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Freistellung - Vergütung

 Information 

1. Allgemeines

Der Anspruch auf bezahlte Freistellung sagt allein noch nichts darüber aus, wie der Zeitraum dieser Freistellung zu vergüten ist. Die Entgeltfrage ist je nach Anspruchsgrundlage unterschiedlich zu beantworten. Das Spektrum reicht vom schlichten Entgeltausfallprinzip bis hin zu komplizierten Berechnungsmethoden in Tarifverträgen. Im Einzelfall muss man sich an die maßgebenden Rechtsgrundlagen halten.

Praxistipp:

Die wohl einfachste Methode im Umgang mit der Vergütung aus Anlass einer Freistellung ist das Entgeltausfallprinzip. Der Arbeitnehmer wird vergütungsmäßig so gestellt, wie er stehen würde, wenn er nicht frei gehabt, sondern gearbeitet hätte. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Gehalt oder einen Fixlohn vereinbart, werden dieses Gehalt oder dieser Fixlohn einfach weiter gezahlt. Schuldet der Arbeitgeber eine Vergütung auf Stundenlohnbasis, werden die wegen der Freistellung ausgefallenen Stunden einfach mit dem vereinbarten Stundenlohn abgerechnet.

Als Anspruchsgrundlage für die Vergütung während einer Freistellung kommen in der Regel der Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag in Betracht. Wo es keine besondere Anspruchsgrundlage gibt, erfolgt ein Rückgriff auf § 616 BGB. Ob für eine Freistellung immer ein Vergütungsanspruch besteht, lässt sich nur nach der jeweils maßgeblichen Rechtsgrundlage für den Freistellungsanspruch beantworten. Es kann daher auch Fälle geben, in denen der Arbeitgeber einen Mitarbeiter zwar freistellen, aber ihn während dieser Zeit nicht bezahlen muss.

2. Anspruchsgrundlage

Die Höhe des während einer Freistellung fortzuzahlenden Arbeitsentgelts richtet sich nach der maßgeblichen Anspruchsgrundlage. Basis für einen Freistellungs-/Vergütungsanspruch kann eine

Regelung sein. Diese Regelungen enthalten oft auch Bestimmungen dazu, wie das fortzuzahlende Entgelt zu ermitteln ist und welche Faktoren dabei zugrunde zu legen sind. Geben die Anspruchsgrundlagen für die Freistellung keine Hilfe, kann man nur auf allgemeine Grundsätze zurückgreifen: zum Beispiel das Entgeltausfallprinzip.

3. Gesetzliche Anspruchsgrundlagen

Die allgemeine gesetzliche Vergütungsvorschrift steckt in § 616 Satz 1 BGB (s. dazu das Stichwort Freistellung - Gesetzliche Ansprüche). Danach wird ein Arbeitnehmer bei Arbeitsverhinderung "des Anspruchs auf Vergütung nicht ... verlustig." Das heißt: Der Mitarbeiter behält seinen Vergütungsanspruch in der Höhe, in der er auch bei - gedachter - Arbeitsleistung entstanden wäre. Und das heißt: in gleicher Höhe, im gleichen Umfang und mit allen Vergütungsbestandteilen (z.B. Provisionen, Prämien, Zuschlägen etc.). Hier gilt das Entgeltausfallprinzip 1 : 1.

Betriebsratsmitglieder sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG für ihre Betriebsratstätigkeit "ohne Minderung des Arbeitsentgelts" von der Arbeitsleistung zu befreien. Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied "Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts - § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG." Hier gilt das Entgeltausfallprinzip ebenfalls. Das Betriebsratsmitglied hat Anspruch auf das Arbeitsentgelt, dass es auch bei - gedachter - Arbeitsleistung bekommen hätte.

Beispiel:

Betriebsrat B meldet sich um 16:00 Uhr zum Besuch einer entfernt gelegenen Filiale ab. Bs reguläres Arbeitszeitende wäre 18:30 Uhr. Da sich die Gespräche in der Filiale einige Zeit hinziehen, kann B erst gegen 20:35 Uhr den Rückweg antreten. B ist um 21:15 Uhr wieder zu Hause. Arbeitgeber A muss die 2,5 Stunden von 16:00 Uhr bis 18:30 Uhr mit dem Entgelt bezahlen, das B sonst bekommen hätte, wenn er dafür gearbeitet hätte. Für die weiteren 3,75 Stunden hat A den B freizustellen. Für die Zeit dieser Freistellung hat B Anspruch auf die Vergütung, die er sonst bei - gedachter - Arbeitsleistung bekommen hätte.

