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Änderungskündigung - Änderungsangebot

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber bietet seinem Arbeitnehmer bei der Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. Die beabsichtigten Änderungen muss er dabei so klar herausstellen, dass der Arbeitnehmer sie mit einem simplen Ja oder Nein annehmen kann. Das verlangt vom Arbeitgeber eine präzise Angabe aller Umstände, die er in Zukunft geändert haben will. Unklarheiten gehen zu seinen Lasten - und bedeuten im Kündigungsschutzprozess ein erhöhtes Verlustrisiko für ihn.

Praxistipp:

Eine Änderungskündigung besteht aus zwei Elementen: der Kündigung und dem Änderungsangebot. Eine Änderungskündigung kann vor Gericht schon deswegen scheitern, weil das Angebot so unscharf formuliert ist, dass der (änderungs)gekündigte Arbeitnehmer, überhaupt nicht weiß, was auf ihn zukommt. Es ist daher angezeigt, dass Änderungsangebot immer so konkret zu formulieren, dass der Arbeitnehmer nicht nachfragen muss.

Der Arbeitgeber muss auch bei einer Änderungskündigung die maßgeblichen Kündigungsfristen beachten. Ein rechtlich zulässiges Änderungsangebot kann sich bei einer Änderungskündigung nur auf die Zeit nach Ablauf der zu beachtenden Kündigungsfrist beziehen. Selbstverständlich müssen Kündigung und Angebot dem Arbeitnehmer zugehen. Nach dem Zugang muss er das Angebot akzeptieren oder ablehnen - oder unter Vorbehalt annehmen und die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots gerichtlich klären lassen. Für den Ausspruch der Änderungskündigung und die Annahme des Angebots gelten die BGB-Vorschriften über Willenserklärungen. Änderungsangebot und Kündigung gehören bei einer Änderungskündigung zwingend zusammen - sie sind eine Einheit.

2. Ende und Neubeginn

Die Änderungskündigung nach § 2 KSchG besteht aus zwei Teilen:

  • zum einen aus der Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

  • zum anderen aus dem Angebot, es zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter fortzusetzen.

Beispiel:

Arbeitgeber A schreibt Arbeitnehmer N: "Sehr geehrter Herr N, wir haben uns entschlossen, unsere Niederlassung in Castrop-Rauxel zu schließen. Wir kündigen Ihr Arbeitsverhältnis daher wegen dringender betrieblicher Erfordernisse zum 31.12. Gleichzeitig bieten wir Ihnen an, Ihre Beschäftigung ab dem 01.01. in der Niederlassung Bramsche fortzusetzen." A kündigt das Arbeitsverhältnis des N mit Beschäftigungsort Castrop-Rauxel, bietet ihm aber gleichzeitig an, es zu geänderten Arbeitsbedingungen, nämlich mit einem neuen Ort für die Arbeitsleistung, fortzusetzen.

Kündigung und Änderungsangebot sind bei der Änderungskündigung untrennbar miteinander verbunden. Ein Änderungsangebot ohne Kündigung ist genauso wenig eine Änderungskündigung wie eine Kündigung ohne Änderungsangebot. Kündigt der Arbeitgeber zunächst ohne Änderungsangebot und schiebt er dann irgendwann später ohne jeglichen Zusammenhang ein Änderungsangebot nach, ist das keine Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG. § 2 KSchG verlangt ja schon in seinem Wortlaut einen "Zusammenhang mit der Kündigung".

3. Zwei Willenserklärungen

Die Änderungskündigung besteht aus zwei Willenserklärungen:

  • der Kündigung als einseitiger Willenserklärung mit dem Ziel, das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen zu beenden, und

  • dem Änderungsangebot als einer auf Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung mit dem Ziel, das Arbeitsverhältnis zu neuen Arbeitsbedingungen fortzusetzen.

Die Kündigung wird als einseitige Willenserklärung mit ihrem Zugang wirksam. Eine Kündigung braucht vom Erklärungsempfänger nicht angenommen zu werden (§ 130 Abs. 1 BGB). Das Änderungsangebot dagegen muss angenommen werden. Das setzt eine Handlung des Erklärungsempfängers voraus.

Die zwei Willenserklärungen der Änderungskündigung können auf zwei unterschiedlichen Arten miteinander verknüpft werden:

  • der Arbeitgeber kann eine unbedingte Kündigung erklären und daneben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten;

  • der Arbeitgeber kann eine bedingte Kündigung erklären, die erst wirksam wird, wenn der Arbeitnehmer sein Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen, abgelehnt hat.

Beispiele

  1. (1)

    Arbeitgeber A kündigt das Arbeitsverhältnis von Mitarbeiter M1 zum 30.09. und bietet ihm gleichzeitig an, es ab dem 01.10. zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Hier liegt eine unbedingte Kündigung vor.

