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Freistellung - Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitnehmer kann durch viele Gründe daran gehindert werden, seine Arbeit zu leisten (s. dazu auch das Stichwort Arbeitsverhinderung). Die vertragliche Leistungspflicht hat zwar grundsätzlich Vorrang gegenüber Verpflichtungen außerhalb des Arbeitsvertrags. Das Leben zwingt allerdings in manchen Fällen dazu, sich diesen anderen - höher- oder zumindest gleichwertigen - Pflichten zu stellen. Da stirbt beispielsweise ein naher Angehöriger und der Arbeitnehmer muss Meldeformalitäten erledigen, die Beerdigung organisieren und an der Trauerfeier teilnehmen. Oder ein Mitarbeiter wird Zeuge eines Unfalls und hat als Zeuge bei der Polizei und vor Gericht auszusagen.

Praxistipp:

In der Praxis nähert man sich der Freistellungsproblematik über die beiden grundlegenden Fragen: Muss ich meinen Mitarbeiter wegen des zu erwartenden Ereignisses wirklich von der Arbeit freistellen? Hat mein Mitarbeiter für die Zeit der Freistellung gegen mich einen Anspruch auf Vergütungsfortzahlung? Dabei erfolgen Freistellung und Vergütung nie ohne entsprechende Anspruchsgrundlage.

Eine Vielzahl von Freistellungstatbeständen ist gesetzlich und/oder tariflich geregelt (s. dazu: Freistellung - Gesetzliche Ansprüche, Freistellung - Berufsschulunterricht und Freistellung - Tarifliche Ansprüche). Darüber hinaus kann die Freistellung für bestimmte Ereignisse auch durch den Arbeitsvertrag geregelt - und ausgeschlossen (!) - werden (dazu: Freistellung - Vertragliche Ansprüche). Wo spezielle Anspruchsgrundlagen fehlen, kommen allgemeine schuldrechtliche Grundsätze zur Anwendung. Und was die für den Arbeitsausfall fortzuzahlende Vergütung betrifft: Hier gilt in der Regel das klassische Entgeltausfallprinzip. Der freigestellte Mitarbeiter hat - wenn ein Fall bezahlter Freistellung vorliegt - Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, die er bekommen hätte, wenn er nicht von der Arbeitsleistung freigestellt worden wäre (s. dazu: Freistellung - Vergütung)

2. Abgrenzung

Sowohl in der juristischen Praxis als auch in der juristischen Lehre wird häufig nicht klar genug zwischen

  • Arbeitsverhinderung und

  • Freistellung

unterschieden. In diesem Stichwort wird von folgenden Definitionen ausgegangen:

  • Arbeitsverhinderung ist eine durch ein tatsächliches Ereignis eintretende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, die ohne Zutun des Arbeitgebers zu einem Arbeitsausfall führt.

  • Freistellung ist eine vom Gesetz oder von kollektiv- oder individualrechtlichen Vereinbarungen getragene Befreiung von der Arbeitsleistung, die mit Beteiligung des Arbeitgebers zu einem Arbeitsausfall führt.

Eine saubere Abgrenzung beider Tatbestände ist nicht nur dogmatisch wichtig. Sie ist auch für die Praxis unerlässlich. Schließlich muss eine konsequente Trennung von Tatbestands- und Rechtsfolgenebene erfolgen, um jedem Einzelfall gerecht zu werden.

3. Versicherungsrechtliche Besonderheiten

Wichtig: Es passiert häufiger, dass Arbeitnehmer freigestellt werden und während der Zeit ihrer Freistellung oder danach arbeitsunfähig krank werden. Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, haben Arbeitnehmer nach Ablauf der 6-wöchigen Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers gegen ihre Krankenkasse Anspruch auf Krankengeld. Versicherungsrechtlich stellt sich hier die Frage, ob freigestellte Arbeitnehmer - die ihre Vergütung ja nach einer besonderen Freistellungsvereinbarung oder aus einem angesparten Wertguthaben bekommen - für die Zeit ihrer Freistellung beitragsmäßig einzustufen sind: ermäßigter oder voller Beitragssatz? Die GKV-Spitzenverbände haben dazu in ihrer Fachkonferenz vom 17.06.2015 folgende Regelung getroffen:

  • Ist bei einer Freistellung von der Arbeitsleistung unter Vergütungsfortzahlung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses kein unmittelbares Ausscheiden aus dem Erwerbsleben verbunden, ist stets der allgemeine Beitragssatz anzuwenden. In diesem Fall kann immer noch ein Anspruch auf Krankengeld entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis endet und der Arbeitnehmer weiterhin arbeitsunfähig ist.

  • Anders dagegen, wenn die Freistellung des Arbeitnehmers ein unmittelbares Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zur Folge hat. In diesem Fall ist ein späterer Bezug von Krankengeld ausgeschlossen. Für diese Arbeitnehmer kommt daher - wie bisher - während der Freistellung der ermäßigte Beitragssatz in der Krankenversicherung zur Anwendung.

