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Kündigung - außerordentliche: Allgemeines

Inhaltsübersicht

  1. 1.
  2. 2.
  3. 3.
  4. 4.
  5. 5.
  6. 6.
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  10. 10.

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis. Die Vertragspartner sind in diesem Dauerschuldverhältnis trotzdem nicht auf ewig gebunden. Das schnelle Ende kann jederzeit über eine außerordentliche Kündigung kommen. Dafür verlangt § 626 Abs. 1 BGB einen wichtigen Grund: Es müssen Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Dabei ist zu beachten, dass eine außerordentliche Kündigung immer das schärfste Mittel ist, mit dem der Kündigungsberechtigte auf eine Fehlentwicklung reagieren kann. Solange mildere Maßnahmen möglich sind, ist eine außerordentliche Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ausgeschlossen.

2. Abgrenzung und Begriff

Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben grundsätzlich zwei Möglichkeiten, ihr Arbeitsverhältnis mit einer Beendigungskündigung abzubrechen. Sie können

  1. mit Einhaltung einer Kündigungsfrist oder

  2. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist

kündigen.

Der erste Fall ist die ordentliche Kündigung, der zweite die außerordentliche Kündigung.

Es gibt Beschäftigungsverhältnisse, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist. Hier lässt die Rechtsprechung dann eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist zu. Diese notwendige Auslauffrist entspricht der sonst bei vergleichbaren Arbeitnehmern ohne tariflichen Kündigungsschutz einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Unkündbarkeit und Kündigung - ordentliche: Ausschluss).

Der Begriff außerordentliche Kündigung ist gesetzlich nicht festgelegt. Zur besseren Abgrenzung bieten sich folgende Kurzformeln an:

  • Die ordentliche Kündigung ist die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung einer gesetzlich oder kollektiv- oder individualvertraglich vorgegebenen Frist.

  • Die außerordentliche Kündigung ist die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer gesetzlichen oder kollektiv- oder individualvertraglich vorgegebenen Frist wegen eines wichtigen Grunds im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB, der die Einhaltung von Kündigungsfristen oder das Abwarten eines vereinbarten Vertragsendes unzumutbar macht.

Wegen der weiteren Einzelheiten zur Abgrenzungsproblematik wird auf die Stichwörter Kündigung - außerordentliche: Abgrenzung und Kündigung - ordentliche: Abgrenzung verwiesen.

3. Der Kündigungsberechtigte

Kündigender im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB kann

  • sowohl der Arbeitgeber

  • als auch der Arbeitnehmer

sein. Kündigungsberechtigt ist, wer das ganz konkret betroffene Arbeitsverhältnis durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung beenden kann. Wer Arbeitnehmer ist, lässt sich leicht feststellen. Wer auf Seiten des Arbeitgebers kündigungsberechtigt ist, ist häufig nicht so einfach zu ermitteln. Kündigungsberechtigt muss nicht immer der Arbeitgeber in Person sein. Kündigungsberechtigt können zum Beispiel auch

  • ein Betriebsleiter,

  • der Geschäftsführer einer GmbH oder

  • der Personalleiter

oder eine andere natürliche Person sein, die dazu vom Arbeitgeber bevollmächtigt worden ist.

Da § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB darauf abstellt, dass der Kündigungsberechtigte "von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt" haben muss, taucht häufig die Frage auf, ob sich der Arbeitgeber oder Kündigungsberechtigte die Kenntnis Dritter von den Kündigungstatsachen zurechnen lassen muss. Grundsätzlich braucht er das nicht. Nur dann, wenn ein Nicht-Kündigungsberechtigter im Betrieb eine herausgehobene Stellung hat, die nach den Umständen erwarten lässt, dass er den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt informieren wird, ist eine Zurechnung angesagt (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Kündigungsberechtigter). In diesem Fall stellt man dann nicht auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten, sondern die des Dritten ab. Der Kündigungsberechtigte hat seinen Betrieb so zu organisieren, dass kündigungsrelevante Tatsachen an ihn weitergegeben werden.

Kündigt der Arbeitnehmer, muss er dafür ebenfalls einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB haben. Typische Fälle einer außerordentlichen Arbeitnehmerkündigung sind unter anderem:

  • Verstöße des Arbeitgebers gegen zwingende Arbeitsschutzbestimmungen,

  • Verletzung der Beschäftigungspflicht, wenn der Arbeitnehmer nur vertragswidrige minderwertige Tätigkeiten übertragen bekommt,

  • Mobbing durch Vorgesetzte und Mitarbeiter und

  • erhebliche Vergütungsrückstände, die auf Seiten des Arbeitnehmers zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen.

Auch für die außerordentliche Arbeitnehmerkündigung gilt: die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss ihm wegen des festgestellten Sachverhalts unzumutbar sein. Auch er muss seinen Arbeitgeber in der Regel vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abmahnen (mehr dazu im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Arbeitnehmer).

4. Der wichtige Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB

Der wichtige Grund, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, muss so ein Gewicht haben, dass

  • dem Kündigungsberechtigten

  • wegen der vorgefundenen Tatsachen

  • unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und

  • unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

  • die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

    • bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder

    • bis zur vereinbarten Beendigung

  • unzumutbar ist.

Die außerordentliche Kündigung ist kein Denkzettel für ein vertragswidriges Verhalten. Es gibt auch keine Tatsachen, die nach einem Konditionalschema stets eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Die außerordentliche Kündigung soll den Kündigungsberechtigten vor zukünftigen Störungen bewahren. Es gilt das Prognoseprinzip. Mehr zum wichtigen Grund und seinen Voraussetzungen steht im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Einzelfall-ABC.

5. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB

Die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen (§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Beispiel:

Arbeitnehmer N nimmt am 03.02. Geld aus der Ladenkasse. Arbeitgeber A bekommt am 19.02. von einem Arbeitskollegen des N den Hinweis, dass N in die Kasse gegriffen hat. A bittet N um ein Gespräch, um den Verdacht aufzuklären. Dieses Gespräch findet am 03.03. statt. N gibt zu, dass er 300 EUR an sich genommen hat, um damit private Spielschulden zu begleichen. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt in diesem Fall weder am Tag der Tat noch am Tag der erstmaligen Kenntnisnahme vom Vorfall. A konnte erst am 03.03. eine abschließende Beurteilung darüber abgegeben, ob der gegen N bestehende Tatverdacht hinreichend dicht ist. Die Zwei-Wochen-Frist beginnt damit erst in dem Zeitpunkt, in dem A von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen verlässliche Kenntnis erlangt. Das war der 03.03. Und da dieser Tag wegen § 187 Abs. 1 BGB bei der Fristberechnung selbst nicht mitzählt, endet die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB am 17.03. Bis dahin muss A wegen des Diebstahls vom 03.02. eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen haben.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB läuft so lange nicht, wie der Kündigungsberechtigte zur Aufklärung des Sachverhalts noch nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinende Maßnahmen durchführt. Er muss vor Ausspruch der Kündigung hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und den erforderlichen Beweismitteln haben. Auf der anderen Seite darf der Kündigungsberechtigte die Ermittlungen nicht unnötig in die Länge ziehen. Weitere Ermittlungen sind überflüssig, wenn der Sachverhalt hinreichend geklärt ist oder der Arbeitnehmer ein Geständnis abgelegt hat (BAG, 05.12.2002 - 2 AZR 478/01).

In mitbestimmten Betrieben ist vor jeder Kündigung die Anhörung des Betriebsrats notwendig (§ 102 BetrVG). Die Anhörung muss innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats vorgenommene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG - zu den Einzelheiten: Kündigung - außerordentliche: Mitbestimmung).

Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt auch für die außerordentliche Kündigung Schwerbehinderter. Bei ihnen ist regelmäßig die Zustimmung des Integrationsamts erforderlich. Das behördliche Zustimmungsverfahren ist nicht immer in zwei Wochen beendet. Deswegen besteht hier die Besonderheit, dass das Zeitfenster von § 91 Abs. 5 SGB IX etwas erweitert wird: "Die Kündigung kann auch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird".

Wegen der weiteren Einzelheiten zur Ausschlussfrist wird auf das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Ausschlussfrist verwiesen. Die Besonderheiten der außerordentlichen Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer werden zudem im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Schwerbeh. Menschen angesprochen.

Ein Arbeitgeber erfährt oft erst im laufenden Kündigungsschutzprozess von weiteren Tatsachen, mit denen er seine bereits ausgesprochene Kündigung - oder eine neue - rechtfertigen könnte. Das Nachschieben von Kündigungsgründen ist für ihn kein Problem, wenn diese Gründe im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorgelegen haben, ihm nur subjektiv unbekannt geblieben sind. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB spielt beim Nachschieben keine Rolle (BAG, 04.06.1997 - 2 AZR 362/96). Ist ein Betriebsrat zu beteiligen, ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen nur zulässig, wenn diese Gründe Gegenstand einer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG waren. Entweder muss der Arbeitgeber sie gleich bei der ersten Anhörung der Arbeitnehmervertretung mitteilen oder im laufenden Kündigungsschutzverfahren die Anhörung nachholen (mehr dazu im Stichwort Kündigung - außerordentliche: nachgeschobene Gründe).

6. Form der außerordentlichen Kündigung

§ 623 Halbs. 1 BGB sieht für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen Schriftform vor. Die Kündigungserklärung muss vom Kündigenden "eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden" (§ 126 Abs. 1 BGB). Auch wenn es mit einer außerordentlichen Kündigung noch so eilig ist und die Zeit im Nacken sitzt: "die elektronische Form ist ausgeschlossen" (§ 623 Halbs. 2 BGB).

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte Arbeitnehmer N wegen einer schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung außerordentlich kündigen. Er hat N zuvor mehrfach einschlägig abgemahnt, die Fälle sind eindeutig und lassen sich in einem späteren Kündigungsschutzprozess auch beweisen. A hat allerdings ein Problem: N hat vier unterhaltsberechtigte Kinder und der Jobverlust würde ihn in eine lange Arbeitslosigkeit führen. A plagt sein soziales Gewissen. Er ist hin- und her gerissen, kann sich zu keiner Entscheidung durchringen. Der letzte Tag für die Kündigung ist der 06.11. Am Abend des 06.11. entschließt sich A schweren Herzens doch noch dazu, N's Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden. Da er zu diesem Zeitpunkt keine schriftliche Kündigung mehr zugestellt bekommt, schickt A dem N per E-Mail eine Kündigungserklärung auf den PC und zusätzlich per SMS eine aufs Handy. Das reicht nicht. § 623 Halbs. 2 BGB schließt die elektronische Form für eine außerordentliche Kündigung aus.

Der Kündigende braucht den Grund, der ihn zur außerordentlichen Kündigung veranlasst hat, nicht in das Kündigungsschreiben aufzunehmen. § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB verpflichtet den Kündigenden allerdings, "dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich" mitzuteilen. Die schriftliche Mitteilung des Kündigungsgrunds ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung der außerordentlichen Kündigung. Sie soll den Kündigungsempfänger lediglich in die Lage versetzen, die Erfolgsaussichten eventueller Maßnahmen gegen die Kündigung prüfen zu können. So muss der außerordentlich gekündigte Arbeitnehmer zum Beispiel wissen, ob sich eine Kündigungsschutzklage lohnt.

Praxistipp:

Der Arbeitgeber sollte bei Mitteilung des Kündigungsgrunds vorsichtig sein. Er wird später in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren an diesem Kündigungsgrund gemessen. Ist der mitgeteilte Kündigungsgrund überhaupt nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, schießt der Arbeitgeber mit seiner Angabe - bildlich gesprochen - ein Selbsttor. Er gibt dem gekündigten Arbeitnehmer damit schwarz auf weiß genau die Argumente in die Hand, die der für seine erfolgreiche Kündigungsschutzklage braucht. Von daher ist es sinnvoll, sich bei einer außerordentlichen Kündigung von Anfang an juristisch beraten und begleiten zu lassen.

Teilt der außerordentlich Kündigende die Kündigungsgründe mit, müssen seine Angaben

  • wahr und

  • vollständig

sein. Wird der Kündigungsgrund nicht rechtzeitig mitgeteilt, kann das Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nach sich ziehen (zu den Einzelheiten: Kündigung - außerordentliche: Form).

7. Interessenabwägung und Ultima-Ratio-Prinzip

§ 626 Abs. 1 BGB verlangt eine "Abwägung der Interessen beider Vertragsteile". Liegt bei einer Arbeitgeberkündigung ein an sich für die außerordentliche Kündigung geeigneter wichtiger Grund vor, kann das Arbeitsverhältnis trotzdem nur wirksam beendet werden, wenn bei einer umfassenden Interessenabwägung

  • das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers

  • das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers

überwiegt. Bei der Zumutbarkeitsprüfung stellt § 626 Abs. 1 BGB auf die Umstände des Einzelfalls ab. Das Recht der außerordentlichen Kündigung ist nicht vom Sanktions- oder Bestrafungsprinzip geprägt, sondern vom Prognoseprinzip. Die außerordentliche Kündigung soll dazu dienen, zukünftige Vertragsstörungen zu verhindern. Abwägungskriterien sind unter anderem

  • die lange Dauer der Ablauf- oder Kündigungsfrist,

  • das Alter des Arbeitnehmers,

  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit und

  • die bisherigen Störungen des Arbeitsverhältnisses.

