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Entgeltfortzahlung - Entgelthöhe

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber schuldet nach § 4 Abs. 1 EFZG die Fortzahlung des dem Arbeitnehmer "zustehenden" Arbeitsentgelts. Die gesetzliche Vorgabe orientiert sich nicht am strikten Entgeltausfallprinzip wie § 2 Abs. 1 EFZG. Das EFZG stellt in § 4 Abs. 1 auf das Arbeitsentgelt ab, dass der Arbeitnehmer "bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" beanspruchen kann. Überstunden sind nach § 4 Abs. 1a EFZG ausgeschlossen (s. dazu das Stichwort Entgeltfortzahlung - Überstunden). Die Berechnung der Entgelthöhe erfolgt in der Weise, dass zunächst die regelmäßige Arbeitszeit ermittelt wird und dann das auf diese Arbeitszeit entfallende Arbeitsentgelt. Beide werden dann miteinander multipliziert und ergeben das Produkt Krankenvergütung. Arbeitsentgelt i.S.d. § 4 Abs. 1 EFZG ist selbstverständlich das Bruttoarbeitsentgelt.

2. Zeitfaktor

Der erste Schritt zur Berechnung der Krankenvergütung ist die Ermittlung der ausfallenden Arbeitszeit. Überstunden bleiben dabei nach Maßgabe des § 4 Abs. 1a EFZG unberücksichtigt. Ansonsten ist die Arbeitszeit zu ermitteln, die der Arbeitnehmer geleistet hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig krank gewesen wäre.

Praxistipp:

Für die genaue Erfassung der Arbeitszeit und der ausfallenden Arbeitsstunden ist ein elektronisches Zeiterfassungssystem zu empfehlen. Mit der richtigen Software lassen sich viele Rechnereien vermeiden. Man sollte vor dem Kauf allerdings aufpassen, dass das System mit den gesetzlichen, tariflichen und betrieblichen Gegebenheiten kompatibel ist. Die Verkürzung von Entgeltfortzahlungsansprüchen kann nicht mit dem Satz "Unsere EDV kann das nicht anders darstellen" entschuldigt werden.

Arbeitnehmer, die einen Festlohn oder ein Festgehalt bekommen, haben eine verstetigte Arbeitszeit. Sie bekommen ihr Arbeitsentgelt bei Arbeitsunfähigkeit einfach weitergezahlt. Das macht in der Regel keine Probleme.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N arbeitet als Verkäuferin im nordrhein-westfälischen Einzelhandel. Sie ist in das 6. Berufsjahr der Gehaltsgruppe I eingruppiert. Ihr monatliches Gehalt beträgt ab dem 01.09.2006 2.006,00 EUR, die regelmäßige tarifliche Wochenarbeitszeit 37,5 Stunden. Ist N vom 05.10. bis zum 27.10. arbeitsunfähig krank, erhält sie ihr Gehalt für diese Zeit einfach weiter. Arbeitgeber A braucht keine gesonderte Berechnung vorzunehmen.

Der Arbeitgeber muss natürlich die einzelnen Krankheitszeiträume sorgfältig erfassen. Er muss feststellen können, wann die sechswöchige Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 EFZG endet.

Bei Arbeitnehmern, die einen Stundenlohn erhalten, kommt es auf die ausfallende individuelle Arbeitszeit an: Hier ist die Zahl der Arbeitsstunden zu ermitteln, die der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er nicht krank gewesen wäre.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N ist als Reinigungskraft tätig. Ihr Stundenlohn beträgt 6,50 EUR. Ns Arbeitszeiten sind recht unterschiedlich. Montags arbeitet sie vier Stunden, dienstags drei, mittwochs wieder vier, donnerstags zwei und am Freitag fünf Stunden. Wird N an einem Dienstag arbeitsunfähig krank, hat sie Anspruch auf Entgeltfortzahlung für drei Stunden. Erkrankt N an einem Freitag, sind fünf Stunden Arbeitsausfall zu vergüten.

In der Regel wird die Arbeitszeit im Vorgriff durch Arbeits- und Einsatzpläne festgelegt. Probleme gibt es, wenn es keine im Voraus festgelegte Arbeitszeit gibt und die Arbeitszeit Schwankungen hat. Deren Ursache können saisonale Unregelmäßigkeiten oder flexible Arbeitseinsätze sein. Hier ist ein Vergleichszeitraum festzulegen, mit dessen Hilfe eine gewisse Regelmäßigkeit der Arbeitsleistung ermittelt werden kann. Nur so sind unbillige Zufallsergebnisse zu vermeiden.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N1 arbeitet in der Gastronomie. Jahreszeitlich bedingt fällt in den Sommermonaten Mai bis September immer mehr Arbeit als in den Wintermonaten an. Ihr Arbeitseinsatz lässt sich schlecht im Voraus planen. In den meisten Fällen entscheidet der Zulauf, wie lange N1 arbeiten muss. Arbeitnehmerin N2 ist als Lagerhilfe tätig. Ihr Arbeitseinsatz erfolgt flexibel im Rahmen eines monatlichen Stundenkontingents. Die tatsächliche Arbeitszeit von N2 entscheidet sich oft erst kurzfristig. Das beruht auf der unvorhersehbaren Auftragslage. An einigen Tagen kommen nur wenige Lieferungen an, an anderen Tagen mehr. Bei N1 und N2 kann man den Zeitfaktor nur dadurch feststellen, dass man aus einem bestimmten Zeitraum der Vergangenheit eine durchschnittliche Arbeitszeit errechnet und diese Arbeitszeit dann bei der Berechnung der Krankenvergütung zugrunde legt.