Bei stillenden Müttern darf durch die Gewährung von Stillzeit "ein Entgeltausfall nicht eintreten" (§ 7 Abs. 2 Satz 1 MuSchG). Auch hier gilt das Entgeltausfallprinzip.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N unterbricht ihre Arbeit von 10:30 Uhr bis 11:45 Uhr. 15 Minuten benötigt N jeweils für den Weg nach Hause und von zu Hause wieder zurück. Die Stillzeit beträgt einschließlich Vor- und Nachbereitung 45 Minuten. N hat Anspruch darauf, die 1,25 Stunden so vergütet zu bekommen, als wenn sie in dieser Zeit gearbeitet hätte.

Besteht an Tagen oder zu Zeiten, für die eine Freistellung erfolgen soll, keine oder nur eine teilweise Arbeitspflicht, entsteht in der Regel - Ausnahme z.B. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit - kein oder nur ein teilweiser Vergütungsanspruch. Der Arbeitnehmer soll durch die Freistellung keinen Entgeltausfall erleiden. Tritt der Entgeltausfall aus anderen Gründen - Freistunde, Streik - ein, fehlt die Kausalität zwischen Freistellung und Entgeltausfall. Dann braucht der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt für die Ausfallzeit nicht fortzuzahlen. Dann ist die Freistellung nicht für den Entgeltausfall kausal.

4. Tarifliche Anspruchsgrundlagen

Die Ausgestaltung tariflicher Regelungen ist recht unterschiedlich (s. dazu das Stichwort Freistellung - Tarifliche Ansprüche). Nach den dort vorgestellten Tarifverträgen gilt Folgendes:

Gaststätten-/Hotelgewerbe - Nordrhein-Westfalen: § 8 2.2 MTV Gaststätten-/Hotelgewerbe NW sagt, dass "bei Arbeitsversäumnis in folgenden Fällen ... der Lohn weiterzuzahlen" ist. Er stellt damit auf das klassische Entgeltausfallprinzip ab.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N hat einen eigenen Hausstand. Sie zieht um und bekommt von ihrem Arbeitgeber A dafür nach § 8.2.2.1 MTV Gaststätten-/Hotelgewerbe NW einen Tag frei. N hätte an diesem Tag 7 Stunden gearbeitet, ihr Stundenlohn hätte 12,50 EUR betragen. N bekommt die wegen der Freistellung ausgefallenen Stunden mit (12,50 EUR x 7 h =) 87,50 EUR bezahlt. Würde N einen Festlohn bekommen, müsste A die wegen der Freistellung ausgefallenen Stunden auf die Arbeitszeit anrechnen. Die regelmäßige tarifliche monatliche Arbeitszeit im Geltungsbereich des MTV Gaststätten-/Hotelgewerbe NW beträgt 169 Stunden. Der Tag der Freistellung reduziert die Arbeitszeitvorgabe um 7 auf 162 Stunden.

Öffentlicher Dienst - Bund: § 29 Abs. 1 TVöD spricht von Freistellung nter "Fortzahlung des Entgelts". Er sieht keine Sonderregeln vor. Insoweit gilt auch hier das klassische Entgeltausfallprinzip.

Beispiel:

Dezernent D's Lebenspartner ist gestorben. D hat damit nach § 29 Abs. 1 Satz 1 lit. b) TVöD Anspruch auf zwei Arbeitstage Freistellung unter Fortzahlung des Entgelts. D bekommt eine feste Vergütung. Diese Vergütung wird einfach weitergezahlt. Die ausfallende Arbeitszeit wird als geleistete Arbeitszeit auf die nach § 6 Abs. 1 TVöD geschuldete 39-stündige Wochenarbeitszeit angerechnet. D braucht in der Woche, in der die Freistellung erfolgt, von der tariflichen Arbeitszeit nur noch (39 h - 15,6 h =) 23,4 Stunden zu arbeiten. Der Einfachheit halber geht dieses Beispiel von einer täglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden (= 39 h : 5 d) aus.

Einzelhandel - Nordrhein-Westfalen: § 16 Abs. 2 Satz 1 MTV Einzelhandel NW sieht für Freistellungstatbestände in § 16 Abs. 1 lit. a) bis h) MTV Einzelhandel NW vor, dass das "regelmäßige Arbeitsentgelt weitergezahlt" wird. Der Tarifvertrag hat sich damit - wie § 4 Abs. 1 EFZG - vom strikten Entgeltausfallprinzip verabschiedet.

