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Kündigung - außerordentliche: Schadensersatz

 Information 

1. Allgemeines

Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bleibt nicht ohne Folgen. Die von heute auf morgen getrennten Vertragspartner stehen plötzlich ohne Arbeitsleistung und ohne Arbeitsentgelt da. Das BGB sieht daher in § 628 Abs. 2 vor, dass der Kündigende nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sogar Schadensersatzansprüche hat. Vorausgesetzt, seine Kündigung wurde durch ein vertragswidriges Verhalten des anderen Teils veranlasst - wobei die Kündigung in diesen Fällen nicht einmal außerordentlich erklärt sein muss. Das maßgebliche Auflösungsverschulden verlangt allerdings einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

2. Vertragswidriges Verhalten des anderen Teils

§ 628 Abs. 2 BGB gibt keinen generellen Schadensersatzanspruch bei einer außerordentlichen Kündigung. § 628 Abs. 2 BGB verlangt ausdrücklich ein "vertragswidriges Verhalten" des anderen Teils.

Beispiel:

Der Betrieb von Arbeitgeber A brennt über Nacht bis auf die Grundmauern ab. Brandursache war der technische Defekt einer Maschine. A konnte den Brand weder voraussehen noch verhindern. A kann seine Arbeitnehmer aber auch nicht mehr beschäftigen und bezahlen. Mitarbeiter M kündigt sein Arbeitsverhältnis deswegen fristlos und verlangt von A nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz. Darauf hat M keinen Anspruch. A kann kein vertragswidriges Verhalten vorgeworfen werden. Er kann nichts dafür, dass sein Betrieb abgebrannt ist und er keine Möglichkeit mehr hat, seine Mitarbeiter weiter zu beschäftigen und zu bezahlen.

Das von § 628 Abs. 2 BGB verlangte Auflösungverschulden muss ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das heißt, es müssen

  • Tatsachen vorliegen,

  • aufgrund derer dem Kündigenden

  • unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls

  • und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

  • die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu seiner vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB).

Ein wichtiger Grund können für den Arbeitgeber zum Beispiel Bedrohungen, Beleidigungen, Tätlichkeiten oder andere schwere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers sein (LAG Düsseldorf, 16.07.2003 - 12 Sa 690/03). Für den Arbeitnehmer gibt es möglicherweise einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn er sein Entgelt nicht bekommt oder der Arbeitgeber zwingenden Arbeitsschutzbestimmungen zuwiderhandelt.

3. Außerordentliche oder fristlose Kündigung?

Von der Gesetzessystematik und vom Wortlaut her sieht es so aus, dass § 628 Abs. 2 BGB nur auf fristlose Kündigungen i.S.d. § 626 BGB (oder § 627 BGB) anzuwenden ist - das heißt in Fällen, in denen ein Arbeitsverhältnis von jetzt auf gleich beendet wird. Aber: Dem Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB steht es auch nicht entgegen, wenn keine fristlose, sondern eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärt wird (BAG, 08.08.2002 - 8 AZR 574/01).

Beispiel:

Arbeitgeber A verspricht Arbeitnehmer N gleich bei Vertragsschluss nach Ende der Probezeit ein um 500 EUR höheres Arbeitsentgelt. Statt 2.500 EUR soll N ab dem 01.06. 3.000 EUR bekommen. N bringt die Probezeit hinter sich, A zahlt weiterhin nur die 2.500 EUR. Mehrere schriftliche Aufforderungen, zuletzt unter Einschaltung eines Anwalts, bleiben erfolglos. A zahlt die für die Zeit nach dem 31.05. vereinbarten weiteren 500 EUR einfach nicht. N erklärt deswegen am 10.12. die außerordentliche Kündigung zum 31.12.

Über den Wortlaut des § 628 Abs. 2 BGB hinaus besteht nach dieser Norm eben auch dann ein Schadensersatzanspruch, wenn das Vertragsverhältnis in anderer Weise als durch eine fristlose Kündigung beendet wurde, "sofern nur der Kündigungsempfänger durch einvertragswidriges schuldhaftes Verhaltenden Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (BAG, 08.08.2002 - 8 AZR 574/01)."