Ein weit gefächerter Kriterienkatalog und weitere Informationen zur Interessenabwägung sind im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Interessenabwägung hinterlegt. Die Gewichtung der Umstände des Einzelfalls kann von Fall zu Fall unterschiedlich sind. Besonderes Gewicht kommen der Dauer des Arbeitsverhältnisses und seinem beanstandungsfreien Bestand zu. Es gibt kein Erfolgsrezept für eine Interessenabwägung. Letzten Endes entscheidet ein Arbeitsrichter darüber, ob sie ausreichend war oder nicht.

Die außerordentliche Kündigung ist das Schlimmste, was dem anderen Vertragspartner passieren kann. Das Arbeitsverhältnis wird von heute auf morgen beendet. Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist das schärfste Mittel immer nur dann zulässig, wenn es kein milderes Mittel gibt. Das ist Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der auch - und gerade - das Kündigungsrecht beherrscht. Ein Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung aussprechen möchte, muss vorher unbedingt prüfen, ob nicht ein milderes Mittel in Betracht kommt. Mildere Mittel sind unter anderem:

  • Abmahnung

  • Änderungskündigung

  • ordentliche Kündigung

  • Umsetzung

  • Versetzung

  • Warten auf Befristungsablauf

Wird das mildere Mittel erfolglos bleiben oder ist es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, darf er gleich außerordentlich kündigen.

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt fest, dass Buchhalter B ihn um eine hohe fünfstellige Euro-Summe betrogen hat. B hat in großem Stil Luftbuchungen gemacht und Geld auf sein eigenes Konto fließen lassen. Damit ist das Vertrauensverhältnis zwischen A und B nachhaltig zerstört. A kann nicht darauf verwiesen werden, den B nun erst abzumahnen oder vielleicht "nur" ordentlich zu kündigen. Bei dieser gravierenden Pflichtverletzung ist A berechtigt, das schärfste Mittel sofort einzusetzen.

Auch für den Einsatz des mildesten Mittels gibt es keine verbindliche Handlungsanleitung. Wie bei der Interessenabwägung kommt es auch hier auf die Umstände des Einzelfalls an. Der Arbeitgeber muss seine Entscheidung nach einer dreistufigen Prüfung treffen:

  • 1. Schritt: Prüfung der Frage, ob eine Kündigung dazu geeignet ist, die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses wieder zu beseitigen.

  • 2. Schritt: Prüfung der Frage, ob eine Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip als geringst möglicher Eingriff überhaupt erforderlich ist.

  • 3. Schritt: Prüfung der Frage, ob eine Kündigung in angemessenem Verhältnis zur eingetretenen Störung des Arbeitsverhältnisses steht.

Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers mit gleichzeitiger Freistellung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist kein milderes Mittel im Sinn des Ultima-Ratio-Prinzips (BAG, 11.03.1999 - 2 AZR 507/98). Eingehende Erläuterungen und Beispielfälle zur Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips bei außerordentlichen Kündigungen enthält das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Ultima Ratio.

8. Rückwirkung, Rücknahme, Schadensersatz, Teilvergütung und Verzicht

Viele Arbeitgeber glauben, sie müssten rückwirkend kündigen, wenn sie ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten festgestellt haben.

Beispiel:

Arbeitgeber bekommt am 19.08. davon Kenntnis, dass Arbeitnehmer N am 03.08. die Bremsschläuche des Pkws seines Arbeitskollegen K durchtrennt hat und K auf dem Heimweg schwer verunglückt ist. A kündigt das Arbeitsverhältnis von N mit dem Satz "Sehr geehrter Herr N., aufgrund des mir heute bekannt gewordenen Vorfalls kündige ich Ihr Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung rückwirkend ab dem 03.08.". Das geht nicht.

Eine Kündigung wird erst mit ihrem Zugang wirksam. Eine rückwirkende Kündigung ist daher ausgeschlossen.

Genauso wie eine rückwirkende Kündigung ist auch die - einseitige - Rücknahme einer außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen.

Beispiel:

Arbeitgeber A spricht gegenüber Arbeitnehmer N eine außerordentliche Kündigung aus. Im Nachhinein merkt A, dass seine Kündigung vor dem Arbeitsgericht wohl keinen Bestand haben wird. Er teilt N daher mit, dass er die Kündigung zurücknehme. N erhebt trotzdem eine Kündigungsschutzklage. Zu Recht - denn A kann die einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht einseitig wieder zurücknehmen.

Was die Parteien allerdings können, wenn beide damit einverstanden sind: Sie können sich darauf einigen, dass die Kündigung gegenstandslos ist und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortgesetzt wird.

Wird die außerordentliche Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten des anderen Teils veranlasst, ist der andere Teil zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet (§ 628 Abs. 2 BGB). Zum ersatzfähigen Schaden gehören auf Arbeitgeberseite beispielsweise Aufwendungen für Ersatzkräfte und entgangener Gewinn, auf Arbeitnehmerseite unter anderem Aufwendungen, die bei Einhaltung der Kündigungsfrist nicht entstanden wären, und Vergütungsansprüche für die Zeit von der außerordentlichen Kündigung bis zu dem Zeitpunkt, wo das Arbeitsverhältnis ordentlich beendet worden wäre (s. dazu das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Schadensersatz).

Wird das Arbeitsverhältnis nach Aufnahme der Tätigkeit auf Grund des § 626 BGB gekündigt, kann der Arbeitnehmer einen seiner bisherigen Leistung entsprechenden Teil der Vergütung verlangen (§ 628 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Höhe der Teilvergütung ergibt sich aus dem Geld- und Zeitfaktor der üblichen Entgeltabrechnung. Weitere Informationen zu diesem Punkt sind im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Teilvergütung hinterlegt.