Ist die Arbeitszeit bei einem Teilzeitarbeitsverhältnis geplant und vorhersehbar, ist die Ermittlung des Zeitfaktors ohne Weiteres möglich. Bei variabler Zeiteinteilung oder Abrufarbeit nach § 12 TzBfG kann auch hier nur eine Durchschnittsberechnung vorgenommen werden. Wechselt ein Teilzeitarbeitnehmer von Teilzeit auf Vollzeit, wird man zu seinen Gunsten bei Arbeitsunfähigkeit in der Vollzeitphase als Zeitfaktor die Vollzeitarbeit ansetzen. Eine ständig erbrachte Mindestarbeitszeitleistung (Arbeitszeitsockel) kann als konkludent vereinbart angesehen werden, wenn der Arbeitgeber die entsprechende Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer erwartet und entgegennimmt. Sie ist dann die Grundlage für einen Mindestumfang der Entgeltfortzahlung (BAG, 09.07.2003 - 5 AZR 610/01).

3. Geldfaktor

Der Multiplikator für die Ermittlung des fortzuzahlenden Entgelts ist das Geld. Hier muss festgestellt werden, mit welchem Geld- der Zeitfaktor zu multiplizieren ist, damit am Ende als Produkt die richtige Krankenvergütung herauskommt. Hat ein Mitarbeiter einen feststehenden Stundenlohn, ist das kein Problem.

Beispiel:

Arbeitnehmer N arbeitet in der Fünf-Tage-Woche täglich acht Arbeitsstunden. Er bekommt einen Stundenlohn von 17,80 EUR. Diese 17,80 EUR erhält er auch für jede Stunde, die er arbeitsunfähig krank ist. Fällt er beispielsweise am Mittwochnachmittag für vier Stunden aus, am Donnerstag für acht und am Freitag ebenfalls für acht, hat N Anspruch auf eine Krankenvergütung von (4h + 8h + 8h) x 17,80 EUR = 356,00 EUR.

Schwierigkeiten stellen sich ein, wenn Arbeitnehmer nach Leistung - z.B. mit Akkord- oder Prämienlohn - vergütet werden. Der tatsächliche Entgeltanspruch hängt hier von der individuellen Arbeitsleistung ab. Sie kann von Stunde zu Stunde und von Tag zu Tag variieren. Sie ist nicht plan- oder voraussehbar. Deswegen lässt sich der maßgebliche Geldfaktor bei einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung in diesen Fällen gar nicht exakt bestimmen. Man hilft sich - wie bei der Ermittlung des Zeitfaktors bei variabler Arbeitszeit - wieder mit einer Rückschau in die Vergangenheit: der Referenzmethode.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N arbeitet als Verpackerin in einem Industriebetrieb werktäglich acht Stunden. Sie hat einen Grundlohn von 14,00 EUR. Diese 14,00 EUR entsprechen einer Leistung von 100 Prozent. Wenn N mehr als 100 Prozent schafft, bekommt sie eine Prämie auf den vereinbarten Grundlohn, die den Prozenten entspricht, die über der 100er-Marke liegen. 10 Prozent mehr Leistung führen zu einem Zuschlag von 1,40 EUR, 15 Prozent bringen 2,10 EUR, 20 Prozent 2,80 EUR und 25 Prozent 3,50 EUR usw. Wenn N nun an einem Arbeitstag krankheitsbedingt ausfällt, können als sichere Faktoren für die Entgeltberechnung der Zeitfaktor 8 und der Geldfaktor 14 angenommen werden. Hätte N gearbeitet, wenn sie nicht krank gewesen wäre, hätte sie aber auch Prozente bekommen. In welcher Höhe allerdings kann niemand verlässlich voraussagen. Deswegen blickt man auf die letzten 12 Monate zurück und errechnet eine durchschnittliche Prozentzahl, hier beispielsweise 16,55. Dann schlägt man diese 16,55 Prozent Leistungslohn auf den Geldfaktor (14,00 EUR x 1,1655 = 16,32 EUR) und multipliziert das Produkt Geldfaktor mit dem Zeitfaktor 8 (= 130,56 EUR). N bekommt somit für die krankheitsbedingt ausgefallenen Stunden eine Durchschnittsvergütung, die annähernd dem ihr bei der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelt entspricht.

So sagt § 4 Abs. 1a Satz 2 EFZG denn auch: "Erhält der Arbeitnehmer eine auf das Ergebnis der Arbeit abgestellte Vergütung, so ist der von dem Arbeitnehmer in der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit erzielbare Durchschnittsverdienst der Berechnung zu Grunde zu legen."