  2. (2)

    Arbeitgeber A bietet Mitarbeiter M2 an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.10. zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen und sagt ihm gleichzeitig, dass das Arbeitsverhältnis am 30.09. enden wird, wenn M2 das Änderungsangebot nicht annimmt.

Die Kündigung ist in der Regel ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft. So führt die Verbindung mit einer unzulässigen (auflösenden) Bedingung zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, 15.03.2001 - 2 AZR 705/99). Aber: für Fälle, in denen eine sogenannte Potestativbedingung vorliegt, wo der Eintritt der Bedingung vom Willen des Kündigungsempfängers abhängig ist, gilt das nicht. Insoweit kann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hier davon abhängig gemacht werden, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annimmt (s. dazu auch BAG, 10.11.1994 - 2 AZR 207/94).

Ein Angebot erlischt nach § 146 BGB von selbst, wenn es

  • abgelehnt oder

  • nicht rechtzeitig angenommen

wird. Das einem Anwesenden gemachte Angebot kann nach § 147 Abs. 1 Satz 1 BGB nur sofort angenommen werden. "Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf" (§ 147 Abs. 2 BGB).

Praxistipp:

Die gesetzliche Regelung in § 147 Abs. 2 BGB ist unbefriedigend. Sie verlangt eine Einzelfallentscheidung und birgt deswegen eine Menge Unsicherheiten. Der Arbeitgeber sollte sich daher von Anfang an festlegen und dem Arbeitnehmer gleich mit dem Änderungsangebot eine Frist setzen, innerhalb derer er sein Änderungsangebot annehmen soll.

§ 148 BGB sagt: "Hat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen."

Ist die Kündigungsfrist kürzer als die 3-wöchige Klagefrist aus § 4 KSchG, muss der Arbeitnehmer die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt innerhalb der kürzeren Kündigungsfrist erklären. Bei 3-wöchiger oder längerer Kündigungsfrist muss der Arbeitnehmer das Angebot innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG unter Vorbehalt annehmen. Die Frist zur Erklärung des Vorbehalts nach § 2 Satz 2 KSchG gilt auch als zwingende Mindestfrist für die vorbehaltslose Annahme des Änderungsangebots (BAG, 18.05.2006 - 2 AZR 230/05 - mit dem Hinweis, dass eine vom Arbeitgeber zu kurz gesetzte Annahmefrist für das Änderungsangebot die Kündigung nicht unwirksam macht, sondern nur die gesetzliche Annahmefrist aus § 2 Satz 2 KSchG in Lauf setzt).

Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Regelung in § 149 Satz 1 BGB:

  • Ist eine dem Antragenden verspätet zugegangene Annahmeerklärung so abgesendet worden, dass sie ihm bei regelmäßiger Beförderung rechtzeitig zugegangen sein würde, und

  • musste der Antragende das erkennen,

  • hat er die Verspätung des Annehmenden unverzüglich nach Empfang der Erklärung anzuzeigen - sofern das nicht schon vorher geschehen ist.

§ 149 Satz 1 BGB macht eine Ausnahme vom Grundsatz des § 146 BGB. Zeigt der Antragende die Verspätung an, bleibt es bei der Wirkung des § 146 BGB. Verzögert er die Absendung der Anzeige, gilt die Annahme als nicht verspätet (§ 149 Satz 2 BGB). Im Übrigen gilt die verspätete Annahme eines Antrags als neuer Antrag (§ 150 Abs. 1 BGB). Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung - verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 Abs. 2 BGB).

4. Formelle und materielle Voraussetzungen

Der Arbeitgeber muss bei Erklärung seiner Änderungskündigung zunächst

beachten (s. dazu das Stichwort Änderungskündigung - Form und Frist).

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber für den Zugang seiner Kündigungserklärung zu sorgen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Zugang unter

  • Anwesenden oder

  • Abwesenden.

Praxistipp:

Viele Kündigungsschutzprozesse gehen schon deswegen verloren, weil der (rechtzeitige) Zugang der Kündigungserklärung nicht nachgewiesen werden kann. Es wird daher empfohlen, dem Mitarbeiter die schriftliche Änderungskündigung direkt zu übergeben und sich den Erhalt der Änderungskündigung von ihm auf einem Duplikat der Änderungskündigung bestätigen zu lassen. Dazu reicht bereits der einfache Satz: "Kündigung erhalten - Ort - Datum - Unterschrift".

Eine Änderungskündigung muss klar und eindeutig sein. Man sagt zwar, dass das Änderungsangebot bestimmt beziehungsweise bestimmbar sein müsse. Unklarheiten gehen jedoch - wie so oft im Rechtsverkehr - auch hier zulasten des Verwenders. Insoweit sollte sich ein Arbeitgeber nicht auf schwammige und mehrdeutige Formulierungen verlassen, sondern eine klare Ansage machen.