Niemand ist verpflichtet, wegen eines Sachverhalts gleich außerordentlich zu kündigen. Jeder kann dem anderen verzeihen oder sogar auf das Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichten. Der Verzicht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Er kann

  • schriftlich oder

  • mündlich,

  • ausdrücklich oder

  • schlüssig

erfolgen. So ist beispielsweise eine Abmahnung in der Regel als schlüssiger Verzicht auf das Recht zur außerordentlichen Kündigung anzusehen (BAG, 06.03.2003 - 2 AZR 128/02). Mit dem Verzicht macht der Arbeitgeber deutlich, dass er das Arbeitsverhältnis nicht von heute auf morgen beenden, sondern fortsetzen will - wenn auch nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem es durch Fristablauf oder unter Einhaltung der Frist für eine ordentlichen Kündigung endet. Die unterschiedlichen Verzichtstatbestände werden mit Beispielfällen im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Verzicht erläutert.

9. Prozessuales

Wer als Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausspricht, muss damit rechnen, dass sein Arbeitnehmer deswegen eine Kündigungsschutzklage erhebt. Die Klagefrist beträgt 3 Wochen ab Zugang der Kündigungserklärung (§§ 4 Satz 1, 5 bis 7 KSchG, 13 Abs. 1 KSchG). Sie gilt auch für Fälle, in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist.

Beispiele:

  • 1. Arbeitnehmer N1 arbeitet seit dem 04.10. für Arbeitgeber A1. Der stellt am 23.11. fest, dass N1 wiederholt Zigarettenstangen aus dem Lager entwendet hat. Das KSchG findet auf das Beschäftigungsverhältnis von N1 noch keine Anwendung, weil er noch nicht länger als sechs Monate ununterbrochen für A1 tätig ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Trotzdem muss N1 die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einhalten, wenn er sich gegen die Kündigung wehren will.

  • 2. Arbeitnehmer N2 arbeitet bei Arbeitgeber A2. Im Betrieb des A2 sind weniger als 10 Arbeitnehmer im Sinn des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG tätig. Das KSchG findet damit auf den Betrieb des A2 keine Anwendung. Spricht A2 gegenüber N2 eine außerordentliche Kündigung aus, muss sich auch N2 innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG gegen diese Kündigung wehren. Tut er das nicht, gilt die fristlose Kündigung über § 13 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 7 KSchG als von Anfang an wirksam.

Jeder Kündigende, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sollte sich im Vorfeld juristisch beraten lassen. Nur eine vernünftige Kündigungs- und Prozessvorbereitung verspricht Erfolg im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Mehr zum Thema Kündigungsschutzprozess steht im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Prozessuales.

Ein entscheidendes Kriterium bei der prozessualen Durchsetzung einer erfolgreichen außerordentlichen Kündigung ist die Darlegungs- und Beweislast. § 626 Abs. 1 BGB stellt dafür keine besonderen Regeln auf. Insoweit gilt zunächst der allgemeine zivilprozessuale Grundsatz, dass derjenige die Darlegungs- und Beweislast trägt, der sich auf eine für sich positive Tatsache beruft.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat seine Kollegin K wiederholt sexuell belästigt und ist dabei in drei Fällen sogar handgreiflich geworden. Wenn Arbeitgeber A das Beschäftigungsverhältnis des N wegen der wiederholten sexuellen Belästigungen der K außerordentlich kündigen will, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsache "sexuelle Belästigungen".

Bei einer außerordentlichen Kündigung trägt der Kündigende die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des wichtigen Grunds. Er muss die Tatsachen darlegen und beweisen, aufgrund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Behauptet der Gekündigte einen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund für sein Verhalten, muss der Kündigende Tatsachen darlegen und beweisen, die den behaupteten Entschuldigungs- und Rechtfertigungsgrund ausschließen. Sie gehören zum wichtigen Grund.

Beispiel:

Arbeitnehmer N bekommt nach zwei einschlägigen Abmahnungen die außerordentliche Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens am 19.07. N behauptet, er habe am 19.07. in Abstimmung mit seinem Vorgesetzten seinen freien Tag genommen und hätte am 19.07. gar nicht arbeiten müssen. Nun ist es nach der Darlegungs- und Beweislastverteilung für außerordentliche Kündigungen nicht Aufgabe des N, seinen freien Tag unter Beweis zu stellen. Arbeitgeber A muss darlegen und beweisen, dass N am 19.07. zur Arbeit verpflichtet gewesen ist und nicht seinen freien Tag in Abstimmung mit seinem Vorgesetzten genommen hat.

Der Kündigende trägt auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten hat. Weitere Einzelheiten zur Darlegungs- und Beweislast sind im Stichwort Kündigung - außerordentliche: Beweislast hinterlegt.

10. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema außerordentliche Kündigung - Allgemeines in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

10.1 Abfallbeauftragter

Wurde ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber zum Beauftragten für Abfall bestellt, ist die ordentliche Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses wegen des besonderen Kündigungsschutzes in § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG unzulässig. Das Arbeitsverhältnis des Abfallbeauftragten kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dabei setzt der Sonderkündigungsschutz allerdings eine wirksame Bestellung des Mitarbeiters als Abfallbeauftragten voraus (BAG, 26.03.2009 - 2 AZR 633/07).

10.2 AGG-Verstoß

Tritt ein Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst aus der Kirche aus und erklärt der Arbeitgeber deswegen eine außerordentliche Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers, ist diese Kündigung eine "unmittelbare Benachteiligung ... wegen der Religion i.S.d. § 3 Abs. 1 AGG." Wäre der Mitarbeiten nämlich Kirchenmitglied geblieben, hätte sein Arbeitgeber keine Kündigung ausgesprochen. Insoweit knüpft die Benachteiligung unmittelbar an das AGG-Merkmal "Religion" aus § 1 AGG an. Aber: Die Kündigung ist nach § 9 Abs. 1 und Abs. 2 AGG gerechtfertigt: "Nach § 9 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder die ihnen zugeordneten Einrichtungen zulässig, wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Nach § 9 Abs. 2 AGG berührt das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften oder der ihnen zugeordneten Einrichtungen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können" (BAG, 25.04.2013 - 2 AZR 579/12).

10.3 Arbeitnehmerkündigung

Will ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen, braucht er dafür - wie der Arbeitgeber - ebenfalls einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Für diesen wichtigen Grund gelten die gleichen Maßstäbe wie für die Arbeitgeberkündigung (s. dazu BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 894/07). Zunächst muss der Sachverhalt - ohne Berücksichtigung seiner besonderen Umstände - an sich geeignet sein, die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu tragen. Dann muss geprüft werden, ob dem außerordentlich kündigenden Arbeitnehmer die "Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht" (BAG, 22.03.2018 - 8 AZR 190/17 - mit Hinweis auf BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16; BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16; BAG, 17.03.2016 - 2 AZR 110/15 - und BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - und Bejahung des wichtigen Grundes für eine Erkrankung, die ihre Ursache in einem Arbeitsplatzkonflikt hat).