  • In Fällen, in denen der Arbeitgeber nach der mit seinem Arbeitnehmer getroffenen Freistellungsvereinbarung über die 6-wöchige Entgeltfortzahlung des § 3 Abs. 1 EFZG bei Arbeits- bzw. Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers hinaus keine Entgeltfortzahlung mehr schuldet, ist ebenfalls der allgemeine Beitragssatz anzusetzen.

Das Gleiche gilt für Zeiten einer Freistellung nach § 7 Abs. 1a SGB IV, die auf einer Wertguthabenvereinbarung beruhen. Auch im Fall einer Wertguthabenvereinbarung sind Krankenversicherungsbeiträge während der Freistellung nur dann mit dem ermäßigten Beitragssatz zu erheben, wenn der Arbeitnehmer (s)eine Beschäftigung nach der Freistellung nicht wieder aufnimmt, weil er aus dem Erwerbsleben ausscheidet.

4. Anspruchsgrundlagen für eine bezahlte Freistellung

Ein Anspruch auf bezahlte Freistellung kann sich unter anderem aus

  • Gesetz,

  • Tarif- oder

  • Arbeitsvertrag

ergeben.

4.1 Freistellungsansprüche aus Gesetz

Unabhängig von tarif- und arbeitsvertraglichen Regelungen gelten gesetzliche Freistellungsansprüche für alle Arbeitnehmer, die in den Anwendungsbereich des jeweiligen Gesetzes fallen (s. dazu das Stichwort Freistellung - Gesetzliche Ansprüche). Freistellungsansprüche gibt es unter anderem für:

Die Liste ist nicht abschließend. Weitere Anspruchsgrundlagen sind im Stichwort Freistellung - Gesetzliche Ansprüche hinterlegt.

4.2 Freistellungsansprüche aus Tarifvertrag

In vielen Branchen ist es üblich, dass Freistellungsansprüche der Arbeitnehmer - gleichgültig ob bezahlt, oder unbezahlt - von den Tarifpartnern geregelt werden. Das schafft in vielen Fällen Klarheit, in denen man bei Fehlen einer gesetzlichen Grundlage sonst das allgemeine Arbeits- und Schuldrecht strapazieren müsste. Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der elektrotechnischen Handwerke in Baden-Württemberg vom 14.04.2000 enthält beispielsweise in § 19 den folgenden Katalog (Stand: 04/2007):

  • Tod des Ehegatten - 3 Tage

  • Tag der eigenen Eheschließung - 2 Tage

  • Tod von Kindern - 2 Tage

  • Tod von Eltern oder Schwiegereltern - 1 Tag

  • Niederkunft der Ehefrau - 1 Tage

  • Eheschließung eigener Kinder - 1 Tag

  • Wohnungswechsel, sofern ein eigener Hausstand besteht - 1 Tag

  • Silberhochzeit - 1 Tag

  • bei Betriebsunfällen - die ausgefallene Arbeitszeit am Unfalltag, soweit kein Krankengeldanspruch gegen die gesetzliche Krankenversicherung besteht

  • bei Arztbesuchen oder ärztlich verordneter Behandlung, die aus unmittelbarem Anlass oder aufgrund ärztlichen Befundes unbedingt während der Arbeitszeit erfolgen müssen - die ausgefallene Arbeitszeit

  • bei Bekleidung eines öffentlichen Ehrenamts, jedoch hier nur in den Fällen, in denen die betreffende Dienststelle eine Vergütung auch für den entgangenen Arbeitsverdienst nicht zahlt - bis zu einem Tag (in diesen Fällen ist vom Arbeitgeber der Anteil der Rentenversicherung nach dem vollen Monatsgehalt zu entrichten, soweit auch bei Inanspruchnahme gesetzlicher Regelungen ein Nachteil verbliebe)

  • bei von dem/der Beschäftigten nicht verschuldeter Vorladung vor eine Behörde - die erforderliche Freizeit, soweit der Verdienstausfall von der Behörde nicht erstattet wird und soweit nicht für diesen Fall bereits nach §§ 19.1 bis 19.2.3 Freizeit gewährt wurde.

  • persönlich vorgenommene Anzeigen auf dem Standesamt - die dafür erforderliche Freizeit

Ein umfangreicher tariflicher Freistellungskatalog schließt in der Regel die allgemeine Vergütungsbestimmung in § 616 BGB für den Fall einer Arbeitsverhinderung aus anderen, im Tarifvertrag nicht genannten Fällen aus (zu den Einzelheiten: Freistellung - Tarifliche Ansprüche).