Der Grund für den Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB ist das Auflösungsverschulden des Vertragspartners, nicht der Formalakt einer fristlosen Kündigung. Der Schadensersatzanspruch setzt eine Vertragsverletzung voraus, die ein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründet hat. Die Kündigung muss ihren Grund in dem vertragswidrigen Verhalten des anderen Teils und beim Kündigenden einen Schaden verursacht haben. Voraussetzung ist die Annahme der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Ist sie wegen Fehlens eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, kann der Kündigende keinen Schadensersatz beanspruchen (LAG Schleswig-Holstein, 02.02.2005 - 3 Sa 515/04).

Unabhängig von der Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses setzt der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB wegen Auflösungsverschuldens auch voraus, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB - s. dazu das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Ausschlussfrist - eingehalten wurde (LAG Schleswig-Holstein, 02.02.2005 - 3 Sa 515/04).

Mit dem Begriff "Kündigung" in § 628 Abs. 2 BGB sind

gemeint (BAG, 12.06.2003 - 8 AZR 341/02). Eine normale ordentliche Kündigung unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist wird daher allein keine Schadensersatzansprüche nach § 628 Abs. 2 BGB auslösen. Wobei § 628 Abs. 2 BGB nach der BAG-Rechtsprechung aber auch dann anwendbar ist, "wenn das Arbeitsverhältnis auf andere Weise als durch fristlose Kündigung beendet worden ist, sofern der andere Vertragsteil durch vertragswidriges schuldhaftes Anlass für die Beendigung gegeben hat" und das "Auflösungsverschulden den Merkmalen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB" entspricht (BAG, 22.06.1989 - 8 AZR 164/88 - hier: Kündigung zum Ende des Erziehungsurlaubs, bei der ein Anspruch aus§ 628 Abs. 2 BGB letztlich daran scheiterte, dass die Klägerin die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB für die Kündigung nicht eingehalten hatte).

Praxistipp:

Die BAG-Rechtsprechung wird in der juristischen Literatur ein wenig verwirrend dargstellt. Bei flüchtiger Lektüre könnte man meinen, auch eine provozierte ordentliche Kündigung führe zu Schadensersatzansprüchen des Kündigenden. Unterm Strich kann man jedenfalls sagen, dass eine ordentliche Kündigung allein keine Schadensersatzansprüche auslöst. In diesen Fällen kann nach den Grundsätzen der Logik ja auch kein Verfrühungsschaden eintreten. Wer ordentlich kündigt, weil der andere Vertragspartner ihn durch ein schuldhaft vertragswidriges dazu veranlasst hat, muss dafür jedenfalls einen so wichtigen Grund haben, dass er deswegen auch außerordentlich hätte kündigen können. Er hat dabei allerdings nach Kenntnis der maßgebenden Tatsachen auch noch die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten.

Die Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB kann bei jeder Vertragsbeendigung, für die der andere Vertragsteil durch ein schuldhaft vertragswidriges Verhalten Anlass gegeben hat, entstehen (BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00 - mit Hinweis auf BAG, 11.02.1981 - 7 AZR 12/79). Dabei muss jedoch dass für den Schadensersatz erforderliche Auflösungsverschulden des Vertragspartners das Gewicht eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB haben. "Nur derjenige kann Schadensersatz nach§ 628 Abs. 2 BGBfordern, der auch wirksam hätte fristlos kündigen können (BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00).

4. Rechtsfolge: Schadensersatz

Die Regelung des § 628 Abs. 2 BGB beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass derjenige, der durch sein vertragswidriges Verhalten den anderen Teil zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsvertrags herausfordert, auch den durch die Vertragsauflösung entstandenen Schaden tragen soll (BAG, 20.11.2003 - 8 AZR 608/02). Das, was an Schaden zu ersetzen ist, wird nach den §§ 249 ff. BGB bestimmt.

4.1 Grundsatz

§ 628 Abs. 2 BGB ist der für durch eine selbst gewollte Vertragsbeendigung entgangenen Erfüllungsansprüche spezialgesetzlich geregelter Fall positiver Vertragsverletzung (BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00). Das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung war bis zur großen Schuldrechtsreform gesetzlich nicht ausdrücklich normiert. Heute steht in § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB: "Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen".