10.4 Auslauffrist

Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt in Betracht, wenn ein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade darin zu sehen ist, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter gerade wegen eines tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung notfalls noch bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm gerade das unzumutbar ist (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05).

10.5 Betriebsbedingte Kündigung

Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung kommt nur in ganz engen Grenzen in Betracht (s. dazu BAG, 24.01.2013 - 2 AZR 453/11). "Der Arbeitgeber ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. In diesem Fall hat der Arbeitgeber zwingend eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ... [es folgt ein Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 - und BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 372/13]. Den materiell-rechtlichen Voraussetzungen entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum 'wichtigen Grund'" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 650/14 - mit Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 - und BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 379/12).

10.6 Betriebsratsmitglied

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist nach § 15 KSchG nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Nach § 15 KSchG ist gegenüber dem geschützten Personenkreis auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist unzulässig. Sie würde in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslauf des Sonderkündigungsschutzes zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung führen, die im Ergebnis der - eigentlich ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkäme. Damit wäre der unkündbare Betriebsrat in diesen Fällen dem kündbaren Arbeitnehmer gleichgestellt (BAG, 17.01.2008 - 2 AZR 821/06).

10.7 Betriebsübergang

Hat ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGBwidersprochen, muss der Arbeitgeber trotzdem vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sämtliche zumutbaren die Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausgeschöpft haben (BAG, 29.03.2007 - 8 AZR 538/06).

10.8 Beweisverwertungsverbot

Arbeitgeber sind häufig von Beweismitteln abhängig, wenn es darum geht, zu ihren Lasten begangene Vermögensdelikte nachzuweisen. Bei der rechtlichen Zulässigkeit eines Beweismittels kommt es darauf an, ob dieses Beweismittel in rechtlich einwandfreier Form erlangt worden ist. Öffnet beispielsweise der Geschäftsleiter eines Cash & Carry-Marktes in Gegenwart eines Mitglieds des Betriebsrats den verschlossenen Spind eines in Verdacht geratenen Arbeitnehmers, kann das im späteren Kündigungsschutzprozess Probleme geben: "Der prozessualen Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer in Abwesenheit ohne Einwilligung des Arbeitnehmers durchgeführten Kontrolle von dessen Schrank erlangt hat, kann schon die Heimlichkeit der Durchsuchung entgegenstehen" (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 Leitsatz 1. - mit dem Ergebnis, dass hier ein Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu bejahen ist).

10.9 Eigenkündigung

Kündigt ein Mitarbeiter außerordentlich, muss er für seine fristlose Kündigung - wie der Arbeitgeber im umgekehrten Fall - auch einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB haben. Wichtiger Grund könnte beispielsweise die Tatsache sein, dass der Arbeitgeber mit Gehaltszahlungen in Rückstand ist und der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber deswegen bereits abgemahnt hat. Nimmt der Arbeitgeber eine unwirksame außerordentliche Kündigung seines Mitarbeiters hin, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf die Unwirksamkeit seiner eigenen Kündigung berufen, das verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 894/07).

10.10 Eigenmächtige Urlaubsnahme

"Eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts kommt nur dann in Betracht, wenn in der Kündigungsfrist zu erwarten ist, dass sich der Sachverhalt wiederholt und betriebliche Störungen auftreten" (LAG Niedersachsen, 29.09.2006 - 16 Sa 490/06 - Leitsatz).

10.11 Ersatz von Detektivkosten

Das prozessuale Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO hat nicht den Zweck, über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu entscheiden. Eine materiell-rechtliche Erstattungspflicht, etwa als Folge einer unerlaubten Handlung, ist ein andersartiger, eigene Rechtsfolgen mit sich bringender Streitgegenstand. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 ZPO erstreckt sich zwar auch auf vor Beginn des Rechtsstreits gemachte Vorbereitungskosten, die allerdings eine unmittelbare Beziehung zu dem konkrete bevorstehenden Rechtsstreit haben müssen und seiner Vorbereitung dienen. Zu ersetzende Detektivkosten müssen also bei der Vorbereitung des Prozesses entstanden sein (BAG, 28.05.2009 - 8 AZR 226/08 - hier verneint, weil der Einsatz des Detektivs nicht zur Vorbereitung des konkreten Kündigungsschutzprozesses erfolgte).

10.12 Freistellung und Urlaubserteilung

Wenn der Arbeitgeber seinen außerordentlich gekündigten Mitarbeiter für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung "für die Dauer der Kündigungsfrist der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung" freistellt und der Arbeitnehmer dann eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erhebt, steht "in dem Zeitraum, in dem der Urlaub erfüllt werden soll, regelmäßig nicht rechtskräftig fest, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist." Die Erteilung bezahlten Erholungsurlaubs setzt voraus, dass für die Zeit, in der Urlaub gewährt werden soll, eine Arbeitspflicht besteht. Eine Arbeitspflicht besteht bei einer hilfsweise ausgesprochenen ordenlichen Kündigung jedoch bloß dann, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Mit Zugang einer in der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung enthaltenen bedingten Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist für den Arbeitnehmer überhaupt nicht klar, ob er noch eine Arbeitspflicht hat oder nicht. Daher: "Ein Arbeitgeber gewährt durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt" (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13 Leitsatz).

10.13 "Hilfweise ordentlich"

Viele außerordentliche Kündigungen werden mit dem Zusatz "hilfsweise ordentlich zum >Datum>" ausgesprochen. Nun ist eine Kündigung zwar ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft, die Verwendung dieses Zusatzes stellt aber keine zur Unwirksamkeit einer Kündigung führende Bedingung auf. Auch ist der unbedingte Wille des Arbeitgebers erkennbar, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen. Er bringt mit "hilfsweise" oder "vorsorglich" bloß zum Ausdruck, dass er vorrangig auf einen anderen Beendigungstatbestand (nämlich die außerordentliche Kündigung) setzt - auf dessen Rechtswirkung er eben nicht verzichten will. "Die 'hilfsweise' oder 'vorsorglich' erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen[es folgt ein Hinweis auf BAG, 03.04.2008 - 2 AZR 500/06] - auflösenden Rechtsbedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 54/12).