4.3 Freistellungsansprüche aus Vertrag

Die Vertragspartner haben die Möglichkeit, Freistellungsansprüche auch im Arbeitsvertrag zu regeln. Das kann zum Beispiel in der Weise geschehen, dass sie einen ganz detaillierten Katalog von Tatbeständen vereinbaren, bei deren Vorliegen eine bezahlte Freistellung von der Arbeit erfolgt. Dieser Katalog listet dann - ähnlich wie ein Tarifvertrag - die Ereignisse auf, für die der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter von der Arbeit freistellt, ohne dass Letzterem dadurch ein Entgeltausfall entsteht.

Gibt es keine ausdrücklich vereinbarten Freistellungsansprüche mit Entgeltfortzahlung, greift man auf die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und seit der Schuldrechtsreform auf die §§ 275, 616 Satz 1 BGB zurück. In § 616 Satz 1 BGB heißt es: "Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird."

Und nach § 275 BGB gilt Folgendes:

  • der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB);

  • der Schuldner darf die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht (§ 275 Abs. 2 Satz 1 BGB) - wobei zu berücksichtigen ist, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB);

  • der Schuldner darf die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann (§ 275 Abs. 3 BGB).

Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich im allgemeinen Schuldrecht nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 (§ 275 Abs. 4 BGB):

  • Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, §§ 280 BGB

  • Schadensersatz statt Leistung, 283 BGB

  • Ersatz vergeblicher Aufwendungen, 284 BGB

  • Herausgabe des Ersatzes, 285 BGB

  • Aufwendungs- oder Schadensersatz, wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss bestand, 311a BGB

  • Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt bei Ausschluss der Leistungspflicht, 326 BGB

Aber: Das allgemeine Schuldrecht ist auf Arbeitsverträge nicht durchgängig anwendbar. Insoweit greift hier § 616 Satz 1 BGB ein. Der Arbeitnehmer verliert den Anspruch auf die Gegenleistung nicht, der Arbeitgeber kann die Rechte aus § 275 Abs. 4 BGB nur unter engen Voraussetzungen geltend machen.

5. Anspruchsgrundlagen für eine unbezahlte Freistellung

Auch wenn es keinen durch

  • Gesetz,

  • Tarif- oder

  • Arbeitsvertrag

geregelten Anspruch auf bezahlte Freistellung gibt: Der Arbeitgeber kann aus sittlich-moralischen Gründen verpflichtet sein, einen Mitarbeiter von der Arbeit freizustellen.

Beispiel:

Arbeitnehmer N ist 19 Jahre alt und frisch verliebt. Seine Freundin F, ebenfalls 19, wird auf der Rückfahrt von einem Disko-Besuch in einen Unfall verwickelt und stirbt. N möchte an Fs Beerdigung teilnehmen. Der Branchentarifvertrag sieht nur eine bezahlte Freistellung für den Tod von Ehegatten, Kindern, Eltern und nahen Angehörigen vor. N hat damit nach dem Tarifvertrag keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung, weil dessen Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Arbeitgeber A wird N trotzdem für die Teilnahme an der Fs Beerdigung freistellen müssen, weil das einer moralisch-sittlichen Verpflichtung entspricht. Bezahlt bekommt N die ausfallende Arbeitszeit allerdings nicht.

Wenn sich nur ein Freistellungs-, aber kein Vergütungsfortzahlungsanspruch konstruieren lässt, gibt es für die Praxis mehrere Möglichkeiten, das zu regeln:

  • für die ausfallende Arbeitszeit entsteht eine Entgeltminderung

  • für die ausfallende Arbeitszeit werden Minusstunden ins Arbeitszeitkonto gestellt, die nachgearbeitet werden müssen

  • für die ausfallende Arbeitszeit werden Plusstunden verbraucht, die zuvor durch Mehrarbeit und Überstunden in das Arbeitszeitkonto gestellt wurden

  • für die ausfallende Arbeitszeit wird ein vorhandenes Gleitzeitsystem genutzt

  • für die ausfallende Arbeitszeit wird das Guthaben an bezahltem Erholungsurlaub gemindert

Ohne konkrete gesetzliche, tarif- oder arbeitsvertragliche Vorgabe müssen sich die Vertragsparteien arrangieren.

6. Mitbestimmung

Die Frage, ob ein Mitarbeiter für irgendein Ereignis mit oder ohne Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung freizustellen ist, wird in § 87 Abs. 1 BetrVG nicht direkt angesprochen. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG hat der Betriebsrat allerdings mitzubestimmen, "bei Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festlegung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird".

Unter "Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze" werden nach allgemeiner Auffassung auch die Fälle bezahlter und unbezahlter Freistellung subsumiert. Das heißt: der Betriebsrat hat hier nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht ist nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ausgeschlossen, soweit eine

  • gesetzliche oder

  • tarifliche

Regelung besteht.