Beispiel:

Verkäuferin V soll in der 51. KW vor Weihnachten täglich 2 Stunden Mehrarbeit machen. Am Wochenende vom Wechsel der 50. auf die 51. KW stirbt Vs Schwager. Sie hat damit nach § 16 Abs. 1 lit. h) MTV Einzelhandel NW Anspruch auf Arbeitsbefreiung für einen Werktag. Vs regelmäßige Arbeitszeit beträgt 7,5 Stunden. Nach dem reinen Entgeltausfallprinzip würde V den Tag der Freistellung mit der regulären Arbeitszeit und den zusätzlichen zwei Stunden vergütet bekommen. Da nach § 16 Abs. 2 MTV Einzelhandel NW aber nur das "regelmäßige Arbeitsentgelt" weitergezahlt wird, hat V bloß Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die regelmäßig anfallenden 7,5 Stunden.

Dass die Freistellung kein Sonderurlaub ist, zeigt der Einleitungssatz des § 16 Abs. 1 MTV Einzelhandel NW ganz deutlich. Er sagt, dass ein Anspruch auf Freistellung nur in "unmittelbarem Zusammenhang mit den nachfolgenden Ereignissen" besteht. Hat ein Arbeitnehmer sowieso frei oder merkt er erst nach dem Ereignis, dass er einen Freistellungsanspruch gehabt hätte, reicht das nicht. V aus dem voraufgehenden Beispiel kann daher nicht verlangen, für die Beerdigung des Schwagers in der 51. KW erst in der 3. oder 4. KW des neuen Jahres noch einen Tag "Sonderurlaub" zu bekommen, weil sie diesen freien Tag im Zusammenhang mit dem Todesfall nicht nehmen konnte oder erst im neuen Jahr erfahren hat, dass es diese tarifliche Freistellungsregel gibt. Der Anspruch zielt auf Befreiung von einer ansonsten am Tag des Ereignisses oder unmittelbar mit dem Tag dieses Ereignisses in Zusammenhang stehenden Arbeitspflicht. Und diese Arbeitsbefreiung kann nicht mehr gewährt werden, wenn der Tag des Ereignisses schon längst zurückliegt. Die Arbeitsbefreiung ist kein Sonderurlaub.

5. Vertragliche Anspruchsgrundlagen

Vertragliche Anspruchsgrundlagen (s. dazu das Stichwort Freistellung - Vertragliche Ansprüche) sollten nicht nur den Anlass für eine bezahlte Freistellung regeln, sondern auch die Höhe der fortzuzahlenden Vergütung. Dort, wo keine eigene Regelung getroffen wurde, kann man nur auf § 616 Satz 1 BGB zurückgreifen.

Beispiel:

Arbeitgeber A und Mitarbeiter M vereinbaren im Arbeitsvertrag, dass M - unter anderem - bei eigener Eheschließung Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit hat, und zwar für zwei Tage. Haben A und M keine Vereinbarung über die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts getroffen, wird A dem M für die beiden Tage der Arbeitsverhinderung nach dem klassischen Entgeltausfallprinzip die Vergütung zahlen müssen, die M bekommen hätte, wenn er an den beiden Tagen gearbeitet hätte.

Da § 616 BGB abdingbar ist, können die Vertragsparteien auch vereinbaren, dass für die Zeit einer vertraglich geregelten bezahlten Freistellung von der Arbeit nur das

  • regelmäßige oder

  • durchschnittliche

Arbeitsentgelt zu zahlen ist.

Beispiel:

Arbeitgeber A vereinbart mit seinen Arbeitnehmern für den Fall des Todes naher Angehöriger, sie für die Dauer von zwei Tagen von der Arbeitsleistung zu befreien, damit sie Behördengänge erledigen und an der Trauerfeier teilnehmen können. Zur Höhe des fortzuzahlenden Entgelts steht folgende Klausel in den Formulararbeitsverträgen: "Während der Zeit einer durch Freistellung von der Arbeit verursachten Arbeitsverhinderung wird das Arbeitsentgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer in den letzten drei Kalendermonaten vor der Freistellung durchschnittlich je Arbeitstag erzielt hat. Zusätzlich für Mehrarbeit gezahltes Entgelt wird bei der Berechnung der Durchschnittsvergütung nicht berücksichtigt, ebenso wenig Einmalzahlungen und Prämien, die vom Erfolg der Arbeitsleistung abhängig sind."