Beispiel:

Arbeitgeber A1 schreibt Mitarbeiter M1: "Sehr geehrter Herr M1, wir werden unseren Betrieb in München zum 31.03. schließen. Wir können uns allerdings vorstellen, Sie ab dem 01.04. in einem anderen Betrieb weiter zu beschäftigen. Teilen Sie uns bitte mit, ob dieses Änderungsangebot für Sie interessant ist." Arbeitgeber A2 schreibt an Mitarbeiter M2: "Sehr geehrte Herr M2, die wirtschaftlichen Bedingungen zwingen uns leider dazu, Ihr Beschäftigungsverhältnis zum 15.05. zu kündigen. Eine Weiterbeschäftigung kommt für uns nur in Betracht, wenn sie bereit sind, auf einen Teil Ihres Arbeitslohns zu verzichten. Mit freundlichen Grüßen." In beiden Fällen kann man schon darüber nachgrübeln, ob überhaupt ein Angebot vorliegt. Ein wirksames Änderungsangebot im Sinn des § 2 KSchG liegt in keinem Fall vor. Es bleibt völlig unklar, was die Arbeitgeber überhaupt wollen und in welcher Beziehung die Arbeitsverhältnisse von M1 und M2 überhaupt geändert werden sollen. Sagt A1 dem M1, wo er in Zukunft konkret arbeiten soll? Nein. Sagt A2 dem M2, wie hoch sein zukünftiges Arbeitsentgelt ist? Auch nicht.

Praxistipp:

Um auf der sicheren Seite zu sein, sollte ein Änderungsangebot so klar gefasst sein, dass der Arbeitnehmer dazu ohne Nachfrage ja oder nein sagen kann. Im vorausgehenden Beispielfall könnte das Änderungsangebot des A1 lauten: "Wir können uns allerdings vorstellen, Sie ab dem 01.04. zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen in unserem Betrieb in Freilassing weiter zu beschäftigen." Und für A2 bietet sich an: "Eine Weiterbeschäftigung kommt für uns nur in Betracht, wenn Sie bereit sind, in Zukunft statt eines Stundenlohns von 15,75 EUR einen Stundenlohn von 14,89 EUR als Arbeitsentgelt zu akzeptieren. Die übrigen Arbeitsbedingungen bleiben unverändert."

Das Änderungsangebot muss so genau gefasst sein, dass die Bedingungen des geänderten Arbeitsverhältnisses daraus hinreichend deutlich erkennbar sind. Im Ergebnis soll durch die bloße Annahme des Änderungsangebots ja ein inhaltlich bestimmter und praktisch durchführbarer Arbeitsvertrag entstehen. Im Prinzip muss der Arbeitnehmer das Änderungsangebot so vorgesetzt bekommen, dass er es mit einem einfachen Ja oder Okay annehmen kann und gleich weiß, welche wesentlichen neuen Arbeitsbedingungen in Zukunft für ihn gelten sollen und welchen Inhalt sein geändertes Arbeitsverhältnis haben wird.

Und was ganz wichtig ist: Kündigung und Änderungsangebot bilden eine Einheit. Das Änderungsangebot muss daher entweder vor, spätestens aber zusammen mit der Kündigung erklärt werden. Ein Änderungsangebot nach Zugang der Kündigung ist unbeachtlich. Der erforderliche tatsächliche und rechtliche Zusammenhang zwischen Kündigung und Änderungsangebot besteht nur dann, wenn das Änderungsangebot spätestens mit dem Zugang der Kündigungserklärung abgegeben wird. Ein nach diesem Zeitpunkt unterbreitetes Änderungsangebot ist nicht zu berücksichtigen - sonst würden in die Bewertung der Kündigung Umstände einbezogen, die im Zugangszeitpunkt noch gar nicht vorlagen. Und das wäre wiederum mit dem Grundsatz, dass die Wirksamkeit einer Kündigung nur nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zu beurteilen ist, nicht zu vereinbaren (BAG, 17.05.2001 - 2 AZR 460/00).

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Änderungskündigung - Änderungsangebot in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Alternativangebot - 1

Bietet der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung mit der Änderung wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden á 7,87 EUR Stundenlohn und eine zusätzliche Vergütung von Arbeits- und Bereitsschaftsstunden mit Zuschlägen oder - falls diese Änderung sozial ungerechtfertigt sei - monatlich 208 garantierte Einsatzstunden mit zusätzlichen Bereitschaftsstunden an, handelt es sich um ein Alternativangebot. Dieses Alternativangebot enthält zwei unterschiedliche Regelungen, die zueinander in einem Haupt- und Hilfsverhältnis stehen. Auch wenn die beiden Angebote jeweils für sich betrachtet hinreichend klar sind: das zweite Angebot ist bedingt. Und bei dieser Bedingtheit bleibt unklar, ob der Annahmevorbehalt auch das zweite Angebot erfassen soll oder hier nur eine vorbehaltlose Annahme möglich sei (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 396/12).