Beispiel:

Der Branchentarifvertrag enthält einen abschließenden Katalog von Tatbeständen bezahlter Freistellung. Der Betriebsrat will diesen Katalog über § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG um einige tariflich nicht geregelte Tatbestände erweitern. Der Arbeitgeber möchte mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung schließen, nach der es für junge Mütter keine bezahlte Freizeit mehr fürs Stillen gibt und Vertrauensleute der Schwerbehinderten keine bezahlte Freistellung mehr für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben bekommen sollen. Der Betriebsrat kann - da es eine abschließende tarifliche Regelung gibt - den tariflichen Katalog der Freistellungstatbestände wegen § 87 Abs. 1 BetrVG Eingangssatz nicht erweitern. Ebenso wenig kann der Arbeitgeber eine betriebliche Regelung einfordern, wonach die gesetzlichen Freistellungstatbestände in § 7 Abs. 1 MuSchG und § 96 SGB IX durch eine Betriebsvereinbarung aufgehoben werden.

Der Betriebsrat kann über § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG keine neuen Freistellungstatbestände schaffen. Der

  • Freistellungsanspruch und die

  • Freistellungsdauer

werden vorausgesetzt. Sie unterliegen nicht der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht betrifft insoweit lediglich die Aufstellung allgemeiner Freistellungsgrundsätze, eines Freistellungsplans und gegebenenfalls die Festsetzung der zeitlichen Lage der Arbeitsfreistellung im Einzelfall (so: BAG, 28.05.2002 - 1 ABR 37/01 - zum Bildungsurlaub). Die Gewährung bezahlter Freizeit ist - von den geregelten Fällen abgesehen - eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Und bei dieser freiwilligen Leistung kann der Arbeitgeber frei darüber entscheiden,

  • ob er überhaupt eine freiwillige Leistung erbringen will,

  • welche Mittel er dafür bereitstellen will und

  • welchen Zweck er damit erreichen will.

Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, entscheidet die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Eins kann aber auch die Einigungsstelle nicht: Sie kann den Arbeitgeber nicht verpflichten, mehr Fälle bezahlter oder unbezahlter Freistellung zu gewähren, als Gesetze und Tarifverträge es vorschreiben oder der Arbeitgeber freiwillig gewähren will. Der Entscheidungsspielraum der Einigungsstelle reicht nur soweit wie der Entscheidungsspielraum der Betriebspartner. Natürlich bleibt es Arbeitgeber und Betriebsrat unbenommen, eine freiwillige Betriebsvereinbarung zu schließen, § 77 BetrVG. Diese freiwillige Betriebsvereinbarung kann aber über § 87 Abs. 2 BetrVG nicht erzwungen werden. Zudem müssen die Betriebspartner bei einer freiwilligen Betriebsvereinbarung § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG beachten: Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein.

7. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Freistellung - Allgemeines in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

7.1 ALG-Anwartschaftszeit

Um Arbeitslosengeld (ALG) zu bekommen, muss der Versicherte nach § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III eine Anwartschaftszeit zurücklegen - also in der Rahmenfrist des § 143 SGB III "mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden" haben. In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen nach § 24 Abs. 1 SGB III "Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind." Wer trotz langer Vorbeschäftigung (hier: fast 30 Jahre) wegen einer Untersuchungshaft ohne Fortzahlung der Vergütung über einen gewissen Zeitraum (hier: zehn Monate) freigestellt wird, steht nicht mehr in einer Beschäftigung und kann deswegen auch die 12-monatige Anwartschaftszeit mit der Freistellung nicht erfüllen (LSG Bayern, 30.04.2013 - L 10 AL 325/11 mit weiteren Gründen).

7.2 Annahmeverzug

"Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung für die Dauer der Kündigungsfrist unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche von der Arbeit frei und bittet er den Arbeitnehmer zugleich, ihm die Höhe des während der Freistellung erzielten Verdienstes mitzuteilen, überlässt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit und gerät während der verbleibenden Zeit gem. § 293 BGB in Annahmeverzug" (BAG, 06.09.2006 - 5 AZR 703/05 Leitsatz).

7.3 Außerordentliche Kündigung

Auch wenn ein Arbeitnehmer bereits aufgrund einer Aufhebungsvereinbarung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt ist - eine außerordentliche Kündigung ist dennoch möglich. Vorausgesetzt, das vertragswidrige Verhalten geschah nach der Beendigungsvereinbarung und hat so eine Schwere, dass dem kündigenden Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - und die Fortzahlung des Arbeitsentgelts - bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das ist bei einer nachhaltigen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses der Fall (LAG Hessen, 29.08.2011 - 7 Sa 248/11 - hier bejaht, für den Kundenberater einer Bank, der nach Abschluss einer Aufhebungs- und Freistellungsvereinbarung E-Mails mit 1.660 Anhängen und geschützten Bankdaten auf sein privates E-Mail-Konto weitergeleitet hat).