§ 628 Abs. 2 BGB greift nicht, wenn beide Vertragspartner ein Recht zur außerordentlichen Kündigung haben: "Wird eine Partei durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des anderen Teils zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, so ist dieser dann nicht zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Schadens verpflichtet, wenn erselbst wegen vertragswidrigen Verhaltens der Gegenparteihätte kündigen können. Bei dieser Sachlageentfallen die wechselseitigen Schadensersatzansprücheaus vertragswidrigem Verhalten"(BAG, 12.05.1966 - 2 AZR 308/65 - Leitsatz).

Praxistipp:

Im Arbeitsleben ist es häufig so, dass sich bestimmte Situationen hochspielen und dann eine Eigendynamik entwickeln. Das führt dann bisweilen dazu, dass letztlich niemand, weder Arbeitgeber noch Arbeitgeber, an dem Bruch so ganz unschuldig ist. Wer in so einer Situation dann fristlos kündigt und vom Vertragspartner Schadensersatz verlangen will, sollte sich gründlich überlegen, ob sich der andere nicht mit gleicher Argumentation verteidigen kann. Im schlimmsten Fall kann es dann nämlich passieren, dass er mit seiner Forderung leer ausgeht.

Der Ersatz des Auflösungsschadens nach § 628 Abs. 2 BGB umfasst die Verpflichtung, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie er bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stehen würde (LAG Hamm, 29.03.2006 - 2 Sa 1571/05). Ein Mitverschulden des Geschädigten an der Entstehung des Schadens ist zu berücksichtigen (§ 254 BGB).

4.2 Verschulden

§ 628 Abs. 2 BGB verlangt vom anderen Vertragsteil das so genannte Auflösungsverschulden. Der Vertragspartner des Kündigenden muss die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verschuldet haben.

Beispiel:

Arbeitgeber A bekommt von Arbeitnehmer N1 gesteckt, dass Arbeitnehmer N2 schlecht über den Betrieb redet und dafür verantwortlich sei, dass A einen lukrativen Auftrag verloren habe. A ärgert sich dermaßen über N2, dass er ohne weitere Nachprüfung eine fristlose Kündigung ausspricht und N2 auffordert, Schadensersatz zu zahlen. Bei den zwischen A, N2 und ihren Anwälten geführten Gesprächen stellt sich heraus, dass an den Behauptungen von N1 nichts dran war. N1 wollte seinem Arbeitskollegen nur einen Denkzettel verpassen. N2 hat weder einen wichtigen Grund für die Kündigung gegeben noch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verschuldet. Er haftet deswegen auch nicht nach § 628 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz.

In § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB heißt es zur grundsätzlichen Verpflichtung, bei einer Verletzung von Vertragspflichten Schadensersatz zu zahlen, ausdrücklich: "Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat".

Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB kann nur derjenige fordern, der wirksam fristlos kündigen konnte. Aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass nicht jede geringfügige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, ausreicht, um die schwer wiegende Folge des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zu ziehen ((BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00).

4.3 Zeitliche Beschränkung des Schadens

§ 628 Abs. 2 BGB gibt keine endlosen Schadenersatzforderungen. Der Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB ist zeitlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigungsfrist beschränkt (BAG, 22.04.2004 - 8 AZR 269/03). Abzustellen ist unter anderem auf die Vergütungsansprüche, die der Kündigende bis zum Ablauf der anzusetzenden Kündigungsfrist gehabt hätte (LAG Hamm, 29.03.2006 - 2 Sa 1571/05).

Beispiel:

Arbeitnehmer N wird durch ein schuldhaft vertragswidriges Verhalten von Arbeitgeber A veranlasst, sein Arbeitsverhältnis am 25.07. außerordentlich zu kündigen. Hätte N die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten, hätte er sein Arbeitsverhältnis erst zum 30.09. beenden können. Bis zum 30.09. hätte N gegen A noch Vergütungsansprüche gehabt. N's Monatsgehalt betrug 3.200 EUR. Durch das schuldhafte vertragswidrige Verhalten von A entgeht N die restliche Vergütung für den Monat Juli und das volle Gehalt der Monate August und September. Für Oktober und die Folgemonate kann N von A auch nach § 628 Abs. 2 BGB kein Geld mehr verlangen. Sein Schadensersatzanspruch umfasst nur den Verfrühungsschaden bis zum 30.09. Wobei sich N das Arbeitslosengeld und etwaigen Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

Der Schutzzweck des § 628 Abs. 2 BGB reicht nur so weit, wie das Arbeitsverhältnis auch durch eine ordentliche Kündigung hätte enden können.