5.2 Alternativangebot - 2

Der Arbeitgeber wird durch die Beschränkungs seines Angebots auf das objektiv erforderliche Maß nicht überfordert. Kann er im Einzelfall nicht genau sagen, welches von mehreren möglichen Änderungsangeboten sich weniger weit vom laufenden Arbeitsvertrag entfernt, kann er seinem Mitarbeiter mehrere alternative Änderungsangebote machen. "Der Arbeitnehmer hätte dann die Wahl, eines der Angebote vorbehaltlos oder unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG anzunehmen oder sämtliche Änderungsangebote abzulehnen."Damit ist es ihm dann aber verwehrt, sich im Kündigungsrechtstreit widerspruchsfrei auf eine abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit "als eine den bisherigen Vertragsbedingungen näher kommende Alternative zu berufen" (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 812/12).

5.3 Alter vs. neuer Arbeitsvertrag

Hat der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausgesprochen und der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem in § 2 Satz 1 KSchG genannten Vorbehalt angenommen, "kommt die Änderung des Arbeitsvertrags zustande, die unter der gemäß § 8 KSchG auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) der gerichtlich festzustellenden Sozialwidrigkeit steht". Das bedeutet im Ergebnis, dass zwar eine Kontinuität des Arbeitsverhältnisses selbst anzunehmen ist, aber eine Diskontinuität der beiden unmittelbar aneinandergereihten Arbeitsverträge. Das spricht dafür, stets insgesamt einen Neuvertrag anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot akzeptiert - auch wenn, so die BAG-Rechtsprechung, bei einer Änderungsschutzklage der Streitgegenstand nicht die Kündigung, sondern der Inhalt des für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen ist (BAG, 27.03.2018 - 4 AZR 208/17 - mit Hinweis auf BAG, 26.01.2012 - 2 AZR 102/11).

5.4 Angebot - 1

Ein Änderungsangebot des Arbeitgebers muss sich nicht in allen Punkten unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Setzt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach dem Änderungsangebot widerspruchslos fort, kann das nach den Umständen des Einzelfalls eine stillschweigende Annahme dieses Angebots sein (BAG, 01.08.2001 - 4 AZR 129/00).

5.5 Angebot - 2

Ein Arbeitgeber kann sein Änderungsangebot auch ohne voraufgehende Verhandlung mit der Änderungskündigung aussprechen, in der er Angebot und Kündigung miteinander verbindet. Das Änderungsangebot darf nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur in Ausnahmefällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber nicht mit einer Annahme des Angebots rechnen konnte (z.B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef). Hat der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung bereits vorbehaltlos und endgültig abgelehnt, kann er den Arbeitgeber nicht auf die Möglichkeit einer Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt verweisen (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04).

5.6 Angebot - 3

Das Änderungsangebot, das der Arbeitgeber mit seiner Änderungskündigung macht, muss so konkret gefasst sein, dass es eindeutig bestimmt, zumindest aber bestimmbar ist. Der Arbeitnehmer muss es ohne Weiteres annehmen können. Ihm muss klar sein, welche Arbeitsbedingungen zukünftig gelten sollen - denn nur so kann er seine Entscheidung über die Annahme oder die Ablehnung des Änderungsangebots treffen (BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07).

5.7 Angebot - 4

Nur dann, wenn das Änderungsangebot konkret gefasst und eindeutig ist, kann der Arbeitnehmer eine fundierte Entscheidung über die Annahme oder Änderung des Angebots treffen. Das ist ihm aber nicht möglich, wenn der Arbeitgeber zur selben Zeit mehrere Änderungskündigungen erklärt, die je für sich das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Änderung lediglich einer bestimmten - jeweils anderen - Vertragsbedingung und den Hinweis enthalten, der Arbeitnehmer erhalte zugleich weitere Änderungskündigungen. Hier bleibt dann auch bei isolierter Betrachtung jeder einzelnen Änderungskündigung das unterbreitete Änderungsangebot unklar (BAG, 10.09.2009 - 2 AZR 822/07).

5.8 Angebot - 5

Als zweites Element einer Änderungskündigung muss zur Kündigung das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinzukommen. Dieses Angebot muss bestimmt oder bestimmbar sein und ist nach § 133 BGB auszulegen. Das ist bei einer Kündigung mit dem Angebot eines Altersteilzeitarbeitsvertrags, dessen Bedingungen sich aus einem bereits vom Arbeitgeber unterzeichneten und dem Kündigungsschreiben beigefügten Änderungsvertrag ergeben, der Fall. Und da hier sogar dringende betriebliche Erfordernisse vorhanden waren (organisatorische Veränderungen auf Grund eines neuen unternehmerischen Konzepts, das Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des gekündigten Mitarbeiters hatte), war die Änderungskündigung sogar sozial gerechtfertigt (BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09).