7.4 Beamter - Ordnereinsatz bei Warnstreik

"Ein Beamter, der Mitglied einer Gewerkschaft ist, hat keinen Anspruch auf Dienstbefreiung unter Fortzahlung der Dienstbezüge für einen Einsatz als Ordner bei einer Demonstration, die der Unterstützung eines Warnstreiks seiner Gewerkschaft anlässlich von Tarifverhandlungen gegen seinen Dienstherrn dient. Dem steht das geltende beamtenrechtliche Streikverbot entgegen" (BVerwG, 30.06.2016 - 2 B 3/15 - Leitsatz).

7.5 Beschäftigungsverbot/Urlaub

"1. Ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG verhindert den zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderlichen Leistungserfolg auch dann, wenn der Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungsverbots festgelegt war und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat. 2. § 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (vollständigen) Arbeitsbefreiung infolge mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den festgelegten Urlaubszeitraum fallendes Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zugewiesen wird" (BAG, 09.08.2016 - 9 AZR 575/15 - Leitsatz).

7.6 Betriebsänderung

Der Arbeitgeber muss seinen Betriebsrat nach § 111 Satz 1 BetrVG über geplante Betriebsänderungen unterrichten und versuchen, mit ihm zu einem Interessenausgleich zu kommen. Eine Betriebsänderung im Sinn des § 111 Satz 1 BetrVG ist die "Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen", § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG. Aber: Stellt ein überschuldeter und zahlungsunfähiger Arbeitgeber, über dessen Vermögen bereits das Insolvenzverfahren eröffnet ist und der kurz vor der Stilllegung seines Betriebs steht, Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung frei, stellt das keine grundlegende, wesentliche Betriebsänderung im Sinn des § 111 BetrVG dar (LAG Hamm, 26.02.2007 - 10 TaBVGa 3/07).

7.7 Erkranktes Kind - TVöD

§ 29 Abs. 1 Satz 1 lit. e) bb) TVöD gibt Beschäftigten unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD einen Anspruch auf bis zu vier Tagen bezahlte Arbeitsbefreiung bei schwerer Erkrankung "eines Kindes, das das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn im laufenden Kalenderjahr kein Anspruch nach § 45 SGB V besteht oder bestanden hat". § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD sagt dazu: "Die Freistellung darf insgesamt fünf Arbeitstage im Kalenderjahr nicht überschreiten." Für Arbeitnehmer, die keinen Anspruch nach § 45 SGB V haben, bedeutet das: "§ 29 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e Doppelbuchst. bb TVöD begrenzt den Anspruch nicht gesetzlich krankenversicherter Beschäftigter auf bezahlte Freistellung bei schwerer Erkrankung mehrerer Kinder unter zwölf Jahren im selben Kalenderjahr nicht auf höchstens vier Arbeitstage. Es gilt nur die Gesamtoberbelastungsgrenze von fünf Arbeitstagen im Kalenderjahr § 29 Abs. 1 Satz 3 TVöD" (BAG, 05.08.2014 - 9 AZR 878/12 Leitsatz).

7.8 Feiertage und Urlaub

Wer an einem Feiertag dienstplanmäßig nicht arbeiten muss, hat an diesem Feiertag einfach frei. Er bekommt für diesen - für ihn ohnehin arbeitsfreien - Tag keine Entgeltfortzahlung an Feiertagen und auch keine Feiertagsvergütung. Es gibt aber Arbeitnehmer in Berufen, in denen sie an Feiertagen regulär arbeiten müssen oder in Arbeitsschichten eingeteilt sind. Beantragen sie für einen Zeitraum Urlaub, in den ein Feiertag fällt, heißt das: "Auch für die dem TVöD unterliegenden Arbeitsverhältnisse gilt der Grundsatz, dass an gesetzlichen Feiertagen, an denen der Arbeitnehmer ansonsten nach Dienst- oder Schichtplan zur Arbeit verpflichtet wäre, Urlaub unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch gewährt werden kann" (BAG, 15.01.2013 - 9 AZR 430/11).

7.9 Freistellungserklärung

Will der Arbeitgeber einen Mitarbeiter freistellen (hier: Erteilung von Urlaub), setzt die Erfüllung des Freistellungs- bzw. Urlaubsanspruch die Freistellungserklärung des Arbeitgebers voraus. Das Erlöschen eines Freistellungs- oder Urlaubsanspruchs infolge einer Freistellungserklärung kann nur eintreten, "wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will" (s. dazu BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 - und BAG, 19.05.2009 - 9 AZR 433/08). Die Freistellungserklärung kann den Freistellungs- bzw. Urlaubsanspruch nach § 362 Abs. 1 BGB auch nur dann zum Erlöschen bringen, wenn für den Zeitraum der Freistellung/des Urlaubs an sich eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (BAG, 09.08.2016 - 9 AZR 575/15 - mit Hinweis auf BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 und BAG, 18.03.2014 - 9 AZR 669/12).

