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Kündigung - betriebsbedingt: Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber hat bei einer negativen betrieblichen Entwicklung irgendwann den Punkt erreicht, wo es nicht mehr wie bisher weitergeht. Die Arbeit ist weniger geworden, notwendige Veränderungen sind vorzunehmen oder ein Betrieb oder Betriebsteil ist zu schließen. Das Gesetz sagt dem Arbeitgeber in dieser Situation nicht, was er konkret zu tun oder zu lassen hat.

Der Arbeitgeber ist Unternehmer, er muss die notwendige unternehmerische Entscheidung treffen, um seinen Betrieb dort hin zu bringen, wo er es für richtig hält. Dabei steht dem Arbeitgeber eine ganze Bandbreite von Reaktionen offen. Eine davon ist die betriebsbedingte Kündigung. Sie ist an viele Voraussetzungen geknüpft und stellt für Arbeitgeber eine große Herausforderung dar: § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangt, dass seine Kündigung durch "dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt" sein muss.

2. Unerlässlich: Kündigungsschutz nach § 1 KSchG

Der Arbeitgeber muss bei der Kündigung von Mitarbeitern grundsätzlich

  • den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) und

  • den besonderen Kündigungsschutz nach vielen Spezialgesetzen (z.B. nach § 9 MuSchG für werdende und junge Mütter oder nach § 85 SGB IX für Schwerbehinderte)

beachten.

Die Vorgaben für eine betriebsbedingte Kündigung gelten aber nur in Betrieben, die in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen - § 23 Abs. 1 KSchG. Das heißt, der Arbeitgeber muss ab dem 01.01.2004 mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen (vgl. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Kündigungsschutz und Kündigungsschutz - Allgemeines). Zudem muss ein Arbeitnehmer, der den allgemeinen Kündigungsschutz für sich in Anspruch nehmen will, die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG zurückgelegt haben.

Fällt ein Arbeitsverhältnis

  • weder in den persönlichen

  • noch in den betrieblichen

Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, ein so genanntes ungeschütztes Arbeitsverhältnis, braucht dessen Kündigung nicht im Sinn des § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt zu sein. Hier braucht der Arbeitgeber keine dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Mitarbeiters in seinem Betrieb entgegenstehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Hier muss die Kündigung im Prinzip nur fristgemäß erfolgen und sie darf nicht gegen etwaige besondere Kündigungsschutzbestimmungen verstoßen oder rechtsmissbräuchlich sein. Auf dringende betriebliche Erfordernisse kommt es in diesen Fällen überhaupt nicht an.

3. Anlass einer betriebsbedingten Kündigung

Die Ursache für eine betriebsbedingte Kündigung kann

  • außerbetrieblich (u.a. Auftragsmangel, Preisverfall und Wettbewerb) oder

  • innerbetrieblich (u.a. Abbau von Arbeitsplätzen, Leistungsverdichtung und Zusammenlegung von Abteilungen)

sein (ein ausführlicher Katalog betriebsbedingter Kündigungsgründe ist im Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Einzelfall-ABC hinterlegt).

Beispiel:

Arbeitgeber A schafft eine neue Maschine an, die eine höhere Produktivität als die alte hat. Dadurch werden zwei Arbeitsplätze überflüssig. Arbeitgeber B wird mehr und mehr Opfer der Konsumzurückhaltung und muss seine Produktion einschränken. Deshalb entsteht ein schließlich Personalüberhang. Bei Arbeitgeber A liegt eine innerbetriebliche Ursache, bei Arbeitgeber B eine außerbetriebliche Ursache vor.

Eine inner- oder außerbetriebliche Ursache ist nie allein der tragfähige Grund für eine betriebsbedingte Kündigung. Unterm Strich ist eine unternehmerische Organisationsentscheidung notwendig (s. dazu: Kündigung - betriebsbedingt: Unternehmerentscheidung), die zum Verlust eines oder mehrerer Arbeitsplätze führt (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Ursachen und Kündigung - betriebsbedingt: Arbeitgeberreaktion). Die unternehmerische Entscheidung - das vergessen viele Arbeitgeber und Berater oft - ist nicht die Kündigung. Sie ist eine Folge der unternehmerischen Entscheidung.