10.14 Klagefrist

Auch ein Arbeitnehmer, dessen Beschäftigungsverhältnis noch keine sechs Monate besteht, muss die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG geltend machen (BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06 - mit Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

10.15 Krankheitskündigung - 1

"Ist ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer in der Vergangenheit wegen unterschiedlicher Erkrankungen arbeitsunfähig gewesen und führt der Arbeitgeber nach dessen Arbeitsunfähigkeit ein Krankengespräch mit ihm, nach dessen Inhalt er nach seiner Behauptung davon ausgehen muss, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft arbeitsunfähig krank sein werde, muss er eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist binnen zwei Wochen nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt aussprechen" (LAG Berlin, 07.04.2006 - 13 Sa 94/06 Leitsatz).

10.16 Krankheitskündigung - 2

Der TV-L sieht für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes in § 34 Abs. 2 vor, dass sie nach vollendetem 40. Lebensjahr und einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden dürfen. Trotzdem ist eine krankheitsbedingte Kündigung langjähriger Mitarbeiter im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 2 TV-L nicht ausgeschlossen: "Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses kann - vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall - vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber werde für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 - Leitsatz).

10.17 Kündigungserklärung - 1

Kündigung, das ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie soll das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden entweder sofort - außerordentliche Kündigung - oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist - ordentliche Kündigung - unmittelbar beenden. Die Kündigung - gleichgültig ob fristlos oder fristgemäß - setzt nicht voraus, dass der Kündigende in seiner Kündigungserklärung den Begriff "Kündigung" gebraucht. Wichtig und entscheidend ist, dass der Kündigende seinen Willen, das Arbeitsverhältnis des Erklärungsempfängers einseitig lösen zu wollen, eindeutig gegenüber dem Vertragspartner kundgibt (BAG, 17.12.2015 - 6 AZR 709/14).

10.18 Kündigungserklärung - 2

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 und BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchGvon Anfang an wirksam war).

10.19 Kündigungserklärung - 3

Wer außerordentlich kündigen will - und das gilt für Arbeitgeber wie für Arbeitnehmer gleichermaßen -, muss das hinreichend deutlich machen. Es kommt nicht darauf an, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis fristlos oder mit Auslauffrist beenden soll. Die Kündigung muss unmissverständlich den Willen des Kündigenden, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, also aus wichtigem Grund, zu beenden, erkennen lassen. Anhaltspunkte dafür können sich aus dem Kündigungsschreiben oder aus den sonstigen Umständen ergeben (BAG, 26.10.2017 - 6 AZR 158/16).

10.20 Kündigungsverzicht

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, auf eine von seinem Arbeitnehmer begangene Vertragsstörung mit einer - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung zu reagieren. Er kann auf sein Kündigungsrecht nach dessen Entstehen ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten verzichten. Spricht der Arbeitgeber an Stelle einer Kündigung eine Abmahnung aus, ist das "regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen." Die Abmahnung bringt zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis (noch) nicht als so gestört ansieht, dass ihm die Fortsetzung unmöglich ist (so: BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 - und BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 751/08). Aber: "Dies gilt allerdings dann nicht, wenn gem. §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit mit der Abmahnung nicht als 'erledigt' ansieht (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 und BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

10.21 Kürzung von Urlaubsansprüchen

§ 8 Ziffer 7 lit. g) Satz 1 des Manteltarifvertrags für Arbeitnehmer im Groß- und Außenhandel NRW sieht i.d.F. vom 28.06.2007 vor: "Der Urlaubsanspruch vermindert sich bei vorsätzlich verschuldeter fristloser Entlassung oder bei vertragswidriger Lösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer auf den gesetzlichen Urlaub." Die tarifliche Regelung kann von ansonsten nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien vertraglich vereinbart werden. Der Urlaubsanspruch reduziert sich dann auf den BUrlG-Mindesturlaub - der tarifliche Mehrurlaub entfällt. Die Minderung des Urlaubsanspruchs tritt in den genannten Fällen aber nur beim tariflichen Mehrurlaub des laufenden Urlaubs-/Kalenderjahres ein. Soweit aus dem Vorjahr Urlaubsansprüche übertragen wurden, werden diese übertragenen Ansprüche nicht erfasst und bleiben ungemindert bestehen (BAG, 20.01.2015 - 9 AZR 585/13).

10.22 Mit sozialer Auslauffrist

Es gibt Fälle, in denen Arbeitnehmer ordentlich "unkündbar" sind. Das ist beispielsweise der Fall, wenn sie einen tariflichen Kündigungsschutz haben, der ihre Kündigung ab einem gewissen Alter und nach einer längeren Betriebszugehörigkeit nur noch aus wichtigem Grund zulässt. Hier kommt dann eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht, bei der die Auslauffrist von der Länge her der Frist für die - eigentlich ausgeschlossene - ordentliche Kündigung entspricht. Des Weiteren muss der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, "dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde" (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 288/13 und BAG, 24.09.2015 - 2 AZR 562/14).

10.23 Rechtsmissbrauch

§ 17 Nr. 6.2 des Manteltarifvertrags für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost (MTV Stahl Ost) vom 25. März 1991 sieht vor: "Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden." In einem Fall, in dem der Arbeitgeber Aufgaben einer ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmerin fremdvergeben hat, bedeutet das: "1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien. 2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem "Outsourcing" absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen - ordentlich unkündbaren - Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich" (BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 Leitsätze).

10.24 Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld - 1

Der vereinfachte Fall: Raumpflegerin R war wegen ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit ordentlich unkündbar. Arbeitgeber A. hatte den Beschluss gefasst, die Reinigungsarbeiten fremdzuvergeben. Er kündigte R betriebsbedingt mit der tariflichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben sich R und A auf eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von 20.000 EUR geeinigt - was die Bundesagentur für Arbeit zum Anlass nahm, das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wegen Erhalts einer Abfindung nach § 143a SGB III a.F. (= § 158 SGB III n.F.) anzuordnen. Im Ergebnis jedoch ohne Erfolg.

R's Arbeitsverhältnis endete nicht vorzeitig i.S.d. § 143a SGB III a.F. Der Arbeitgeber hat die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuwendende 6-monatige Kündigungsfrist eingehalten. Diese Frist ist maßgebend, weil die Voraussetzungen für eine "fristgebundene Kündigung aus wichtigem Grund vorlagen (§ 143 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III a.F.)." Der Arbeitgeber war in diesem Fall berechtigt, das sinnlos gewordene Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zu beenden. In diesem Fall ist zu Lasten des gekündigten Mitarbeiters nicht von einer fiktiven 18-monatigen Kündigungsfrist auszugehen, wie § 143a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III a.F. sie vorsieht (BSG, 17.12.2013 - B 11 AL 13/12 R).