4.4 Mitumfasst: Der Bestandsschutz nach dem KSchG

Auch wenn der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB auf den sogenannten Verfrühungsschaden beschränkt ist: In Arbeitsverhältnissen, die durch das KSchG geschützt werden, gehört zum Verfrühungsschaden auch der Verlust des Bestandsschutzes und damit eine den Verlust dieses Bestandsschutzes ausgleichende angemessen Entschädigung (Abfindung) nach den §§ 9, 10 KSchG (BAG, 22.04.2004 - 8 AZR 269/03).

Beispiel:

Arbeitnehmer N ist seit fünf Jahren bei Arbeitgeber A angestellt. N wird durch ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten seitens A zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses veranlasst. N verklagt A auf Ersatz des Verfrühungsschadens und verlangt gleichzeitig von A eine Abfindung, weil er durch die von A herausgeforderte außerordentliche Kündigung seinen Bestandsschutz nach dem KSchG verloren hat. Zu Recht.

Eine Abfindung als Teil des zu ersetzenden Schadens anzusehen, entspricht dem Rechtsgedanken der Regelung in den § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Danach kann das Arbeitsgericht ein Arbeitsverhältnis nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung durch Urteil auflösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung verurteilen. Der Arbeitgeber soll bei einer außerordentlichen Eigenkündigung des Arbeitnehmers nicht dadurch besser gestellt werden, dass er anstatt selbst eine unberechtigte außerordentliche Kündigung auszusprechen und damit möglicherweise nach § 13 Abs. 1 Satz 3, §§ 9, 10 KSchG abfindungspflichtig zu werden, den Arbeitnehmer durch ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten zu einer außerordentlichen Eigenkündigung zwingt ((BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00). Wäre es anders, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, einen Mitarbeiter durch gezieltes vertragswidriges Verhalten zur außerordentlichen Eigenkündigung zu bewegen und bräuchte dabei seinerseits keine weiteren Folgen - wie die Abfindungszahlung bei einer unberechtigten Arbeitgeberkündigung - zu fürchten.

Der Anspruch aus § 628 Abs. 2 BGB sieht kein Wahlrecht vor. Ist das KSchG auf ein Arbeitsverhältnis anzuwenden, kann der Arbeitnehmer, der durch ein schuldhaft vertragswidriges Verhalten seines Arbeitgebers zu einer außerordentlichen Kündigung veranlasst worden ist,

  • sowohl den Verfrühungsschaden

  • als auch die Abfindung

beanspruchen.

4.5 Einzelne Schadenspositionen

Kündigt der Arbeitgeber wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers, können u.a. folgende Positionen ersatzfähig sein:

  • Aufwendungen für Ersatzkräfte (z.B. Reise- und Unterkunftskosten)

  • entgangener Gewinn nach § 252 BGB

  • Kosten für Zeitungsanzeigen, mit denen eine Ersatzkraft oder ein Nachfolger gesucht wird

  • Mehrkosten für Entgeltdifferenzen bei teureren Ersatzkräften

  • Mehrkosten für Überstunden anderer Arbeitnehmer

  • nutzlos gewordene Aufwendungen für den gekündigten Arbeitnehmer und seinen Arbeitsplatz

  • Vermögensschäden des Arbeitgebers wegen Verlust des Konkurrenzschutzes nach § 60 HGB

  • Vertragsstrafen und Verzugsschäden, die der Arbeitgeber tragen muss, weil er wegen der außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht pünktlich leisten oder liefern kann