7.10 Freistellung und Arbeitslosengeld

Die Bundesagentur für Arbeit fuhr in Fällen unwiderruflicher Freistellung bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses Jahre lang die Praxis, Arbeitnehmern nach dem Ende ihres Arbeitsverhältnisses zwar Arbeitslosengeld zu zahlen, das während der Freistellung gezahlte Arbeitsentgelt bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes jedoch unberücksichtigt zu lassen. Nach Auffassung der Bundesagentur lag während der Freistellung kein Beschäftigungsverhältnis vor (obwohl die Beiträge weiterhin gezahlt und von ihr vereinnahmt wurden). Dagegen hat das BSG am 30.08.2018 entschieden, "dass die während der Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlte und abgerechnete Vergütung bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes als Arbeitsentgelt einzubeziehen ist" (BSG, 30.08.2018 - B 11 AL 15/17 R - mit dem Hinweis, dass hier der Begriff "Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn" maßgebend ist).

7.11 Interessenabwägung

Der vereinfachte Fall: Ein Krankenhausträger stellte seinen kaufmännischen Leiter von der Arbeitsleistung frei, weil es Unregelmäßigkeiten bei der Verwendung und Verwaltung von Drittmitteln gegeben hatte. Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen seine Freistellung und klagte auf Beschäftigung. Das Arbeitsgericht wies seinen Antrag ab. Begründung: Der Arbeitgeber ist in diesem Fall bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer weiter einzusetzen. Der Mitarbeiter habe eine intransparente Geschäftsführung hinterlassen, die es zunächst aufzuklären galt. In dieser Situation sei es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, seinen kaufmännischen Leiter tatsächlich weiter zu beschäftigen (ArbG Berlin, 14.05.2014 - 21 Ca 4958/14).

7.12 Mitbestimmung - 1

Stellt der Arbeitgeber Mitarbeiter für die Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der Berufsbildung frei, kann der Betriebsrat nach § 98 Abs. 3 BetrVG "Vorschläge für die Teilnahme von Arbeitnehmern oder Gruppen von Arbeitnehmern des Betriebs an diesen Maßnahmen der beruflichen Bildung" machen. Können sich die Betriebspartner nicht einigen, welche(r) Arbeitnehmer an der Bildungsmaßnahme teilnimmt und freigestellt wird, entscheidet nach § 98 Abs. 4 Satz 2 die Einigungsstelle. Missachtet der Arbeitgeber den gesetzlich vorgegebenen Weg, kann der Betriebsrat nach § 23 Abs. 3 BetrVG die künftige Unterlassung dieses Vorgehens verlangen - es handelt sich nämlich um einen groben Verstoß des Arbeitgebers gegen seine BetrVG-Pflichten (BAG, 18.03.2014 - 1 ABR 77/12).

7.13 Mitbestimmung - 2

Die Freistellung eines Arbeitnehmers ist keine mitbestimmungspflichtige Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 i.V.m. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei einer Versetzung knüpft daran an, dass der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter via Realakt einen neuen Arbeitsbereich zuweist. Entzieht der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer nur den bisherigen Arbeitsbereich, ohne dass er ihm gleichzeitig einen neuen zuweist, ist das keine Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs. Die Freistellung von der Arbeitspflicht nach einer Kündigung für die Zeit der Kündigungsfrist oder während des Laufs der Kündigungsfrist ist daher keine mitbestimmungspfllichtige Versetzung (BAG, 17.02.2015 - 1 ABR 45/13).

7.14 Mitbestimmung - 3

Der vereinfachte Fall: Im Betrieb von Arbeitgeber A war viel "Überzeitarbeit" angefallen. Um diese "Überzeitarbeit" auszugleichen (und für sonstige Freizeitansprüche), zahlte A den betroffenen Mitarbeitern Geld. Sein Betriebsrat hielt das für mitbestimmungswidrig und verlangte von ihm Unterlassung. Er war der Auffassung, dass A's Verhalten gegen tarifliche Regelungen verstoßen würde.

Der Betriebsrat kann seinen Unterlassungsanspruch nicht auf § 80 BetrVG ("Allgemeine Aufgaben") stützen. Das daraus folgende Überwachungsrecht ist in puncto Durchführung von Tarifverträgen darauf beschränkt, Auffälligkeiten zu beanstanden und auf Abhilfe zu drängen (s. dazu BAG, 18.05.2010 - 1 ABR 6/09). Auch aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG kann sich kein Unterlassungsanspruch ergeben, weil deren Tatbestände nicht die Abgeltung von Überstunden betreffen (BAG, 22.08.2017 - 1 ABR 24/16 - mit dem Ergebnis, dass die Unterlassungsanträge des Betriebsrats unbegründet waren).