Je dichter aber Unternehmerentscheidung und Kündigung - zum Beispiel beim Abbau einer Leitungsebene, die nur von einem Arbeitnehmer besetzt ist - zusammenfallen, umso eher gilt, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess konkret vortragen muss, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein bestimmter Änderungsbedarf und ein Überhang an Arbeitsvolumen entstehen (BAG, 29.11.2007 - 2 AZR 388/06).

4. Arbeitgeberreaktion auf betriebliche Anlässe

Der Arbeitgeber muss auf eine wirtschaftliche Entwicklung nicht zwangsläufig mit einer Kündigung reagieren:

  • Er kann gar nichts tun - und dabei Gefahr laufen, sein Unternehmen in den Ruin zu führen.

  • Er kann positive Maßnahmen ergreifen (zum Beispiel eine Erweiterung der Produktion) und damit die wirtschaftliche Entwicklung in eine neue Richtung lenken.

  • Er kann negative Maßnahmen ergreifen (zum Beispiel eine Verdichtung der Arbeitsprozesse), die in letzter Konsequenz dazu führen, dass er den bisherigen Mitarbeiterbestand nicht mehr aufrecht hält, sondern abbaut.

Beispiel:

Arbeitgeber A1, A2 und A3 verzeichnen einen erheblichen Umsatzrückgang. A1 tut nichts, lässt seinen Betrieb weiter in die roten Zahlen rutschen und muss nach wenigen Monaten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen. A2 startet eine groß angelegte Werbekampagne, um neue Zielgruppen und neue Absatzfelder zu erschließen. Dadurch kommt er wieder in die Gewinnzone. A3 entschließt sich zu einer breiten Rationalisierungsmaßnahme, baut etliche Arbeitsplätze ab und erreicht damit, dass sein Betrieb wieder Gewinne abwirft.

Eine inner- oder außerbetriebliche Ursache reicht allein nie aus, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen (Kündigung - betriebsbedingt: Ursachen). Es muss immer eine Arbeitgeberreaktion hinzukommen (Kündigung - betriebsbedingt: Arbeitgeberreaktion). Diese Arbeitgeberreaktion muss Auswirkung auf die vorhandenen Arbeitsplätze haben. Die wahre Ursache für eine Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse ist eine unternehmerische Organisationsentscheidung, die sich auf den Bestand der Arbeitsplätze auswirkt (Kündigung - betriebsbedingt: Unternehmerentscheidung).

Die Arbeitsgerichte prüfen die unternehmerische Entscheidung nicht daraufhin, ob sie betriebswirtschaftlich sinnvoll oder unternehmerisch richtig ist. Sie prüfen bei der Unternehmerentscheidung aber, ob sie tatsächlich getroffen wurde und ob sie offenbar rechtsmissbräuchlich, unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, 21.09.2006 - 2 AZR 607/05). Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn die unternehmerische Entscheidung unmittelbar oder mittelbar gegen ein Gesetz oder einen Vertrag verstößt, der Umgehung von Gesetz oder Vertrag dient oder sich nur unter Verstoß gegen Gesetz- oder Tarifrecht umsetzen lässt (BAG, 07.10.2004 - 2 AZR 122/04).

Der Arbeitgeber hat auch die Möglichkeit, sich von seinem Mitarbeiter freizukaufen. Dazu sagt § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG: "Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung".

Und § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG schließt an: "Der Anspruch setzt den Hinweis des Arbeitgebers in der Kündigungserklärung voraus, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann" (s. dazu auch die Stichwörter Kündigung - Abfindungsanspruch und Kündigung - betriebsbedingt: Abfindungsanspruch).

5. Dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung

Für eine betriebsbedingte Kündigung genügt es nicht, wenn der Arbeitgeber nur betriebliche Gründe für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen hat. Er muss sich auf dringende betriebliche Erfordernisse beziehen können, die einer Weiterbeschäftigung seines Arbeitnehmers oder seiner Arbeitnehmer im Betrieb entgegenstehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

Dringend ist ein betriebliches Erfordernis, wenn es dem Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls nicht möglich ist, seine unternehmerische Entscheidung durch andere Maßnahmen

  • organisatorischer,

  • technischer oder

  • wirtschaftlicher Art

Art umzusetzen (BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 154/05).