Bei der Ermittlung des Geldfaktors sind nicht alle Entgeltbestandteile in die Berechnung aufzunehmen. So scheiden beispielsweise aus:

  • Kosten für Arbeitskleidung

  • Mehrarbeitsverdienst, § 4 Abs. 1a EFZG

  • Reisekosten

  • Schmutzzulage, die durch Schmutz verursachte Aufwendungen abdecken soll

  • Spesen

  • Urlaubsgeld (Einmalzahlung)

  • Verpflegungskostenzuschüsse

  • Wegeentschädigungen

  • Weihnachtsgeld (Einmalzahlung)

  • Werkzeuggeld

  • zweckbestimmte Aufwendungen (z.B. Ersatz von Parkgebühren)

Im Einzelfall ist immer zu prüfen, ob der Entgeltbestandteil Vergütungscharakter hat und auch während einer Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlen ist. Hängt der Ersatz bestimmter Aufwendungen davon ab, dass sie tatsächlich entstehen, gehören sie während einer Arbeitsunfähigkeit nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt (§ 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG). Zur Verdeutlichung noch Folgendes:

Beispiel:

Arbeitgeber A vereinbart mit seinem Außendienstmitarbeiter M, ihm für seine täglichen Telefonate pro Tag pauschal 5,00 EUR zu zahlen. Ist M 10 Tage arbeitsunfähig krank und arbeitet er in diesen zehn Tagen gar nicht, gehören die 5,00 EUR nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt, weil die zweckbestimmte Aufwendung gar nicht anfällt. Sie ist kein Arbeitsentgelt, sondern Ersatz für Kosten, die M durch seine Arbeit hat. Zudem bekommt M für Tage, an denen er länger als 8 Stunden unterwegs ist, von A die steuerfreie Pauschale für Verpflegungskostenmehraufwand: 6,00 EUR. Ist er länger als 14 Stunden unterwegs, bekommt er eine Pauschale von 12 EUR. Wenn M 10 Tage ausfällt, ist er nicht unterwegs. A braucht dann auch für diese Zeit keine steuerfreie Pauschale für Verpflegungsmehraufwand zu zahlen. Bekäme M dagegen eine monatliche Telefonpauschale von 30,00 EUR, lassen sich diese 30,00 EUR nur dem Monat zuordnen, keinem individualisierbaren Krankheitszeitraum. Hier wird man M die 30,00 EUR trotz Arbeitsunfähigkeit zahlen müssen. Er müsste schon den ganzen Monat ausfallen.

§ 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG sagt deutlich, dass zum Arbeitsentgelt i.S.d. § 4 Abs. 1 EFZG nicht "Leistungen für Aufwendungen der Arbeitnehmers, soweit der Anspruch auf sie im Falle der Arbeitsfähigkeit davon abhängig ist, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind, und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen" gehören.

Dagegen gehören zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt:

  • der vereinbarte Stundenlohn

  • der vereinbarte Monatslohn

  • das vereinbarte Monatsgehalt

  • Familienzuschläge

  • Feiertagszuschläge

  • Kinderzuschläge

  • Mankogeld

  • Nachtzuschläge

  • Ortszuschläge

  • private Nutzung des Dienst-Pkws

  • Provisionen

  • Sachbezüge

  • Schmutzzulagen, die eine besondere Arbeitserschwernis abdecken sollen

  • Sonntagszuschläge

  • vermögenswirksame Leistungen

  • Wohnungszuschläge

Wird die Vergütung für den Krankheitszeitraum - zum Beispiel durch eine Anhebung der Tarifentgelte - rückwirkend erhöht, muss bei der Berechnung des Geldfaktors von dieser erhöhten Vergütung ausgegangen werden (arg. e. BAG, 06.04.1994 - 5 AZR 501/93 - zur rückwirkenden Erhöhung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld bei rückwirkender Erhöhung tariflicher Vergütungsansprüche).

4. Feiertage und Kurzarbeit

Ist der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die gleichzeitig infolge eines gesetzlichen Feiertags ausgefallen ist, zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach § 3 EFZG verpflichtet, bemisst sich die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts für diesen Feiertag nach § 2 EFZG, das heißt: Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte.

Beispiel:

Arbeitgeber A ordnet für die nächste Kalenderwoche mit Zustimmung des Betriebsrats Mehrarbeit an. Die Mitarbeiter sind in einem Schichtsystem tätig mit rollierenden Freizeittagen. Arbeitnehmer N hätte in der Folgewoche am Mittwoch seinen turnusmäßig freien Tag, am Donnerstag ist ein Feiertag. Statt acht Stunden sollen alle Mitarbeiter in dieser Woche täglich 10 Stunden arbeiten, weil ein Auftrag unbedingt noch fertig werden muss. N wird gleich zu Wochenbeginn arbeitsunfähig krank. Über § 4 Abs. 1a EFZG bekommt N für die Zeit des § 3 EFZG keine Mehrarbeitsvergütung fortgezahlt. Wegen des Verweises auf § 2 EFZG - "das Arbeitsentgelt, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte" - bekommt N wegen § 4 Abs. 2 EFZG nun auch die zwei Stunden ausfallende Mehrarbeit am Donnerstag bezahlt - aber nur für den Donnerstag, nicht für die anderen Tage.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Thema Entgeltfortzahlung an Feiertagen wird auf das Stichwort Entgeltfortzahlung - Feiertage verwiesen.