5.9 Angebot - 6

Auch wenn es in diesem Urteil um den Altersteilzeitwunsch eines Arbeitnehmers ging, seine Grundsätze gelten auch für das Änderungsangebot des Arbeitgebers: Ein Änderungsangebot muss nach allgemeinem BGB-Vertragsrecht so konkret gefasst sein, dass es mit einfachen "Ja" angenommen werden kann. Wenn der andere Vertragspartner das Angebot mit einfachem "Ja" annimmt, dürfen keine Zweifel darüber bestehen, welchen - geänderten - Inhalt der Arbeitsvertrag nun hat. Die Auslegung der Willenserklärung erfolgt nach den §§ 133, 157 BGB. "Abzustellen ist darauf, was bei objektiver Betrachtung der Empfänger der Erklärung entnehmen durfte" (BAG, 14.05.2013 - 9 AZR 664/11).

5.10 Angebot - 7

Bei der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG kommt es darauf an, dass sie durch Gründe nach § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich "das Änderungsangebot des Arbeitgebers ... darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss" (s. dazu BAG, 05.06.2014 - 2 AZR 615/13 und BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 812/12). Ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen oder es abgelehnt hat, ist unerheblich (so: BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 163/11 und 23.02.2012 - 2 AZR 45/11). Die Frage, ob die vom Arbeitgeber vorgeschlagene Änderung der Arbeitsbedingungen vom Arbeitnehmer billigerweise hingenommen werden muss, "ist [dann] nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen." Das heißt: "Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 550/14, mit Hinweis auf BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 812/12 und BAG, 13.06.2012 - 10 AZR 296/11).

5.11 Angebot - Arbeitnehmer

Die Initiative für die Änderung eines Arbeitsvertrags kann auch vom Arbeitnehmer ausgehen. In diesem Fall gilt: Bietet der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber an, sein Arbeitsverhältnis künftig als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzuführen, ist das ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Wie das Änderungsangebot des Arbeitgebers bei einer Änderungskündigung muss auch das Arbeitnehmer-Änderungsangebot vertragsrechtlich so konkret sein, dass es der Arbeitgeber mit einem einfachen "Ja" annehmen kann. "Es darf kein Zweifel daran bestehen, welchen Inhalt der Vertrag hat, falls der Arbeitgeber mit einem schlichten 'Ja' das Vertragsangebot annimmt." Zu beurteilen ist die Bestimmtheit des Angebots über die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont (BAG, 19.09.2017 - 9 AZR 36/17 - mit Hinweis auf BAG, 14.05.2013 - 9 AZR 664/11).

5.12 Annahme - 1

§ 2 Satz 2 KSchG sieht vor, dass ein Arbeitnehmer den Vorbehalt innerhalb der Kündigungsfrist, jedoch spätestens innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang erklären muss. Diese Frist gilt als Mindestfrist auch für die Erklärung der vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. Setzt der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben eine zu kurze Frist, macht das die Änderungskündigung jedoch nicht unwirksam - es wird nur die gesetzliche Annahmefrist des § 2 Satz 2 KSchG in Gang gesetzt (BAG, 18.05.2006 - 2 AZR 230/05).

5.13 Annahme - 2

Nach § 147 Abs. 2 BGB kann der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Nun passiert es immer wieder mal, dass Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank werden, für einen längeren Zeitraum ausfallen und auf Änderungsangebote des Arbeitgebers nicht sofort reagieren können. Allein der Umstand, dass ein Arbeitnehmer bei Zugang des arbeitgeberseitigen Vertragsangebots aus Krankheitsgründen nicht im Betrieb tätig war, führt jedoch nicht dazu, dass ein Änderungsangebot nach mehr als zwei Jahren noch angenommen werden kann (LAG Hamm, 11.05.2006 - 8 Sa 2088/05).

5.14 Annahme - 3

Es bleibt dabei: Auch wenn der Arbeitgeber eine kürzere Annahmefrist als die nach § 2 Satz 2 KSchG vorgesehene wählt, gilt die Frist aus § 2 Satz 2 KSchG dennoch als Mindestfrist - und zwar auch für die Möglichkeit einer vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. Der Arbeitgeber bestimmt in diesen Fällen zwar eine wirksame Annahmefrist nach § 148 BGB. Die zu kurze Frist wird allerdings an die 3-wöchige gesetzlichen Mindestfrist angepasst (BAG, 01.02.2007 - 2 AZR 44/06).