Die Frage, wie weit § 616 BGB tatsächlich abdingbar ist, wird in der juristischen Literatur kontrovers diskutiert. Ja nach Lager - Arbeitgeber/Arbeitnehmer - wird die Reichweite der Abdingbarkeit unterschiedlich beantwortet.

Praxistipp:

Der Anwendungsbereich des § 616 BGB ist nicht zu überschauen. Wenn es für einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts schon ausreicht, dass ein Arbeitnehmer "für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung gehindert wird", dann sind viele Fälle denkbar, in den es zu einem Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit kommen kann. Daher wird empfohlen, § 616 BGB entweder - so es denn für zulässig gehalten wird - komplett auszuschließen oder einen Katalog von Freistellungstatbeständen zu vereinbaren, in denen der Arbeitgeber trotz Arbeitsverhinderung das Arbeitsentgelt weiterzahlt. Gleichzeitig damit sollte auch eine Vereinbarung über die Anzahl der Tage getroffen werden, für die eine Freistellung erfolgen soll, und über die Höhe und die Berechnung des für die Freistellung zu zahlenden Entgelts. Abschließen sollten dann die Sätze "Darüber hinaus wird Arbeitsentgelt nur für eine tatsächliche Arbeitsleistung gezahlt. Die Anwendung des § 616 BGB wird über die hier vereinbarten Fälle hinaus ausdrücklich abbedungen."

In der Regel ist es so, dass der Arbeitnehmer die Freistellung - förmlich oder formlos, je nach Arbeitgeber - beantragen muss. Das sollte natürlich möglichst frühzeitig passieren, damit der Arbeitgeber vorsorgen und den Verhinderungsfall überbrücken kann (auch darin zeigt sich der Unterschied zwischen bloßer Arbeitsverhinderung und Freistellung). Der Arbeitgeber ist berechtigt, einen entsprechenden Nachweis zu verlangen. So lange dieser Nachweis nicht vorliegt, hat der Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht. Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, die bezahlte Freistellung auf eine bestimmte Anzahl von Tagen im Kalenderjahr zu beschränken. Je nach Art des Verhinderungsfalls ist der Arbeitnehmer dann gehalten,

  • unbezahlte Freistellung oder

  • Urlaub

zu nehmen.

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu Vergütungsfragen bei einer Freistellung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Ehrenamtliche Richter

"§ 29 Abs. 2 Satz 1 TVöD verpflichtet als ehrenamtliche Richter tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, soweit ihnen dies aufgrund einer Gleitzeitvereinbarung möglich ist, für die Ausübung des Ehrenamtes Gleitzeit in Anspruch zu nehmen. Dass die als ehrenamtliche Richter tätigen Arbeitnehmer insoweit keinen Anspruch auf Zeitgutschrift erwerben, steht mit § 616 Satz 1 BGB im Einklang und verletzt nicht die Benachteiligungsverbote gem. § 26 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 45 Abs. 1a Satz 2 DRiG" (BAG, 22.01.2009 - 6 AZR 78/08 - Leitsätze).

6.2 Entgeltfortzahlung

Steht in einem gerichtlichen Beendigungsvergleich "Bis zu diesem Zeitpunkt wird das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abgerechnet, wobei die Klägerin ab 15.12.2003 unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf bestehende Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt wird", heißt das nicht, dass damit eigenständige, über die vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Vergütungsansprüche hinausgehende Forderungen begründet werden. Soll der Arbeitnehmer beispielsweise über den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hinaus Vergütungsansprüche haben, muss das in einer besonderen Regelung vereinbart werden. So ist auch bei dauernder unwiderruflicher Freistellung nur dann von einem mehr als sechswöchigen und vom Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit unabhängigen Fortbestehen des Anspruchs auf Arbeitsvergütung auszugehen, wenn dies von den Vertragsparteien ausdrücklich so vereinbart worden ist (BAG, 23.01.2008 - 5 AZR 393/07).

