitnehmervertretung für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung eine Rolle spielen können, mitzuteilen. Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sind deshalb ebenso wie dessen Lebensalter für die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung in der Regel ohne Bedeutung" (BAG, 23.04.2009 - 6 AZR 516/08).

6.77 Wegfall der Geschäftsgrundlage

§ 313 Abs. 1 BGB sieht vor: "Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann." Das Kündigungsrecht ist gegenüber § 313 BGB jedoch lex specialis und damit vorrangig. Soll ein Sachverhalt zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Arbeitsverhältnisses (hier: Vereinbarung eines längeren unbezahlten Sonderurlaubs) führen, ist er daraufhin zu überprüfen, ob er nicht auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf BAG, 05.06.2014 - 2 AZR 615/13 und BAG, 08.10.2009 - 2 AZR 235/08).

6.78 Weiterbeschäftigung

Ist eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz oder einem freien anderen möglich und verlangt der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung noch vor Zugang des Rentenbescheids, tritt die tariflich vorgesehene automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Berufsunfähigkeit nicht ein (BAG, 31.07.2002 - 7 AZR 118/01, zugleich Bestätigung von BAG, 09.08.2000 - 7 AZR 214/99).

6.79 "Windhundprinzip"

Richtet der Arbeitgeber ein "offenes Abfindungsprogramm" mit beschränktem Abbaukontingent ein, nach dem Mitarbeiter im Rahmen eines Personalabbaus eine Erklärung abgeben können, gegen Zahlung einer Abfindung ausscheiden zu wollen, und erfolgt die Berücksichtigung eingehender Arbeitnehmerangebote nach dem "Windhundprinzip" (d.h. nach der Zeit des Eingangs) ist das vom Ansatz her nicht zu beanstanden: "wer zuerst kommt, mahlt zuerst." Verlangt der zu spät gekommene Arbeitnehmer dann trotzdem den Abschluss eines Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung, kann der Arbeitgeber dieses Angebot ablehnen. Das gilt sogar in Fällen, in denen der verspätete Eingang der Erklärung auf einem technischen Fehler beruhen würde (LAG Düsseldorf, 12.04.2016 - 14 Sa 1344/15 - mit dem Hinweis, dass es grundsätzlich keinen Anspruch auf Ausscheiden gegen Zahlung einer Abfindung gibt).

6.80 Zinsen

Wenn ein Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung in Annahmeverzug gerät, muss er möglicherweise auf etwaige Gehaltsrückstände Zinsen zahlen. Vertreten muss er den Annahmeverzug aber in der Regel nur, wenn er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen konnte, dass die Kündigung unwirksam war. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum liegt hier vor, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat (BAG, 13.06.2002 - 2 AZR 391/01, als Fortführung von BAG, 22.03.2001 - 8 AZR 536/00, mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes keine Zinsen auf den Verzugslohn beanspruchen kann).

6.81 Zugang - 1

Der Zugang einer schriftlichen Kündigung hängt nicht davon ab, dass der Kündigungsempfänger die dauernde Verfügungsgewalt über das Kündigungsschreiben erlangt. Der Kündigende muss seine Erklärung aushändigen und das Schriftstück so übergeben, dass der Empfänger in der Lage ist, von seinem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Ob dabei tatsächlich vom Originalkündigungsschreiben Kenntnis genommen wird, ist unerheblich (BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 17/04 - hier: Rückgabe des Originalkündigungsschreibens nach Empfangsbestätigung und Behalten der Kopie).

6.82 Zugang - 2

Soll dem Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitgebers über einen Empfangsboten - hier: Ehemann - zugehen, kommt es nicht darauf an, wann der Bote die Kündigungserklärung in Händen hält und sie ihm zugeht. Entscheidend ist, wann mit dem Zugang beim Erklärungsempfänger gerechnet werden kann. So ist es unschädlich, wenn das Kündigungsschreiben dem Empfangsboten außerhalb seiner Wohnung - hier: an seiner Arbeitsstätte, einem Baumarkt - übergeben wird. Es kommt für den Zugang darauf an, dass im Zeitpunkt der Übergabe unter normalen Umständen nach der Rückkehr des Empfangsboten in die gemeinsame Wohnung mit einer Weiterleitung des Kündigungsschreibens an den Empfänger zu rechnen ist (BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

6.83 Zugangsvereitelung

Da eine Kündigung zugehen muss, wirkt sich eine Zugangsvereitelung nachteilig auf den Kündigungsempfänger aus. Das kann zum Beispiel passieren, wenn ein Mitarbeiter seinem Arbeitgeber nie die richtige Wohnadresse angegeben hat und kurz vor Ausspruch der erwarteten Kündigung erneut eine Anschrift nennt, die schon lange nicht mehr stimmt (BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 - mit dem Hinweis, dass durch die Zustellungsvereitelung die sechsmonatige Frist des § 90 Abs. 1 Nr. SGB IX nicht erreicht wird, wenn die Kündigung verspätet zugeht).

6.84 "Zum nächst zulässigen Termin"

"Eine ordentliche Kündigung zum 'nächst zulässigen Termin' ist typischerweise so auszulegen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt [es folgt ein Hinweis auf BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 714/08]. "Der gewollte Beendigungstermin ist damit jedenfalls objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 54/12).

6.85 Zurückweisung - 1

§ 174 BGB ist auch bei Kündigungen im öffentlichen Dienst anzuwenden. Eine Zurückweisung scheidet aber aus, wenn die Vertretungsmacht nicht auf einer Vollmacht, sondern - wie beim Geschäftsführer der sächsischen Landestalsperrenverwaltung - auf einem Gesetz beruht. Ebenso wenig besteht das Recht zur Zurückweisung, wenn die Kündigung im Fall organschaftlicher Vertretung ausgesprochen wird (BAG, 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 - mit dem Hinweis, dass Unleserlichkeit einer Unterschrift und fehlende Angabe des Namens in lesbarer Form dem Ausschluss der Zurückweisung nach § 174 Satz 2 BGB nicht entgegensteht).

6.86 Zurückweisung - 2

Eine Kündigung, die ein Bevollmächtigter erklärt, ist als einseitiges Rechtsgeschäft nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, "wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist". Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. "Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 174 Satz 1 BGB, wenn sie später als eine Woche nach der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde erfolgt" (BAG, 08.12.2011 - 6 AZR 354/10 Leitsatz).

6.87 "Zwangsverrentung"

Viele Arbeitgeber spielen mit dem Gedanken, ältere Mitarbeiter einfach "in Rente zu schicken". Arbeitsrechtlich ist das nur möglich, wenn dazu eine Vereinbarung i.S.d. § 41 SGB VI vorliegt oder ein Tarifvertrag das vorzeitige - automatische - Aus bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters vorsieht. Wer allerdings schon aus dem Arbeitsleben raus ist und SGB II-Leistungen ("Hartz IV") bezieht, dem kann es tatsächlich passieren, dass er "zwangsverrentet" wird: § 12a Satz 1 SGB II sieht vor: "Leistungsberechtigte sind verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die hierfür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist." So darf dann der SGB II-Leistungsträger (nicht der Arbeitgeber, Anm. d. Verf.) einen "Hartz IV"-Empfänger rechtmäßig auffordern, eine vorzeitige Altersrente zu beantragen (BSG, 23.06.2016 - B 14 AS 46/15 R).

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