Wird in einem Betrieb verkürzt gearbeitet und würde deshalb das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers im Fall seiner Arbeitsfähigkeit gemindert, so ist die verkürzte Arbeitszeit für ihre Dauer als die für den Arbeitnehmer maßgebende regelmäßige Arbeitszeit i.S.d. § 4 Abs. 1 EFZG anzusehen (§ 4 Abs. 3 EFZG).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat in der schwachen Wintersaison Kurzarbeit angemeldet. Er hat mit seinem Betriebsrat abgesprochen, dass während der Kurzarbeitsphase 50 Prozent der bisherigen Arbeitszeit geleistet werden. Arbeitnehmer N verdient an einem normalen Arbeitstag bei 8-stündiger Arbeitszeit und 15,00 EUR Stundenlohn 120 EUR. Während der Kurzarbeitsphase erhält N wegen der halbierten Arbeitszeit nur den halben Tageslohn, d. h. für 4 Arbeitsstunden (4 x 15,00 =) 60,00 EUR. Wenn N während dieser Zeit krank wird, bekommt er für seine vier Stunden Kurzarbeit von A "nur" die 60,00 EUR/Tag Entgeltfortzahlung, nicht die 120,00 EUR, die er vor der Kurzarbeit bei einem 8-stündigen Arbeitstag erhalten hat.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG ändert den Zeitfaktor, der Geldfaktor bleibt erhalten.

Nach § 2 Abs. 2 EFZG gilt die Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt und für die an anderen Tagen als an gesetzlichen Feiertagen Kurzarbeitergeld geleistet wird, als infolge eines gesetzlichen Feiertags ausgefallen. Arbeitnehmer bekommen die Feiertagsvergütung damit in Höhe des Kurzarbeitergelds. Die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG gilt insoweit nicht für Fälle des § 2 Abs. 2 EFZG. Klartext: Die Kollision von Feiertag und Kurzarbeit ist bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zugunsten der Feiertagsvergütung - tatsächlich ausfallende Arbeitszeit - gelöst. Wird während der Arbeitsunfähigkeit ab irgendeinem Zeitpunkt wieder normal gearbeitet, hat der Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt wieder die volle Krankenvergütung nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 EFZG zu zahlen.

5. Abweichende Regelungen in Tarifverträgen

§ 12 EFZG sagt, dass von den EFZG-Vorschriften mit Ausnahme des § 4 Abs. 4 EFZGnicht zu Ungunsten von Arbeitnehmern abgewichen werden darf. Und § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG sagt: "Durch Tarifvertrag kann eine von den Absätzen 1, 1a und 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden." Mit Blick auf § 12 EFZG dürfen also selbst Tarifvertragsparteien den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung - 100 Prozent - nicht ändern: bloß die Grundlage für seine Bemessung.

Beispiel:

§ 4 Abs. 1 EFZG knüpft die Höhe der Krankenvergütung an das für die Arbeitnehmer bei ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt. Das führt im Einzelhandel zu Schwierigkeiten, weil die Mitarbeiter oft flexibel eingesetzt werden. Ausgehend von der 37,5-Stunden-Woche vereinbaren die Tarifvertragsparteien, dass Vollzeitarbeitnehmer in der Fünf-Tage-Woche für jeden wegen Krankheit ausfallenden Arbeitstag unabhängig von ihrer individuellen täglichen Arbeitszeit eine durchschnittliche Arbeitszeit von (37,5 : 5 = 7,5 Arbeitsstunden) und Vollzeitarbeitnehmer in der Sechs-Tage-Woche eine durchschnittliche Arbeitszeit von (37,5 : 6 =) 6,25 Arbeitsstunden vergütet bekommen. Das gleiche System soll auch bei Teilzeitmitarbeitern laufen. Wer beispielsweise mit eine Wochenarbeitszeit von 25 Stunden eingestellt ist, bekommt in der Drei-Tage-Woche pro Tag Arbeitsentgelt für 8,34 Stunden fortgezahlt (Vier-Tage-Woche: 6,25 Stunden; Fünf-Tage-Woche: 5 Stunden; Sechs-Tage-Woche: 4,17 Stunden). Unter'm Strich wirkt sich die abweichende Bemessungsgrundlage natürlich auch auf die Höhe der Krankenvergütung aus. Hier geht es aber vorrangig um eins: die Bemessungsgrundlage.

Die Tarifvertragsparteien können auch den sogenannten Referenzzeitraum festlegen und im Tarifvertrag für variable Geld- und Zeitfaktoren vorsehen, dass bei der Berechnung auf die letzten 3, 6 oder 9 Monate oder einen anderen Zeitraum abzustellen ist. Ebenso dürfen sie bestimmte Geld- und/oder Zeitfaktoren aus der Berechnung herausnehmen. Abweichungen zugunsten der Arbeitnehmer sind Tarifvertragsparteien - und selbstverständlich auch den Betriebs- und Arbeitsvertragspartnern - immer möglich.

Im Geltungsbereich eines Tarifvertrags i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG kann zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall vereinbart werden (§ 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG). § 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG lässt nach seinem Wortlaut nur die Vereinbarung per Arbeitsvertrag zu, eine Betriebsvereinbarung zur Übernahme einer tariflichen Regelung i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG ist damit ausgeschlossen.