5.15 Annahme - 4

Ist ein Arbeitnehmer in der Privatinsolvenz, braucht er für bestimmte Verfügungen die Zustimmung seines Insolvenzverwalters nach § 81 Abs. 1 InsO - z.B. gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 InsO für "eine Verfügung über künftige Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis ... oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge", wobei das auch insoweit gilt, "als die Bezüge für die Zeit nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens betroffen sind." Aber: Die Arbeitskraft des Insolvenzschuldners gehört nicht zur Insolvenzmasse, auch das Arbeitsverhältnis als solches nicht. Damit kann der Arbeitnehmer in jeder Phase seines Insolvenzverfahrens grundsätzlich frei "über die Eingehung und den Inhalt eines Arbeitsverhältnis ... disponieren." Er braucht für die Annahme eines Änderungsangebots nicht die Zustimmung des Treuhänders (BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 789/11 - mit dem Hinweis, dass aus § 97 Abs. 2 InsO keine Arbeitspflicht des Schuldners zugunsten der Insolvenzmasse folgt).

5.16 Annahme - 5

"Das Verständnis des Vorbehalts dahin, der Inhalt des Arbeitsverhältnisses solle sich nur dann entsprechend dem Angebot des Arbeitgebers ändern, wenn dieses sozial gerechtfertigt ist und die Kündigung mit der Rechtsordnung und ihren Arbeitnehmerschutzbestimmungen im Einklang steht, bedeutet keine Ablehnung des Änderungsangebots gem. § 150 Abs. 2 BGB. Das Angebot des Arbeitgebers wird nicht unter Einschränkungen oder Änderungen i.S.d. Vorschrift, sondern so akzeptiert, wie es gemacht wurde ... [es folgt ein Hinweis auf BAG, 28.05.1998 - 2 AZR 615/97]. Jedenfalls ist - wie auch die Formulierung des § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG zu erkennen gibt - der so verstandene Vorbehalt von der lex specialis des § 2 Satz 1 KSchG gedeckt" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 124/14).

5.17 Annahmefrist

Die Frist aus § 2 Satz 2 KSchG ist die gesetzliche Mindestfrist und die Untergrenze für das vom Arbeitgeber gemachte befristete Änderungsangebot. Der Arbeitnehmer kann sowohl die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt als auch die vorbehaltlose Annahme nach Ablauf einer zu kurz bemessenen Annahmefrist grundsätzlich noch bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist des § 2 Satz 2 KSchG erklären. Eine zu kurz bestimmte Annahmefrist führt auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt. Die Unwirksamkeitsfolge nach §§ 1, § 2 KSchG kommt nur als eine Reaktion des Rechts auf das Fehlen materieller Kündigungs- oder Änderungskündigungsgründe in Betracht - nicht jedoch auf eine fehlerhafte Fristbestimmung (BAG, 01.02.2007 - 2 AZR 44/06).

5.18 Anspruch auf Änderungsvertrag

Ist der Arbeitgeber rechtlich verpflichtet, einer Arbeitnehmerin eine zunächst nur befristet übertragene höherwertige Funktion dauerhaft zu übertragen oder ergibt sich "diese Pflicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung des Verbots der Benachteiligung wegen des Geschlechts nach § 7 Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG …, weil … [der Arbeitnehmer] der .. [Arbeitnehmerin] die dauerhafte Übertragung der Tätigkeit … wegen ihrer Schwangerschaft vorenthalten hat, (…), führte dies weder zur Unwirksamkeit der Befristung … noch begründete eine solche Rechtspflicht einen gegenüber … [dem Arbeitgeber] aus § 242 BGB herzuleitenden Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens" (mit Hinweis auf BAG, 13.10.2015 - 1 AZR 853/13). So ein Fall begründet den Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Und dieser Anspruch ist dann "mit einer Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung geltend zu machen" - nicht mit einer Feststellungsklage (BAG, 24.02.2016 - 7 AZR 253/14 - mit Hinweis auf BAG, 17.01.2007 - 7 AZR 81/06).

5.19 Auflösungsantrag

Hat ein Arbeitnehmer das Änderungsangebot seines Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und danach ausschließlich eine Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, ist sein nachfolgender Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach den §§ 9, 10 KSchG unbegründet. Das Gericht kann ja im Rahmen der Änderungsschutzklage nicht feststellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist. Die Beendigungswirkung der Kündigung steht ja gar nicht mehr im Streit - nur die soziale Rechtfertigung der geänderten Arbeitsbedingungen. Daher: "§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG findet im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG weder unmittelbare noch analoge Anwendung" (BAG, 24.10.2013 - 2 AZR 320/13 Leitsatz).