6.3 Nachtarbeitszuschläge - Betriebsrat

Betriebsräte haben mit § 37 Abs. 2 BetrVG keinen eigenständigen Vergütungsanspruch. § 37 Abs. 2 BetrVGsichert nur ihren Entgeltanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB und weiteren Anspruchsgrundlagen (z.B. aus ihrem Arbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag). Ein Betriebsrat hat daher (nur) Anspruch auf Weiterzahlung des Arbeitsentgelts, das er verdiente, wenn er gearbeitet und keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätte (s. dazu BAG, 29.04.2015 - 7 AZR 123/13; BAG, 28.06.1995 - 7 AZR 1001/94 - und BAG, 31.07.1986 - 6 AZR 298/84). Arbeitsentgelt i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG sind alle Vergütungsbestandteile - ohne Aufwendungsersatz (so: BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03; BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99 - und BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95).

Zum Arbeitsentgelt gehören "neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit" (so: BAG, 23.06.2004 - 7 AZR 514/03; BAG, 05.04.2000 - 7 AZR 213/99 - und BAG, 16.08.1995 - 7 AZR 103/95). Die Zuschläge "werden für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt." Und da bei § 37 Abs. 2 BetrVG das Lohnausfallprinzip gilt, fallen keine fortzuzahlenden Nachtarbeitszuschläge an, wenn das Betriebsratsmitglied im fraglichen Zeitraum gar keine Nachtarbeit geleistet hätte. (BAG, 18.05.2016 - 7 AZR 401/14 - vor dem Hintergrund, dass die ursprüngliche Nachtarbeitszeit wegen der Betriebsratstätigkeit einvernehmlich auf die Tagesarbeitsstunden verschoben wurde und ein Anspruch auf Zahlung von Nachtarbeitszuschlägen in diesem Fall auch nicht aus § 78 Satz 2 BetrVG folgt).

6.4 Originärer Vergütungsanspruch

Stellt der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei, folgt aus dieser Freistellung kein eigenständiger Vergütungsanspruch. Der entstandene Annahmeverzug hat seine Grundlage in § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Das bedeutet: Die Freistellung erhält dem Mitarbeiter - abweichend vom Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn - den originären vertraglichen Vergütungsanspruch (BAG, 26.06.2013 - 5 AZR 432/12).

6.5 Umrechnung von Zeit-Wertguthaben

VW-Arbeitnehmer können seit Jahren auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung Zeit-Wertkonten mit Bonuszahlungen, Jubiläumszahlungen, Monatsentgeltbestandteilen und Sonderurlaub etc. ansparen. Zweck dieser Zeit-Wertkonten ist die Verkürzung der Lebensarbeitszeit vor dem Übergang in Altersteilzeit oder Rente. Rechtzeitig vor dem Tag X werden die in Geld erfassten Guthaben in bezahlte Freizeit umgerechnet. Dabei hängt die Dauer der bezahlten Freistellung zum einen von der Höhe des angesparten Zeit-Wertguthabens ab, zum anderen von dann geltenden arbeits- und tarifvertraglichen Bedingungen. Ist bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 34 Wochenstunden in der 5-Tage-Woche auszugehen, sind das bei Umrechnung des Zeit-Wertguthabens von (34 : 5 =) 6,8 Arbeitsstunden pro Freistellungstag (LAG Niedersachsen, 13.01.2014 - 13 Sa 1455/12).

6.6 Wettbewerbsverbot

Hat der Arbeitgeber einen Produktmanager und technischen Leiter aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs im Kündigungsschutzverfahren bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt, muss der Arbeitnehmer ohne ausdrückliche Aufhebung dennoch ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot beachten. Für das in einer abhängigen Konkurrenztätigkeit erzielte Arbeitsentgelt gilt: "Ein Anspruch aus § 60 i.V.m. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB auf Herausgabe bezogener Vergütung setzt voraus, dass diese unmittelbar aus Drittgeschäften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot am Markt tätigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das für eine sonstige wettbewerbswidrige Tätigkeit erzielte Festgehalt" (BAG, 17.10.2012 - 10 AZR 809/11).

6.7 Zulage

Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst hatten unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Vergütungsgruppenzulage (hier nach BAT i.V.m. § 9 des Überleitungstarifvertrags der Beschäftigten der Länder - TVÜ-Länder - in den TV-L). Die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 9 TVÜ-Länder sah vor, dass "Unterbrechungen wegen Mutterschutz, Elternzeit, Krankheit und Urlaub [für die Zulage] unschädlich" seien. Der Begriff "Urlaub" wird von den Tarifpartnern als Oberbegriff verwendet, sodass er auch einen Sonderurlaub abdeckt, den der begünstigte Arbeitnehmer zur Betreuung eines noch nicht volljährigen Sohns in Anspruch nimmt (BAG, 24.05.2012 - 6 AZR 586/10).