7.15 Schenkungsanfechtung

Nach § 134 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechten ("es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden"). Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz "ohne Arbeit kein Arbeitsentgelt" - es sei denn, es gibt gesetzliche oder tarifvertragliche Anspruchsgrundlagen, die diesen Grundsatz durchbrechen: z.B. die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit oder die bezahlte Freistellung wegen bestimmter Anlässe wie Hochzeit oder Umzug. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine bezahlte Freistellung, obwohl genügend Arbeit da ist und keine besonderer Grund vorliegt, geschieht die auf Grundlage dieser Vereinbarung erfolgende Entgeltzahlung in der Regel ohne Gegenleistung und damit unentgeltlich i.S.d. § 134 Abs. 1 InsO. Das wiederum hat zur Folge, dass der Insolvenzuverwalter die Leistung anfechten kann (BAG, 17.12.2015 - 6 AZR 186/14).

7.16 Sonderurlaub - politisches Mandat

"1. Paragraf 4 Nr. 1 der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, die im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge enthalten ist, ist dahin auszulegen, dass der Begriff 'Beschäftigungsbedingungen' im Sinne dieser Bestimmung den Anspruch eines in ein parlamentarisches Amt gewählten Arbeitnehmers auf einen von der nationalen Regelung vorgesehenen Sonderurlaub umfasst, bei dem das Arbeitsverhältnis in der Weise ausgesetzt wird, dass der Fortbestand der Stelle dieses Arbeitnehmers sowie seine Beförderungsrechte bis zum Ablauf dieses Parlamentsmandats sichergestellt werden."

"2. Paragraf 4 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, die im Anhang der Richtlinie 1999/70 enthalten ist, ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die es ausnahmslos ausschließt, einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer zur Ausübung eines politischen Mandats eine Beurlaubung zu gewähren, bei der das Arbeitsverhältnis bis zur Wiedereingliederung dieses Arbeitnehmers nach Ablauf dieses Mandats ausgesetzt wird, während Dauerbeschäftigten dieses Recht zusteht" (EuGH, 20.12.2017 - C-158/16 - Leitsätze - Spanien).

7.17 Sozialversicherungspflicht - 1

Die Versicherungspflicht setzt ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV voraus. Beschäftigung ist die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Dabei kann die tatsächliche Arbeitsleistung, besonders dann, wenn das Arbeitsverhältnis bereits in der Vergangenheit tatsächlich vollzogen worden war, auch durch andere Umstände ersetzt werden. Insoweit gilt: "Eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründende Beschäftigung kann auch dann vorliegen, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt ist" (BSG, 24.09.2008 - B 12 KR 22/07 R Leitsatz).

7.18 Sozialversicherungspflicht - 2

Der Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses steht es nicht entgegen, wenn ein einmal vollzogenes Arbeitsverhältnis durch eine Freistellung, die auf Grund eines Gesetzes oder einer besonderen vertraglichen Vereinbarung erfolgt, modifiziert wird. § 7 Abs. 1a SGB IV, der im Sinn einer übergreifenden Regelung Zweifel am (Fort-)Bestehen einer entgeltlichen Beschäftigung im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit beseitigen soll, bestätigt das beispielhaft für die dort spezialgesetzlich geregelten Fälle. Im Übrigen besteht die Sozialversicherungspflicht ja auch im Fall von Bildungsurlaub, Entgeltfortzahlung und Urlaub weiter (BSG, 24.09.2008 - B 12 KR 27/07 R).

7.19 Streitwert bei Mehrvergleich

"1. Vereinbaren die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich eine Freistellung des Arbeitnehmers, ohne dass die Parteien zuvor über den Gegenstand der Freistellungsregelung gestritten haben oder sich außergerichtlich bindend auf eine Freistellung verständigt haben, ist die Freistellungsregelung bei der Einigungsgebühr als Mehrvergleich zu berücksichtigen. 2. Jedenfalls dann, wenn die Dauer der vereinbarten Freistellung einen Monat übersteigt, beträgt der Vergleichsmehrwert der Freistellungsregelung ein Bruttomonatsgehalt" (LAG Hamburg, 26.01.2016 - 6 Ta 29/15 - Leitsätze).

7.20 Teilnahme an Betriebsfeiern

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber G hatte mit Arbeiternehmer N Anfang Dezember 2015 eine Freistellungsvereinbarung geschlossen. Diese Freistellungsvereinbarung sah das Ende des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen des Rentenalters vor - voraussichtlich im Februar 2018. Während N 2016 noch an einer Karnevalsfeier teilnehmen durfte, ließ G ihn ab Mitte 2016 außen vor. Mit seiner Klage vor dem ArbG Köln verlangte N, ihn wieder an Betriebsfeiern teilnehmen zu lassen.