5.20 Beschränkung

Die Erfordernisse für eine Änderungskündigung werden in der Regel von den betrieblichen - oder anderen - Notwendigkeiten vorgegeben. Die Änderungsmöglichkeiten des Arbeitgebers sind indes nicht schrankenlos. Änderungen des bisherigen Vertragsinhalts dürfen nur insoweit erfolgen, als sie tatsächlich notwendig sind, um den Vertrag aufrecht zu halten (BAG, 23.06.2005 - 2 AZR 642/04).

5.21 Billigkeit

Die Antwort auf die Frage, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beantworten. "Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeikten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist" (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 812/12).

5.22 Direktionsrecht

Das mit der Änderungskündigung verbundene Änderungsangebot ist nicht überflüssig, wenn der Arbeitgeber die gewünschte Änderung nicht via Direktionsrecht herbeiführen kann. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter nicht bloß eine andere vertragsgemäße Arbeitsaufgabe zuweisen will, sondern eine dauerhafte Herabstufung in eine andere Tarifgruppe und eine damit verbundene Minderung der Vergütung erzielen möchte. Die Rückstufung einer vertraglich vereinbarten Tätigkeit mit einer vertraglich vereinbarten Vergütung in eine geringer bezahlte Tätigkeit ist nur durch eine Änderung des Arbeitsvertrags, nicht durch Ausübung des Direktionsrechts möglich (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 825/12).

5.23 "Echte" Kündigung

"Eine Änderungskündigung ist ein Rechtsgeschäft, das aus zwei Willenserklärungen zusammengesetzt ist. Die eine Willenserklärung zielt auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die andere Willenserklärung ist das Angebot des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit geänderten Arbeitsbedingungen fortsetzen zu wollen. Auch wenn Änderung der Arbeitsbedingungen beabsichtigt ist: die Änderungskündigung ist eine 'echte' Kündigung." Als "echte" Kündigung muss sie alle Anforderungen erfüllen, die von der Rechtsordnung an eine wirksame Kündigung gestellt werden. Hat der Arbeitgeber die Wirksamkeitsvoraussetzungen missachtet, ist das auch bei einer Annahme unter Vorbehalt von Bedeutung. Der "Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gemäß § 2 Satz 1 KSchG unter Vorbehalt angenommen hat, kann sich im Änderungsschutzprozess darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen sei schon aus einem anderen Grund als dem ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 124/14 - mit Hinweis auf BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 346/12).

5.24 Erforderlichkeit

Änderungskündigungen i.S.d. § 2 KSchG sind einseitige Anpassungsmöglichkeiten. Diese Einschätzung wird auch nicht durch den Umstand geändert, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitnehmers nach Zugang der Änderungskündigung annimmt. Das Änderungsangebot des Arbeitgebers ist immer mit seiner einseitigen Willenserklärung verbunden, das Arbeitsverhältnis zu beenden - wenn der Mitarbeiter nicht mit den geänderten Arbeitsbedingungen einverstanden ist. "Unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt ... [s. dazu BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09 und BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07], haben die Gerichte für Arbeitssachen lediglich zu prüfen, ob sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels 'erforderlich' ist" (BAG, 30.08.2017 - 4 AZR 443/15 - mit Hinweis auf BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09 - und BAG, 26.03.2009 - 2 AZR 879/07).

5.25 Existenzbedrohende Lage

Auch wenn der Arbeitgeber bei drohender Insolvenz vom Ansatz her berechtigt sein könnte, zur Senkung des Arbeitsentgelts bei ordentlich unkündbaren Mitarbeitern eine außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist auszusprechen, darf sein Änderungsangebot nur solche Änderungen vorsehen, die seine Mitarbeiter billigerweise hinnehmen müssen. Beabsichtigte Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen, als es zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist (s. dazu BAG, 18.05.2017 - 2 AZR 606/16). "Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat ... [s. dazu BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09]. Wird eine ordentliche oder außerordentliche Änderungskündigung zur Abwendung einer ansonsten drohenden Insolvenz des Arbeitgebers ausgesprochen, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz danach nur gewahrt, wenn sich das Änderungsangebot darauf beschränkt, dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit den Vertragsbedingungen anzubieten, die den Vorgaben des im Kündigungszeitpunkt geltenden Sanierungsplans entsprechen" (BAG, 20.10.2017 - 2 AZR 783/16 (F)).

5.26 Gestaltungsfreiheit

Der Arbeitgeber kann das Änderungsangebot nicht nach seinem Willen frei gestalten. Sein Änderungsangebot muss nach den §§ 1, 2 KSchG insgesamt sozial gerechtfertigt und nicht nur aus der Sicht des Arbeitgebers wirtschaftlich sinnvoll sein. Das gilt auch dann, wenn nach dem Änderungsangebot eine andere Arbeitsleistung zum Vertragsinhalt werden soll. Auch in diesem Fall müssen jegliche mit dem Änderungsangebot vorgeschlagenen Vertragsänderungen einschließlich des angebotenen Entgelts sozial gerechtfertigt sein (BAG, 23.06.2005 - 2 AZR 95/05).