10.25 Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld - 2

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A kündigte das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N fristlos zum 31.10.2012. N war im Zeitpunkt der Kündigung fast zehn Jahre bei A beschäftigt. Im Kündigungsschutzprozess schlossen A und N einen Vergleich mit Abfindungsvereinbarung, weil den Parteien die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar war. N beantragte bei der Agentur für Arbeit Arbeitslosengeld. Die Arbeitsagentur setzte seinen

10.26 Anspruch auf Arbeitslosengeld

Für die Zeit vom 01.11.2012 bis zum 11.03.2013 wegen der Entlassungsentschädigung auf 0 fest.

Nach der BSG-Rechtsprechung finden die Vorschriften über das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld auch dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis nach einer unbegründeten fristlosen Kündigung durch ein arbeitsgerichtliches Urteil gegen Zahlung einer Abfindung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgelöst wird. In der Regel sei nämlich bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bei einer unbegründeten fristlosen Kündigung davon auszugehen, dass die an den Arbeitnehmer gezahlte Abfindung auch das Arbeitsentgelt enthalte, das ihm in der Kündigungsfrist entgangen sei. Und das gilt auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis bei Sachverhalten dieser Art mit einem gerichtlichen Abfindungsvergleich ende (LSG Nordrhein-Westfalen, 11.12.2014 - L 9 AL 49/14).

10.27 Schadensersatz

Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst sind nach Maßgabe des § 34 Abs. TVöD ordentlich unkündbar. Soll eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erfolgen, muss der Arbeitgeber zuvor prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz möglich ist. Tut er das nicht, macht er sich möglicherweise schadensersatzpflichtig. Aber: "Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rücksichtnahmepflicht Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet" (BAG, 27.05.2015 - 5 AZR 88/14 - Leitsatz - mit dem Hinweis, dass bei einem Schadensersatzprozess die Beweislastregel aus § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG nicht gilt).

10.28 Schuldunfähigkeit

Verletzt ein Arbeitnehmer nach einschlägiger Ermahnung und nachfolgender Abmahnung erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten - hier: sexuell motivierte anzügliche, beleidigende und verleumderische Bemerkungen über weibliche Mitarbeiter und Vorgesetzte - kann das grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Frage kommen. Auch wenn der Arbeitnehmer dann mittlerweile unter Betreuung steht, nach der letzten Vertragsverletzung wegen manischer Depression stationär behandelt wurde und im Prozess einwendet, er habe bei der letzten Pflichtverletzung schuldlos gehandelt, schließt das die außerordentliche Kündigung nicht aus. In einem Ausnahmefall wie hier kann auch ein schuldloser Vertragsverstoß ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB sein (LAG Schleswig-Holstein, 09.06.2011 - 5 Sa 509/10).

10.29 Sperrfrist beim Arbeitslosengeld - 1

Hat sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten und hatte er dafür keinen wichtigen Grund dafür, dann bekommt er für den Bezug von Arbeitslosengeld eine Sperrzeit. Der Sperrzeittatbestand ist erfüllt, wenn der Arbeitslose sich arbeitsvertragswidrig verhalten und durch dieses arbeitsvertragswidrige Verhalten für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gesorgt hat. Die Privatfahrt eines Omnibusfahrers unter Alkoholeinfluss und der Verlust des Führerscheins sind für eine außerordentliche Kündigung geeignet - mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten den Sperrzeittatbestand des § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III n.F.) erfüllt hat (LSG Baden-Württemberg, 25.02.2011 - L 8 AL 3458/10).

10.30 Sperrfrist beim Arbeitslosengeld - 2

Die "Emmely"-Entscheidung des BAG hat auch Auswirkungen für die Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III (a.F. = § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III n.F.): Hatte die Bundesagentur einem wegen Diebstahls einer Dose Red Bull für 50 Cent außerordentlich gekündigten Arbeitnehmer noch eine Sperrzeit aufgegeben, hat das LSG Baden-Württemberg diese Sperrzeitverhängung wieder aufgehoben. Der gekündigte Arbeitnehmer habe die Dose Red Bull, die auf einer aufgerissenen Palette stand, für eine "Trinkspende" des Arbeitgebers gehalten. Bei einem bisher unbeanstandeten Arbeitsverhältnis und der Annahme einer "Trinkspende" konnte der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass er wegen Ansichnahme der Red-Bull-Dose eine Kündigung bekommen werde. Ihm sei kein arbeitsvertragswidriges Verhalten vorzuwerfen (LSG Baden-Württemberg, 11.05.2011 - L 3 AL 5286/10).

10.31 Steuerbares Verhalten - 1

Wenn die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten auf einem vom Mitarbeiter steuerbaren Verhalten beruht, kann im Regelfall unterstellt werden, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten in der Zukunft schon deswegen positiv ändert, weil ihm negative Folgen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses angedroht worden sind. Aufgrund dieser Annahme setzen sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche wegen eines vertragwidriges Verhalten voraus, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter zuvor abgemahnt hat. Eine vorherige Abmahnung ist nach dem in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann entbehrlich, "wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßsstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13).

10.32 Steuerbares Verhalten - 2

Wieder einmal auf den Punkt gebracht: "Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - mit Hinweis auf BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13; BAG, 23.10. 2014 - 2 AZR 865/13 und BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 495/11).

10.33 Straftaten

Eine vorherige Abmahnung ist regelmäßig nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber Straftaten wie Diebstahl, Unterschlagung oder sonstige Vermögensdelikte begeht (LAG Hamm, 17.08.2007 - 10 Sa 512/07).

10.34 Streitwert

"1. Der Streitwert einer Klage gegen eine außerordentlich, hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung ist mit einem Vierteljahresentgelt zu bewerten (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG). Dies gilt auch, wenn der Klageantrag gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung als uneigentlicher Hilfsantrag gesondert gestellt wird. 2. Bei einer Kündigungsschutzklage und gleichzeitigen Klage auf Verzugslohn für die Zeit nach dem Kündigungstermin in objektiver Klagehäufung sind die Streitwerte der Klageanträge gemäß § 39 GKG zu addieren. Ein Additionsverbot wegen wirtschaftlicher Identität besteht nicht. Dies gilt auch für Verzugslohnansprüche aus den ersten drei Monaten nach dem Kündigungstermin (LAG Düsseldorf, 16.06.2017 - 4 Ta 211/17 - Leitsatz - unter Festhaltung an der ständigen Bezirksrechtsprechung, etwa Beschluss vom 26.08.2010 - 2 Ta 507/10, und entgegen Streitwertkatalog I Nr. 6).