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle sind einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Entgeltfortzahlung - Entgelthöhe in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt.

6.1 Arbeitspflicht

Wenn es keine anders lautende tarifliche Regelung gibt: Ein Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht bei Arbeitsunfähigkeit nur für die Tage, an denen der Arbeitnehmer - wäre er nicht arbeitsunfähig gewesen - zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre. So gibt es beispielsweise keinen Entgeltfortzahlungsanspruch für ohnehin arbeitsfreie Samstage (BAG, 25.02.2004 - 5 AZR 179/03).

6.2 Arbeitszeit - 1

Für die Bestimmung des Zeitfaktors ist in erster Linie die individuelle regelmäßige Arbeitszeit maßgeblich, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Daneben kommt es natürlich auch auf die tatsächliche, gelebte Arbeitszeit an. Schwankende Arbeitszeit, die dadurch zustande kommt, dass der Mitarbeiter seine Arbeitsaufgaben vereinbarungsgemäß zu erledigen hat, ist nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Monate zu bemessen (BAG, 21.11.2001 - 5 AZR 296/00).

6.3 Arbeitszeit - 2

Tarifvertragsparteien dürfen statt der Regelung in § 4 Abs. 1 EFZG für die Entgeltfortzahlung auch die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit an die Stelle der echten Arbeitszeit setzen (BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 346/03).

6.4 Ausschlussfristen

Abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG darf von den EFZG-Vorschriften nicht zuungunsten von Arbeitnehmern abgewichen werden. Trotzdem ist es erlaubt, die Entgeltfortzahlungsansprüche nach § 3 Abs. 1 EFZG unter tarifliche Ausschlussfristen zu stellen. Aber Vorsicht: Tarifliche Ausschlussfristen sind nach § 3 MiLoG unwirksam, soweit sie den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn betreffen. Das heißt: Eine tarifliche Ausschlussklausel erfasst nicht den während einer Arbeitsunfähigkeit nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG fortzuzahlenden gesetzlichen Mindestlohn (BAG, 20.06.2018 - 5 AZR 377/17).

6.5 Betriebsratstätigkeit

"1. Leistet ein Arbeitnehmer außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit und erhält er hierfür nach Maßgabe von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG (...) für diese Zeit im Krankheitsfall vom Arbeitgeber grundsätzlich keine Entgeltfortzahlung verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit leistet und regelmäßig eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann. 2. Die urlaubsbedingt ausfallende Zeit der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung vom Arbeitgeber zu leisten wäre, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG einzubeziehen" (BAG, 08.11.2017 - 5 AZR 11/17 - Leitsätze 1. und 2.).

6.6 Dienstwagennutzung

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass dem Arbeitnehmer ein Firmen-Pkw "auch zur privaten Nutzung in angemessenem Umfang zur Verfügung" gestellt wird, ist das ein Sachbezug, der einen geldwerten Vorteil darstellt. Dieser geldwerte Vorteil muss dem Arbeitnehmer auch in der Zeit zufließen, in der er einen Anspruch auf Fortzahlung seines Arbeitsentgelts nach dem EFZG hat. Der Anspruch reicht ohne besondere Abmachung allerdings nicht weiter als der 6-wöchige Entgeltfortzahlungszeitraum. In der Zeit danach besteht kein Vergütungsanspruch im Wege der Entgeltfortzahlung - was auch für Sachbezüge gilt. Die Gebrauchsüberlassung ist Teil der Vergütung - die eben nur solange geschuldet ist, wie es das EFZG vorsieht (BAG, 14.12.2010 - 9 AZR 631/09).

6.7 Durchschnittsberechnung

Bei der Durchschnittsberechnung sind keine Krankheits- und Urlaubstage einzubeziehen, soweit die ausgefallene Arbeitszeit selbst auf einer Durchschnittsberechnung beruht. Nimmt der Arbeitnehmer Freizeitausgleich in Anspruch, mindert das seine durchschnittlicher regelmäßige Arbeitszeit, soweit nicht bloß Überstunden abgefeiert werden (BAG, 26.06.2002 - 5 AZR 592/00).

6.8 Feiertagszuschläge

Feiertagszuschläge sind bei der gesetzlichen Entgeltfortzahlung für Feiertagsarbeit, die wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist, mit eingeschlossen. Tarifvertragsparteien ist es nach § 4 Abs. 4 EFZG gestattet, bestimmte Entgeltbestandteile als Geldfaktor von der Entgeltfortzahlung auszuschließen. Das gilt auch - und insbesondere - für Feiertagszuschläge (BAG, 01.12.2004 - 5 AZR 68/04).

6.9 Gruppenakkord

Beim Leistungslohn bestimmt sich die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts über § 4 Abs. 1a EFZG ebenfalls nach dem Entgeltausfallprinzip. Das heißt: Beim Akkordlohn muss der Lohn weitergezahlt werden, den der Akkordarbeiter erzielt hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Beim Gruppenakkord kommt es der Bestimmung des tatsächlichen Entgeltausfall am nächsten, auf den Verdienst der weiterarbeitenden Akkordgruppenmitglieder abzustellen. Das gilt bei einer 2-Personen-Akkordgruppe auch dann, wenn der verbleibende Arbeitnehmer allein im Akkord weiter arbeitet (BAG, 26.02.2003 - 5 AZR 162/02).