Bevor der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ausspricht, muss er prüfen, ob er nicht auch mit einer Änderungskündigung etwas bewirken kann (s. dazu die Stichwörter Änderungskündigung - Allgemeines ff. und Kündigung - betriebsbedingt: Änderungskündigung).

Beispiel:

Arbeitgeber A trifft die unternehmerische Entscheidung, einen Teil seiner Lohnbuchhaltung outzusourcen. Von den in der Lohnbuchhaltung eingerichteten Arbeitsplätzen fallen drei weg - auch der von Lohnbuchhalter L. L kann jedoch zu geänderten Arbeitsbedingungen in der Debitorenbuchhaltung weiterbeschäftigt werden. A darf B nun nicht einfach mit dem Ziel kündigen, sich von ihm zu trennen. Er muss eine Änderungskündigung aussprechen und L die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen in der Debitorenbuchhaltung anbieten.

Der Arbeitgeber muss prüfen, ob es für den oder die zu kündigenden Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gibt (s. dazu das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsmöglichkeit). Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist eine Kündigung immer das letzte Mittel, zu dem ein Arbeitgeber greifen darf. Oft bietet sich eine Versetzung an oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten, wenn auch schlechteren Arbeitsbedingungen. Das kann sogar so weit gehen, dass der Arbeitgeber einen gewissen Zeitraum überbrücken muss. Immer wird allerdings vorausgesetzt, dass eine Weiterbeschäftigung

  • objektiv und

  • subjektiv

möglich ist. Ein freier oder in absehbarer Zeit frei werdender Arbeitsplatz nützt nichts, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Qualifikation nicht hat und auch nicht in angemessener Zeit erwerben kann. Frei sind zunächst die Arbeitsplätze, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung frei sind. Frei sind aber auch die Arbeitsplätze, die nach Ablauf der Kündigungsfrist frei sind (BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 365/04).

Die Prognose des Arbeitgebers über den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ist nur eine Momentaufnahme. Zwischen dem Zugang der Kündigung und ihrem Wirksamwerden liegt oft etwas Zeit und in dieser Zeit kann es passieren, dass ein erneuter oder fortgesetzter Beschäftigungsbedarf entsteht. In diesem Fall kann ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Wiedereinstellung haben (BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 38/05 - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Wiedereinstellung). Er ist das Korrektiv der Prognoseentscheidung, die sich im Nachhinein als objektiv falsch herausgestellt hat.

6. Auswahl von Arbeitnehmern nach sozialen Gesichtspunkten

Auch wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer wegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gekündigt hat: Seine Kündigung ist trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die vier Sozialkriterien

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit,

  • Lebensalter,

  • Unterhaltspflichten und

  • Schwerbehinderung

des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Sozialauswahl).

Um zu wissen, welche Arbeitnehmer überhaupt in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, muss der Arbeitgeber zunächst feststellen, welche Mitarbeiter

  • funktional,

  • horizontal und

  • räumlich

mit anderen vergleich- und austauschbar sind.

Hinweis:

Die sog. vertikale Vergleichbarkeit - also die Gegenüberstellung von Beschäftigten auf verschiedenen Stufen der Betriebshierarchie - ist hingegen kein Maßstab (vgl. u.a. BAG, 29.03.1990 - 2 AZR 369/89; BAG, 04.02.1993 - 2 AZR 463/92 sowie BAG, 06.07.2006, 2 AZR 442/05). Allerdings kann es unter Maßgabe des sog. Ultima-Ratio-Prinzipes ("milderes Mittel") u.U. eine Rolle spielen, ob ein auf einer höheren Betriebsebene eingesetzter Mitarbeiter ggf. (einvernehmlich) auf einer anderen Position weiterbeschäftigt kann, um so eine betriebsbedingte Kündigung obsolet zu machen.