5.27 Hinzunehmende Änderungen

"Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 KSchG, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und der Arbeitgeber sich darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist" (BAG, 02.03.2017 - 2 AZR 546/16 - mit Hinweis auf BAG, 24.09.2015 - 2 AZR 680/14 und BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10).

5.28 Kein Kontrahierungszwang

Die hier vorgestellte Entscheidung betraf zwar das Aufstockungsverlangen eines Teilzeitmitarbeiters nach § 9 TzBfG, sie zeigt aber einen auch für das Änderungsangebot des Arbeitgebers wichtigen Grundsatz auf:

Das BGB-Vertragsrecht, und dazu gehört auch das Recht der Arbeitsverträge, kennt grundsätzlich weder einen Abschlusszwang noch einen Anspruch darauf, das von einem Vertragspartner gemachte Änderungsangebot anzunehmen (s. dazu BAG, 21.02.2013 - 8 AZR 877/11). Es gibt aber von diesem Grundsatz abweichende gesetzliche Ausnahmen, z. B. § 9 TzBfG. Er "begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung" (BAG, 18.07.2017 - 9 AZR 259/16 - mit Hinweis auf BAG, 16.09.2008 - 9 AZR 781/07).

5.29 Letzte Konsequenz: Eigenkündigung

Sind die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt, darf er sich einseitig von den nicht (mehr) gewünschten Arbeitsbedingungen lösen. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass es dem Arbeitnehmer nach nationalem Recht offensteht, sein Arbeitsverhältnis trotz sozialer Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung gar nicht mehr fortsetzen zu wollen. Es gibt kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, "das Arbeitsverhältnis nur unter den von ihm gewünschten geänderten Bedingungen fortzusetzen". Sagen dem Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen nicht oder nicht mehr zu, darf er jederzeit die Eigenkündigung erklären (BAG, 30.08.2017 - 4 AZR 443/15).

5.30 Soziale Auswahl

Bei der Prüfung einer Änderungskündigung geht es um die Frage, ob das Änderungsangebot des Arbeitgebers sozial gerechtfertigt ist. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung hat unabhängig von einer Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt zu erfolgen. Insoweit ist zu untersuchen, wie sich die vom Arbeitgeber vorgestellte Änderung des Arbeitsvertrags auf den sozialen Status vergleichbarer Mitarbeiter auswirkt. Es kommt darauf an, "ob der Arbeitgeber statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können". Dabei wiederum sind die vier Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG - Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Schwerbehinderung, Unterhaltspflichten - zu berücksichtigen (BAG, 29.01.2015 - 2 AZR 164/14 - mit dem Hinweis, dass keines dieser Kriterien gegenüber einem anderen vorrangig ist und der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum hat; s. dazu auch das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Sozialauswahl).

5.31 Vergütung

Soll mit einer Änderungskündigung nicht nur die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers, sondern auch seine Vergütung geändert werden, müssen beide Elemente der Änderungskündigung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemessen werden. "Eine gesonderte Rechtfertigung des Vergütungsangebots ist allerdings dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten tariflichen Vergütungssystem ergibt - also bei Eingreifen der sog. Tarifautomatik" (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 163/11).

5.32 Verhältnismäßigkeit - 1

Soll durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit - Arbeitsleistung - auch die Vergütung - Gegenleistung - geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vertragsänderung ist bloß dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (BAG, 29.03.2007 - 2 AZR 614/06).

5.33 Verhältnismäßigkeit - 2

Soll durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistung) auch die Gegenleistung (Arbeitsvergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine besondere Rechtfertigung der Änderung der Vergütung ist nur dann überflüssig, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. Lässt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch aus einem Tarifvertrag oder einer Vergütungsordnung des Arbeitgebers entnehmen, sondern handelt der Arbeitgeber die Entgelte aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei aus, ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz im Sinn der BAG-Rechtsprechung (dazu: 23.06.2005 - 2 AZR 642/04) hinreichend berücksichtigt (BAG, 03.04.2008 - 2 AZR 500/06).

5.34 Verhältnismäßigkeit - 3

"Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeit anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich" (BAG, 05.06.2014 - 2 AZR 615/13 - mit dem Hinweis, dass auch eine Gesetzesänderung Anlass für eine betriebsbedingte Änderungskündigung sein kann).

5.35 Vorbehalt

Nimmt ein Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt an und erhebt er eine Änderungs-Kündigungsschutzklage, die er dann wieder zurücknimmt, erlischt der Vorbehalt. Der Arbeitnehmer hat seine Tätigkeit dann vorbehaltlos zu den geänderten Bedingungen fortzusetzen (LAG Schleswig-Holstein, 20.01.2005 - 4 Sa 428/04).

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