In Betracht kommt ohnehin nur der so genannte Verfrühungsschaden. Sowieso-Kosten, etwa bei Zeitungsinseraten, sind nicht ersatzfähig. Kämen auf den Arbeitgeber die gleichen Kosten zu, wenn er ordentlich gekündigt hätte, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben, sind diese Ausgaben kein Schaden. Er hätte sie sowieso gehabt. Im Ergebnis ist ohnehin immer der Einzelfall maßgebend.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten sich vor allzu üppigen Schadensersatzforderungen hüten. Arbeitsrecht ist Arbeitnehmerschutzrecht. Dazu kommt, dass neben dem schädigenden Ereignis auch immer eine Kausalität von vertragswidrigem Verhalten und Schadenseintritt vorliegen muss. Das soll Arbeitgeber nun nicht von berechtigten Forderungen abhalten. Da aber die finanziellen Ressourcen der meisten Mitarbeiter eh eingeschränkt sind, wird unterm Strich auch bei einer juristisch erfolgreichen Schadensersatzklage nicht immer das gewünschte Ergebnis in Euro und Cent herauskommen. Zudem wird die Zwangsvollstreckung gegen Arbeitnehmer noch durch Pfändungsfreigrenzen begrenzt (s. dazu die §§ 850 ff. ZPO, die Anlage 1 zu § 850c ZPO und die Stichwörter Lohnpfändung - Allgemeines ff.).

Kündigt der Arbeitnehmer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers, können bei ihm unter anderem folgende Positionen ersatzfähig sein:

  • Abfindungsansprüche wegen des entzogenen sozialen Bestandsschutzes bei beendeten Arbeitsverhältnissen, auf die das KSchG anwendbar ist

  • Aufwendungen, die bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht entstanden wären (z.B. Kosten für Fahrten zu Bewerbungsgesprächen, Kosten für Zeitungsinserate zur Stellensuche; Kosten für einen notwendigen Umzug)

  • entgangene Nebenleistungen (z.B. die Nutzung eines Firmen-Pkws für private Zwecke)

  • Entgeltansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist (einschließlich Mehrarbeitsvergütung, Provisionen und Sonderzuwendungen

Auch bei Arbeitnehmern ist nur der sogenannte Verfrühungsschaden zu ersetzen. Auch hier muss eine Kausalität zwischen dem Schaden und dem vertragswidrigen Verhalten vorliegen. Zudem hat sich der Arbeitnehmer Ersparnisse anrechnen zu lassen. Fährt er beispielsweise nicht mehr jeden Morgen von der Wohnung zur Arbeit und jeden Abend von der Arbeit wieder nach Hause zurück, fallen für ihn insoweit keine Fahrtkosten mehr an. Dieser Vorteil ist auszugleichen. Findet der Arbeitnehmer eine neue Arbeitsstelle, ist der in dieser Beschäftigung erzielte Verdienst anzurechnen. Unter Umständen besteht dann nur noch ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Vergütungsdifferenz.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigung - außerordentliche/Schadensersatz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Abmahnung - 1

Auch ein Arbeitnehmer ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, seinen pflichtwidrig handelnden Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zunächst abzumahnen. Der Arbeitnehmer muss die vom Arbeitgeber begangene Pflichtverletzung - hier: erheblicher Verzug mit der Entgeltzahlung - konkret beanstanden und deutlich machen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem vertragskonformen Verhalten zurückkehrt. Solange vom Vertragspartner eine Änderung seines vertragswidrigen Verhaltens erwartet werden kann, ist eine Kündigung regelmäßig nicht erforderlich (BAG, 17.01.2002 - 2 AZR 494/00 - mit dem Hinweis, dass ein erst später bekannt gewordener Sachverhalt keine außerordentliche Kündigung mehr rechtfertigen kann).

5.2 Abmahnung - 2

"Gerät der Arbeitgeber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in erheblichem Umfang (hier drei Monate) mit der Zahlung der fälligen Löhne in Rückstand, kann darin ein Auflösungsverschulden mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes gemäß § 628 Abs. 2 BGB liegen. Eine vorherige Abmahnung ist entbehrlich, wenn sie wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfolgversprechend gewesen wäre. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzgeld gemäß § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III (a.F. = §§ 165 ff. SGB III n.F.) entlastet den Arbeitgeber nicht" (LAG Hamm, 29.03.2006 - 2 Sa 1571/05).