Solange ein Arbeitsverhältnis nicht beendet ist, dürfen Arbeitnehmer - im Gegensatz zu Ausgeschiedenen und Betriebsrentnern - grundsätzlich an betrieblichen Veranstaltungen teilnehmen. Vorausgesetzt, diese Veranstaltungen sind betriebsöffentlich und werden den beim Arbeitgeber Beschäftigten angeboten. Eine Freistellung ist keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Will der Arbeitnehmer einen freigestellten Mitarbeiter von einer Veranstaltung ausschließen, braucht er dafür sachliche Gründe - beispielsweise ein störendes Verhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit (ArbG Köln, 22.06.2017 - 8 Ca 5233/16 - mit dem Ergebnis, dass N wieder an Betriebsveranstaltungen teilnehmen darf).

7.21 Urlaub nach Freistellung

Der vereinfachte Fall: Eine Arbeitnehmerin wurde vom 01.01.2011 bis zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses am 30.09.2011 mit unbezahltem Sonderurlaub freigestellt. Nach Ende des Arbeitsverhältnisses verlangte die Arbeitnehmern Abgeltung ihrer nicht genommener Urlaubstage aus dem Jahr 2011. Und das sogar mit Erfolg.

Der Arbeitgeber ist nur dann berechtigt, den gesetzlichen Mindesturlaub zu kürzen, wenn ihm das Gesetz - wie beispielsweise bei der Elternzeit oder beim Wehrdienst - diese Kürzung erlaubt. Das bloße Ruhen eines Arbeitsverhältnisses führt nicht dazu, dass der Urlaubsanspruch entfällt. Das Entstehen der gesetzlichen Mindesturlaubsansprüche setzt nur den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraus. Es wird keine tatsächliche Arbeitsleistung verlangt (BAG, 06.05.2014 - 9 AZR 678/12).

7.22 Vergleichsmehrwert

In einem Kündigungsrechtsstreit kommt es häufig vor, dass die Parteien in ihrem Beendigungsvergleich auch eine Freistellung des Arbeitnehmers vereinbaren. Wenn diese Freistellung nicht bereits vor Vergleichsschluss vereinbart wurde oder Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung ist, löst sie gebührenmäßig einen so genannten "Vergleichsmehrwert" aus. Der Grund dafür: Die Parteien einigen sich über eine für sie "werthaltige Frage", die bislang nicht Streitgegenstand war. Dabei ist die Freistellung als "Gegenstück" des Beschäftigungsanspruchs anzusehen - mit der Folge, dass der Vergleichsmehrwert für die Freistellung mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten ist, wenn sie den Zeitraum eines Monats übersteigt (LAG Hamburg, 14.09.2016 - 6 Ta 23/16).

7.23 Verzicht auf die Arbeitsleistung

Stellt der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter unter Vergütungsfortzahlung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung frei, erklärt er damit einen Verzicht auf das Angebot der Leistung Arbeit und die Leistung dieser Arbeit. Der Arbeitgeber kommt mit diesem Verzicht in Annahmeverzug, ohne dass der Arbeitnehmer ihm die Leistung Arbeit - wörtlich oder tatsächlich - zuvor anbieten muss (BAG, 26.06.2013 - 5 AZR 432/12).

7.24 Vorläufige Dienstenthebung wg. "Dschungelcamp"

Der vereinfachte Fall: Lehrerin L wollte von ihrem Dienstherrn für die Zeit vom 11.01.2016 bis zum 27.01.2016 Sonderurlaub haben, weil sie ihre am RTL-Dschungelcamp teilnehmende Tochter nach Australien begleiten wollte. L's Dienstherr lehnte den Sonderurlaub ab. Daraufhin reichte L bei ihm am 07.01.2016 für die Zeit vom 07.01.2016 bis 29.01.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein. Nachdem der Dienstherr L anlässlich einer RTL-Videobotschaft im Fernsehen wahrgenommen hatte, leitete er ein Disziplinarverfahren gegen sie ein, enthob sie vorläufig ihres Dienstes und ordnete die Einbehaltung der Hälfte ihrer Dienstbezüge an. Dagegen wehrte sich L.

Mit Blick auf L's Verhalten ist davon auszugehen, dass im Disziplinarverfahren die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen wird. L hat sich die verweigerte Befreiung von der Dienstpflicht durch ein planvolles, berechnendes und rechtswidriges Verhalten erschlichen. Auch ihre fehlende Einsicht in das falsche Verhalten (nach der Tat, Anm. d. Verf.) lassen nicht darauf schließen, dass sie zukünftig die Gewähr dafür bietet, ihre Dienstpflichten trotz möglicher entgegenstehender privater Belange zu erfüllen. Sie hat ihre Vorbildfunktion als Lehrerin in untragbarer Weise verletzt. Erschwerend kommt noch hinzu, dass L im laufenden Verfahren entgegen eindeutiger Vorgaben ihres Dienstherrn noch ein bundesweit erscheinendes Zeitungsinterview gegeben hatte (OVG Niedersachsen, 09.02.2018 - 3 ZD 10/17 - mit dem Ergebnis, dass die vorläufige Dienstenthebung korrekt war).

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