6.10 Kalendertage

Sieht eine tarifliche Regelung vor, dass ein Arbeitnehmer "bis zur Dauer von sechs Wochen für jeden Krankheitstag (Krankheitstag sind Kalendertage) 1/364 des durchschnittlichen Bruttoarbeitsentgelts der letzten 12 Abrechnungsmonate" bekommt, ist das eine zulässige Abweichung von dem Grundsatz, dass für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung die Arbeit allein krankheitsbedingt ausgefallen sein muss. In diesem Fall entsteht ein kalendertäglicher Anspruch auch für Freischichten, in denen ein Arbeitnehmer gar nicht zur Arbeit eingeteilt ist (BAG, 09.10.2002 - 5 AZR 356/01 - hier: MTV für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen vom 31.08.1998).

6.11 Karenzentschädigung

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können nach §§ 74 ff. HGB ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Während der Laufzeit dieses Wettbewerbsverbots muss der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter mindestens "die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen" zahlen. Die Pflicht zur Zahlung dieser Karenzentschädigung entfällt nicht deshalb, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist (BAG, 23.11.2004 - 9 AZR 595/03).

6.12 Mindestlohn - 1

Arbeitsverhältnisse pädagogischer Mitarbeiter, die Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen nach SGB II-/SGB III-Bestimmungen durchführen, unterfallen kraft "Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem SGB II" - einer MindestlohnVO - dem Tarifvertrag zur Regelung des Mindestlohns für pädagogisches Personal (hier i.d.F. vom 15.11.2011). Selbst wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer vertraglich eine geringere Vergütung vereinbart haben: Die Höhe des pädagogischen Personals bei Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlenden Entgelts bestimmt sich nach den für sie erlassenen Mindestlohnvorschriften, nicht nach dem vereinbarten Entgelt (BAG, 13.05.2015 - 10 AZR 191/14 Entgeltausfallprinzip).

6.13 Mindestlohn - 2

Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit "das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen". Welches Arbeitsentgelt zusteht, ergibt sich in der Regel aus dem Arbeitsvertrag oder tariflichen Bestimmungen. "Findet für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden eine Mindestlohnregelung Anwendung (hier: TV Mindestlohn für pädagogisches Personal), ist diese für die Höhe der Entgeltfortzahlung ... bei Arbeitsunfähigkeit nach ... § 4 Abs. 1 EFZG ... maßgeblich, wenn die Mindestlohnregelung selbst keine abweichenden Bestimmungen enthält" (BAG, 13.05.2015 - 10 AZR 495/14 Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass die Arbeitsvergütung nach dem Mindestlohn-TV nicht, wie der Arbeitgeber meinte, nur für tatsächlich geleistete Arbeitszeit zu zahlen war, sondern auch für die Arbeitszeit, die wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausfiel).

6.14 Modifiziertes Entgeltausfallprinzip

§ 4 Abs. 1 EFZG gibt für die Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip vor (s. dazu BAG, 16.07.2014 - 10 AZR 242/13). Grundsätzlich steht arbeitsunfähig erkrankten Mitarbeitern das Arbeitsentgelt zu, das er von seinem Arbeitgeber bekommen hätte, wenn er in der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" nicht arbeitsunfähig krank geworden wäre, sondern gearbeitet hätte. Dabei bleiben nach § 4 Abs. 1a EFZG das für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt und Aufwendungsersatzleistungen außen vor. Arbeitgeber dürfen von diesen Prinzipien nicht zu Ungunsten ihrer Mitarbeiter abweichen. Lediglich Tarifvertragsparteien ist es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG erlaubt, "eine von § 4 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts" in einem Tarifvertrag vorzusehen. "Im Übrigen sind auch die Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zwingend" (BAG, 13.05.2015 - 10 AZR 495/14).

6.15 Mutterschaftsgeld

Der Anspruch auf Mutterschaftsgeld nach § 11 MuSchG wird bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Ruft eine bestehende Krankheit erst bei Fortführung der Beschäftigung die weitere Verschlechterung der Gesundheit und damit die Unfähigkeit zur Arbeitsleistung hervor, kommt es darauf an, ob die Ursache dafür ausschließlich in der Schwangerschaft liegt. In diesem Fall ist der Anspruch auf Mutterschutzlohn gegenüber dem Anspruch auf Krankenvergütung vorrangig (BAG, 13.02.2002 - 5 AZR 588/00).

6.16 Nacharbeit

Räumt eine tarifliche Regelung dem Arbeitgeber das Recht ein, für jeden Tag Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall den Arbeitnehmer 1,5 Stunden nacharbeiten zu lassen oder von seinem Arbeitszeitkonto 1,5 Stunden abzuziehen, weicht diese Regelung zu Ungunsten der Arbeitnehmer von § 4 Abs. 1 EFZG ab und ist damit nach § 12 EFZG i.V.m. § 134 BGB unwirksam (BAG, 26.09.2001 - 5 AZR 539/00).