5.3 Anspruchskonkurrenz

§ 628 Abs. 2 BGB ist die Spezialnorm, wenn es um materielle Schadensersatzansprüche wegen Auflösungsverschuldens infolge einer nicht ordnungsgemäßen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geht. Andere Anspruchsgrundlagen - positive Vertragsverletzung, unerlaubte Handlung - treten hinter § 628 Abs. 2 BGB zurück. Das Gleiche gilt für auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte materielle Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (BAG, 22.04.2004 - 8 AZR 269/03 - mit dem Hinweis, dass eine immaterielle Entschädigung nicht an § 628 Abs. 2 BGB scheitern wird).

5.4 Auflösungsverschulden - 1

Als Folge einer außerordentlichen Kündigung drohen nach § 628 BGB Schadensersatzansprüche. So wird beispielsweise der Arbeitgeber regresspflichtig, wenn er die Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten, das so genannte Auflösungsverschulden, veranlasst hat. Der Schadensersatzanspruch ist dabei zeitlich begrenzt auf den dem kündigenden Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven ordentlichen Kündigung entstehenden Vergütungsausfall(BAG, 26.07.2001 - 8 AZR 739/00; mit dem Hinweis, dass zum Vergütungsausfall auch eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung i.S.d. §§ 9, 10 KSchG hinzukommen kann).

5.5 Auflösungsverschulden - 2

Der Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB setzt ein Auflösungsverschulden voraus. Dieses Auflösungsverschulden muss die Schwere eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB haben. Auf die Form der Vertragsbeendigung kommt es daher nicht an (BAG, 08.08.2002 - 8 AZR 574/01; mit dem Hinweis, dass § 628 BGB Abs. 2 BGB auch für freie Dienstverhältnisse gilt).

5.6 Auflösungsverschulden - 3

Das Auflösungsverschulden muss die Merkmale eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB erfüllen. Das gilt auch dann, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag einer der Arbeitsvertragsparteien über § 9 KSchG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG erfolgt. Auch in diesem Fall ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch das Auflösungsverschulden des anderen Vertragsteils veranlasst (BAG, 12.06.2003 - 8 AZR 341/02).

5.7 Bestandsschutz

Der Entschädigungsanspruch für den Verlust von Bestandsschutz setzt neben der Anwendbarkeit des KSchG auch voraus, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung gar nicht selbst hätte kündigen können (BAG, 26.07.2007 - 8 AZR 796/06).

5.8 Insolvenzeröffnung

Kündigt der Insolvenzverwalter mit der 3-monatigen Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO, kann der Arbeitnehmer wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadensersatz verlangen (§ 113 Satz 3 InsO). Die Insolvenzeröffnung ist allerdings kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Hier müsste schon ein Verhalten der Insolvenzschuldnerin dargelegt werden, aus dem sich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergeben könnte (BAG, 25.04.2007 - 6 AZR 622/06 - mit Hinweisen zu den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs aus § 628 Abs. 2 BGB in Ziffer IV.1. der Entscheidungsgründe).

5.9 Kausalität

Der Kündigende muss bei einem Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB nicht nur beweisen, dass er ein Recht zur außerordentlichen Kündigung hatte. Er muss auch beweisen, dass der objektiv vorliegende Kündigungsgrund für seine Kündigung kausal gewesen ist. So scheidet ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB aus, wenn der Kündigende erst nach seiner Kündigung erfährt, dass sich sein Vertragspartner im Kündigungszeitpunkt objektiv vertragswidrig verhalten und damit einen wichtigen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hat (LAG Köln, 21.07.2006 - 4 Sa 574/06).

5.10 Ordentliche Kündigung

Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht außerordentlich, sondern ordentlich gekündigt hat. Der Anlass ist entscheidend, nicht die Form der Vertragsbeendigung. Der auf Schadensersatz in Anspruch genommene Vertragspartner muss die Auflösung des Arbeitsverhältnisses allerdings durch ein schuldhaft vertragswidriges verursacht haben und dieses Auflösungsverschulden wiederum muss die Voraussetzungen eines wichtigen Grunds i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB erfüllen (BAG, 11.12.2001 - 3 AZR 334/00).

5.11 Zwei-Wochen-Frist

Der Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB setzt voraus, das die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Das Recht, eine außerordentliche Kündigung auszusprechen, ist verwirkt, wenn die gesetzliche Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt wird. In diesem Fall kann das pflichtwidrige Verhalten nicht mehr zum Anlass einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses genommen werden (BAG, 20.11.2003 - 8 AZR 608/02).