10.35 Umdeutung - 1

Ist eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB unwirksam weil kein wichtiger Grund vorliegt, kann sie nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Empfänger der Kündigung im Zeitpunkt ihres Zugangs auch erkennbar ist. Auch wenn die Prüfung, ob die Voraussetzungen vorliegen, grundsätzlich in der Tatsacheninstanz zu erfolgen hat: Steht der maßgebliche Sachverhalt fest, kann die Prüfung der für die Umdeutung in Frage kommenden Voraussetzungen auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen (BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 845/08).

10.36 Umdeutung - 2

Es gibt Fälle, in denen die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses individual- oder kollektivvertraglich ausgeschlossen ist. Hier ist dann, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, eine außerordentliche Kündigung möglich, die aber mit einer so genannten Auslauffrist zu versehen ist. Ist eine außerordentliche Kündigung unwirksam, kann sie in der Regel über § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Nur: das klappt in Fällen, in denen die ordentliche Kündigung - wie hier nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG - ausgeschlossen ist, nicht. Hier kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nicht in eine "wirksame" ordentliche umgedeutet werden (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 825/12).

10.37 Umstände des Einzelfalls

Die Regelung in § 626 Abs. 1 BGB schließt es aus, dass bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalls stets als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung angesehen werden können; es gibt keine absoluten Kündigungsgründe (LAG Düsseldorf, 24.05.2007 - 13 Sa 1287/06).

10.38 Urlaubsgewährung - "hilfsweise ordentlich"

Erklärt der Arbeitgeber bei einer "fristlos und hilfsweise ordentlich" ausgesprochenen Kündigung im Kündigungsschreiben, dass er den gekündigten Mitarbeiter für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sein sollte, unter Anrechnung seiner Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freistellt, erfüllt er mit dieser Vorgehensweise nicht den Anspruch seines (Noch)Mitarbeiters auf bezahlten Erholungsurlaub, wenn die fristlose Kündigung unwirksam ist. Die Erfüllung des Urlaubsanspruchs setzt nach § 1 BUrlG a) die Freistellung und b) die Zahlung des Urlaubsentgelts voraus. Durch die bloße Freistellungserkärung in einem Kündigungsschreiben wird nur dann wirksam Urlaub erteilt, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter die Urlaubsvergütung a) vor Urlaubsantritt zahlt oder b) vorbehaltlos zusagt (BAG, 10.02.2015 - 9 AZR 455/13).

10.39 Verdachtskündigung - 1

Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt nicht nur bei einer erwiesenen Vertragsverletzung vor, sondern auch dann, wenn der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung vorliegt (LAG Baden-Württemberg, 25.05.2007 - 7 Sa 103/06).

10.40 Verdachtskündigung - 2

Ein Unterschied zwischen Tat- und Verdachtskündigung liegt darin, dass der Arbeitgeber den auffällig gewordenen Mitarbeiter nur vor Ausspruch der Verdachtskündigung anhören muss - nicht vor der Tatkündigung. Das Anhörungserfordernis wird für die Verdachtskündigung aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hergeleitet. Die Annahme eines das Vertrauensverhältnis zerstörenden Verdachts ist so lange nicht zu rechtfertigen, wie der Arbeitgeber noch nicht alle ihm zumutbaren Mittel ergriffen hat, um den Sachverhalt aufzuklären. "Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 611/17).

10.41 Verwertungsverbot

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte eine rechtmäßige offene Video-Überwachung im Kassenbereich seines Tabak-, Lotto- und Zeitschriftenshops installiert. Anlass: Vorbeugung von Kunden- und Mitarbeiter-Straftaten. Im 3. Quartal 2016 stellte A einen Fehlbestand an Tabakwaren fest. Im August 2016 wertete A die Aufnahmen aus und stellte dabei fest, dass Kassiererin K im Februar 2016 vereinnahmte Gelder nicht in die Kasse gelegt hatte. A kündigte fristlos. K meinte, A hätte die Aufnahmen unverzüglich, jedenfalls vor August 2016 löschen müssen. Jetzt seien sie nicht mehr verwertbar.

Die Vorinstanzen hatten K's Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das BAG war anderer Meinung. Solange die Ahndung einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber noch möglich ist, wird die Speicherung einer rechtmäßig hergestellten Aufnahme, die den Arbeitnehmer bei dieser Pflichtverletzung - hier: vorsätzliches Eigentumsdelikt zu Lasten des Arbeitgebers - zeigt, nicht allein durch Zeitablauf unverhältnismäßig. Insoweit besteht kein Verwertungsverbot. Bei rechtmäßiger offener Video-Überwachung ist die Verarbeitung und Nutzung der einschlägigen Bildsequenzen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. (= § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG n.F.) zulässig. Die Datenverarbeitung verletzt nicht das durch Art. 2 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (BAG, 23.08.2018 - 2 AZR 133/18 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber mit der Auswertung des Bildmaterials so lange warten durfte, bis er dafür einen berechtigten Anlass sah).

10.42 Verwirkung?

Wie jedes Recht unterliegt auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 242 BGB der Verwirkung (was bei einer außerordentlichen Kündigung wegen der Ausschlussfrist in § 626 Abs. 2 BGB wohl kaum in Frage kommt, Anm. d. Verf.). So kann ein Kündigungssachverhalt beispielsweise durch Zeitablauf dermaßen an Bedeutung verlieren, dass ein Arbeitnehmer vor einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden muss (s. dazu BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01). "Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt [Umstandsmoment], die Kündigung werde auch künftig unterbleiben" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01).

10.43 Verzeihung

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann verwirkt sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer verziehen hat. Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber auf sein Recht zur außerordentlichen Kündigung verzichtet. Bloß: "Vor Beginn und Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB sind ein Verzeihen oder ein Verzicht nur anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte eindeutig seine Bereitschaft zu erkennen gegeben hat, das Arbeitsverhältnis trotz kündigungsrelevanter Vorfälle fortsetzen zu wollen" (BAG, 26.09.2013 - 2 AZR 741/12).

10.44 Zumutbarkeit

Obwohl eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist grundsätzlich immer möglich ist, kann sie nach den Umständen des Einzelfalls unwirksam sein, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der zukünftigen Vertragsbindung doch zumutbar ist (LAG München, 25.10.2007 - 3 Sa 572/07).

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