6.17 Nachtschichtzuschläge

Nach § 4 Abs. 4 EFZG können Tarifvertragsparteien eine von § 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG abweichende Bemessungsgrundlagedes fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festlegen. Das erlaubt es ihnen auch, tarifliche Zuschläge, die regelmäßig in einem Arbeitsverhältnis anfallen, von der Entgeltfortzahlung auszuschließen (BAG, 13.03.2002 - 5 AZR 648/00 - hier: Nachtschichtzuschläge).

6.18 Referenzzeitraum - 1

Unterliegen Arbeitszeit und Entgelthöhe vereinbarungsgemäß unregelmäßigen Schwankungen und ist der Umfang der ausgefallenen Arbeit deshalb nicht exakt zu bestimmen, muss ein Referenzzeitraum festgelegt werden, dessen durchschnittliche Arbeitsmenge maßgebend ist. Dieser Referenzzeitraum soll grundsätzlich über 12 Monate reichen. Eine ständig erbrachte Mindestarbeitsleistung kann - "Arbeitszeitsockel" - als konkludent vereinbart angesehen werden (BAG, 26.06.2002 - 5 AZR 500/00).

6.19 Referenzzeitraum - 2

Der Mantelergänzungstarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des baden-württembergischen Wach- und Sicherheitsgewerbes (METV) sieht in § 8 Abs. 1.1. vor, dass die Höhe der Entgelfortzahlung "100% des Stundengrundlohns nach § 2 des jeweils gültigen Lohntarifvertrages" beträgt - "einschließlich der Lohnzahlungen nach den §§ 2 und 5 des jeweils gültigen Lohntarifvertrages einschließlich der außertariflichen Zulagen, der Mehrarbeitsstunden und der Mehrarbeitszuschläge." Und § 8 Abs. 1.2 Satz 1 METV ergänzt: "Das fortzuzahlende Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer berechnet sich nach der für den Arbeitnehmer durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten 6 Monate auf der Basis von § 8 Abs. 1.1. geteilt durch 182." Die zulässige Tarifregelung bestimmt, dass bloß die in den letzten sechs Monaten tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden anzusetzen sind. Bezahlte Ausfallstunden sind dabei nicht mitzuzählen. Das führt dazu, dass Arbeitnehmer mit kontinuierlich hohen Einsatz- und nur geringen Abwesenheitszeiten im Krankheitsfall einen hohen Entgeltfortzahlungsanspruch haben. Dieses Ergebnis wird hier durch die einzubeziehenden Mehrarbeitsstunden und -zuschläge noch verstärkt. Mit dieser Zielsetzung wäre die Berücksichtigung urlaubs- und krankheitsbedingter Fehlzeiten unvereinbar. Aber: "Der Nichtberücksichtigung der bezahlten urlaubs- und krankheitsbedingten Ausfallzeit im Referenzzeitraum ist durch eine Verminderung des in § 8 Abs. 1.2 METV bezeichneten Divisors 182 um die Anzahl dieser bezahlten Ausfalltage Rechnung zu tragen" (BAG, 20.08.2014 - 10 AZR 583/13).

6.20 Rufbereitschaft - 1

Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst der Länder haben nach § 22 TV-L Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von sechs Wochen. "Nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf der Basis der letzten drei Kalendermonate, die dem maßgebenden Ereignis vorhergehen, gezahlt", § 21 Satz 2 TV-L. Hiervon nimmt § 21 Satz 3 TV-L das zusätzlich gezahlte Entgelt für Überstunden und Mehrarbeit aus, soweit es sich nicht um im Dienstplan vorgesehene Mehrarbeits- und Überstunden sowie Überstundenpauschalen handelt. Zudem gilt: "Das für Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme während einer Rufbereitschaft zustehende Entgelt ist nicht das Referenzentgelt gemäß § 21 TV-L einzubeziehen" (BAG, 10.04.2013 - 5 AZR 97/12).

6.21 Rufbereitschaft - 2

§ 22 Satz 2 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17.08.2006 i. d. Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 4 vom 06.03.2013 (TV-Ärzte/VKA) - Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung - sieht vor: "Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt." Das bedeutet für Zeiten der Rufbereitschaft: "Bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung für Krankheits- und Urlaubszeiten ist das im Referenzzeitraum erzielte Entgelt für die tatsächliche Inanspruchnahme während einer Rufbereitschaft nach § 22 Satz 2 TV-Ärzte/VKA einzubeziehen." (BAG, 06.09.2017 - 5 AZR 429/16 - Leitsatz).

6.22 Tarifliche Abweichung - 1

§ 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG erlaubt Tarifvertragsparteien, eine von § 4 Abs. 1, 1a und 3 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage (= Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung) des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festzulegen. Zur Bemessungsgrundlage gehören: Berechnungsgrundlage und Berechnungsmethode. Sagt der Tarifvertrag, dass während der Arbeitsunfähigkeit "das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt" werden, ist das nicht zu beanstanden - ebenso wenig die Regelung "Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum gezahlt" (BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 557/09).