Vergleichbarkeit fehlt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 195/01). Zudem sind Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat zwölf Packer beschäftigt. Wegen rückläufiger Nachfrage muss er sich von drei Packern trennen. Die Packer P2, P5 und P11 haben zwar einige geringere Sozialdaten als Packer P4, sie sind aber die Leistungsträger. Ihre Arbeitsergebnisse liegen weit über dem Durchschnitt. Ihre Kündigung würde den betrieblichen Interessen des A eindeutig zuwiderlaufen.

Der Arbeitgeber, der bei der Sozialauswahl ein gewisses Maß an Rechtssicherheit erreichen will, darf ein so genanntes Punkteschema anwenden (s. dazu: Kündigung - betriebsbedingt: Punkteschema). Dabei sollte er sich an der mittlerweile gängigen BAG-Rechtsprechung orientieren (z.B. BAG, 06.07.2006 - 2 AZR 502/05; 09.11.2006 - 2 AZR 812/05; 19.06.2007 - 2 AZR 304/06; 06.09.2007 - 2 AZR 387/06). Mit ihr wird es ihm gelingen, die vier Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG ausreichend zueinander in Bezug zu setzen.

Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie eine Bewertung der sozialen Gesichtspunkte nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG im Verhältnis zueinander vorzunehmen ist, kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden (§ 1 Abs. 4 KSchG und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Auswahlrichtlinie). Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet, wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist (§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Interessenausgleich). Ähnlich ist es in der Insolvenz (§ 125 Abs. 1 InsO und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Insolvenz).

7. Besondere Fälle, besondere Arbeitsverhältnisse

Der ultimative betriebsbedingte Kündigungsgrund ist

  • die Stilllegung des Betriebs oder

  • die Stilllegung von Betriebsteilen.

Hier wird die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgelöst, hier gibt es keine Arbeit mehr. Die Stilllegung muss im Zeitpunkt der Kündigungen noch nicht vollzogen sein, Es reicht aus, wenn sie greifbare Formen angenommen hat und im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon ausgegangen werden kann, dass der die Entlassung ermöglichende Grund zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit gegeben ist (BAG, 14.08.2007 - 8 AZR 1044/06 - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Betriebsstilllegung).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat sich entschlossen, seinen Betrieb stillzulegen. Er holt keine Aufträge mehr rein und bestellt auch keine Ware mehr. Langfristige Verträge werden gekündigt, Werbung findet nicht mehr statt. Die Arbeitsverträge befristet eingestellter Mitarbeiter werden nicht verlängert. Tag der Schließung soll der 30.06. sein. A kündigt allen Arbeitnehmern zu diesem Termin am 27.02. Ende Februar ist der Betrieb zwar noch nicht komplett stillgelegt. Die Stilllegungsabsicht ist aber manifest und die Stilllegung zum 30.06. hat bereits greifbare Formen angenommen. Das reicht für eine Kündigung wegen Betriebsstilllegung aus.

Bei einem Betriebsübergang haben Betriebsveräußerer und Betriebserwerber oft den falschen Ansatz: Der neue Inhaber möchte den Betriebs möglichst schlank und ohne Altlasten übernehmen. Das kann dazu führen, dass er den Veräußerer auffordert, älteren und risikobehafteten Mitarbeitern zu kündigen. Das will das Gesetz allerdings nicht - schließlich sollen die Beschäftigungsverhältnisse ja von Rechts wegen auf den Betriebserwerber übergehen (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB). So bestimmt § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB: "Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils ist unwirksam".

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte seinen Betrieb an Arbeitgeber B veräußern. B befürchtet, dass die hohen Löhne und Sozialleistungen, die A einigen älteren Arbeitnehmern zahlt, seinen Ertrag negativ beeinflussen werden. B verlangt von A, diese Mitarbeiter zu kündigen. Wenn er das nicht tut, sagt B, lässt er die Betriebsübernahme platzen. Das wäre der klassische Fall des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB: eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs.