6.23 Tarifliche Abweichung - 2

Eine von den Regelungen in § 4 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts kann nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG durch Tarifvertrag vereinbart werden. Bemessungsgrundlage i.S.d. § 4 EFZG ist die Basis für die Festlegung der Höhe des fortzuzahlenden Entgelts. Zur Entgeltbemessung gehören sowohl die Berechnungsmethode - Ausfall- oder Referenzprinzip - als auch die Berechnungsgrundlage, die wiederum aus dem Geld- und aus dem Zeitfaktor besteht. Sieht ein Tarifvertrag dann vor, "Arbeitszeitguthaben, die sich aus der Differenz zwischen der tariflichen und der betrieblich vereinbarten Arbeitszeit ergeben, entstehen an Tagen mit tatsächlicher Arbeitsleistung, d.h. nicht bei Urlaub, Krankheit und sonstigen arbeitsfreien Tagen mit oder ohne Entgeltfortzahlung.", ist das eine nicht zu beanstandende Regelung. Mit dem Ergebnis, dass auf dem Arbeitszeitkonto eines erkrankten Mitarbeiters dann nur die tariflich zu leistende Arbeitszeit gutgeschrieben wird, nicht die - höhere - betrieblich zu leistende (BAG, 16.07.2014 - 10 AZR 242/13).

6.24 Tarifliche Regelarbeitszeit - 1

"Abweichend vom Gesetz kann durch Tarifvertrag geregelt werden, dass sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht nach der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers, sondern nach der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit bestimmt" (BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 346/03 Leitsatz).

6.25 Tarifliche Regelarbeitszeit - 2

Tarifvertragsparteien können nach § 4 Abs. 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlagen für das fortzuzahlende Arbeitsentgelt festlegen. Definieren sie das "monatliche effektive Arbeitsentgelt" als "das tarifliche Entgelt gemäß Arbeitsentgelttarifvertrag einschließlich Leistungszulagen aus dem ETV zuzüglich aller laufend gewährten Zulagen", stellen sie damit auf die "tarifliche monatliche Arbeitszeit" ab. Liegt die dann mit 160 Stunden unter der tatsächlichen betrieblichen Arbeitszeit, hat ein Arbeitnehmer bei entsprechender Öffnungsklausel für eine längere betriebliche Monatsarbeitszeit trotzdem nur Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Rahmen der tariflichen Regelarbeitszeit (BAG, 18.11.2009 - 5 AZR 975/08).

6.26 Überstunden - 1

Leistet ein Arbeitnehmer über mehrere Monate hinweg Arbeit, die über die tarifliche Wochenarbeitszeit hinausgeht, kann es sich bei der tatsächlich angefallenen Arbeitszeit um die für ihn nach § 4 Abs. 1 EFZG maßgebende regelmäßige Arbeitszeit handeln. Wurde die Mehrarbeit unter besonderen Umständen projektbezogen veranlasst und ist sie vom Betriebsrat als "Überstunden" genehmigt worden, muss man das anders sehen. Dann sind es echte Überstunden, die bei der Entgeltfortzahlung nach § 4 Abs. 1a Satz 1 EFZG nicht zu berücksichtigen sind (LAG Düsseldorf, 18.05.2000 - 5 Sa 215/00 bestätigt durch BAG, 21.11.2001 - 5 AZR 457/00).

6.27 Überstunden - 2

Überstunden i. S. des § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände zusätzlich geleistet. Die gesetzliche Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall umfasst nicht (tariflich geregelte) Zuschläge für Über- oder Mehrarbeit (BAG, 21.11.2001 - 5 AZR 296/00).

6.28 Überstundenpauschale

"Erhält ein Arbeitnehmer ein festes Monatsentgelt, das auch die Vergütung für eine bestimmte, arbeitsvertraglich vereinbarte Zahl von Mehrarbeitsstunden einschließlich tariflicher Überstundenzuschläge beinhaltet, ist bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 4 Abs. 1a EFZG der Überstundenzuschlag für die vereinbarten Mehrarbeitsstunden nicht entgeltfortzahlungspflichtig und deshalb aus dem Monatsentgelt herauszurechnen" (BAG, 26.06.2002 - 5 AZR 153/01 - Leitsatz und gleichzeitig Fortführung von BAG, 21.11.2001 - 5 AZR 296/00).

6.29 Zeitschuld

"Eine betriebliche Regelung zur flexiblen Verteilung der Arbeitszeit, nach der die sich in der Phase der verkürzten Arbeitszeit ergebende Zeitschuld nur durch tatsächliche Arbeitsleistung, nicht aber bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit in der Phase der verlängerten Arbeitszeit ausgeglichen wird, verstößt gegen das Lohnausfallprinzip des § 4 Abs. 1 EFZG" (BAG, 13.02.2002 - 5 AZR 470/00 Leitsatz).

6.30 Zusätzliche Arbeitsleistung

Es ist nicht gerade selten, dass ein Arbeitnehmer neben seiner eigentlichen Tätigkeit vertragsgemäß noch zusätzliche Aufgaben übernimmt. Fällt diese Arbeit wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit aus, ist das dafür sonst gezahlte Arbeitsentgelt ebenfalls fortzuzahlen, nicht bloß die Vergütung für die Hauptbeschäftigung. Der Ausschluss dieser Arbeitszeit von der Entgeltfortzahlung wäre eine nach § 12 EFZG unzulässige Regelung zu Ungunsten des Arbeitnehmers (BAG, 16.01.2002 - 5 AZR 303/00).