Der Betriebsübergang muss bei § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB das prägende Motiv für die Kündigung sein (s. dazu LAG Rheinland-Pfalz, 21.07.2006 - 8 Sa 209/06 - und die Stichwörter Betriebsübergang - Kündigungsverbot, Kündigung - betriebsbedingt: Betriebsübergang und Kündigung - betriebsbedingt: Kündigungsverbot). Gibt es einen anderen Grund für die Kündigung, zum Beispiel ein dringendes betriebliches Erfordernis, wird die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen. So sagt § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB dann auch: "Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt". Das öffnet für den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber den Weg für Kündigungen nach einem so genannten Erwerberkonzept. § 613a BGB will kein Arbeitsverhältnis künstlich verlängern. § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB schützt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhängig von einem Betriebsübergang aktualisieren können und führt auch nicht zur Lähmung notwendiger unternehmerischer Maßnahmen (BAG, 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Erwerberkonzept).

Die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der vor dem Wirksamwerden einer Spaltung oder Teilübertragung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) zu dem übertragenden Rechtsträger in einem Arbeitsverhältnis steht, verschlechtert sich auf Grund der Spaltung oder Teilübertragung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht (§ 323 Abs. 1 UmwG). § 613a Abs. 1, 4 bis 6 BGB bleibt durch die Wirkungen der Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt (§ 324 UmwG - weitere Einzelheiten hierzu im Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Umwandlung).

Eine echte "Unkündbarkeit" von Arbeitnehmern gibt es nicht. Es gibt allerdings Arbeitnehmer, bei denen eine betriebsbedingte Kündigung schwierig ist: entweder wird die Zustimmung einer Verwaltungsbehörde vorausgesetzt oder die dringenden betrieblichen Erfordernisse müssen sehr dringend sein. Das gilt insbesondere für

Eine Besonderheit sind Leiharbeitnehmer. Werden sie im Entleiherbetrieb nicht mehr benötigt, bestellt der Entleiher sie einfach ab. Ob der Verleiher, der Vertragsarbeitgeber kündigungsberechtigt ist, entscheidet sich erst dann, wenn die dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in seinem Betrieb entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG), tatsächlich eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen (s. dazu das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Leiharbeitnehmer).

Darüber hinaus gibt es auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, weil zu ihren Gunsten ein besonderer tariflicher Kündigungsschutz greift. Hier wird man bei dringenden betrieblichen Erfordernissen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist zulassen müssen (s. dazu BAG, 29.11.2007 - 2 AZR 22/07; BAG, 20.01.2005 - 2 AZR 500/03; LAG München, 16.01.2008 - 5 Sa 604/07 - und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Unkündbarkeit).

8. Mitbestimmung des Betriebsrats

Der Arbeitgeber hat seinen Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), also auch vor einer betriebsbedingten. Er muss ihm dabei die Gründe für die Kündigung mitteilen, § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Hört er seinen Betriebsrat nicht vor der Kündigung an, ist diese Kündigung unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Eine nachträgliche Anhörung genügt nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte eine Betriebsabteilung endgültig und dauerhaft schließen. Er hält die betriebsbedingten Kündigungsgründe für so "sonnenklar", dass er seinen Betriebsrat vor den Kündigungen gar nicht beteiligt. Am 30.04. gehen den betroffenen zehn Mitarbeitern die Kündigungserklärungen zu. Am 02.05. bekommt A ein Anwaltsschreiben, in dem die fehlende Betriebsratsanhörung gerügt wird. A spricht den Betriebsratsvorsitzenden an und bittet ihn um die nachträgliche Zustimmung zu den Kündigungen. Wenn er noch mal kündigen müsse, könne er den 31.05. als Kündigungstermin nicht halten und müsste die zehn Mitarbeiter noch bis zum 30.06. weiter beschäftigen und bezahlen. A ist nicht zu helfen. Der Betriebsrat muss vor einer Kündigung angehört werden. A hat hier zunächst das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durchzuführen und muss danach in der Tat noch einmal kündigen.

Die Pflicht zur Anhörung besteht auch dann, wenn der Mitarbeiter wegen nicht erfüllter Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG noch keinen Kündigungsschutz hat.

Beispiel:

Mitarbeiter M nimmt am 02.05. seine Tätigkeit auf. Arbeitgeber A stellt am 05.08. fest, dass er für M keinen Beschäftigungsbedarf mehr hat. M hat gerade mal drei Monate für A gearbeitet und noch keinen Kündigungsschutz, § 1 Abs. 1 KSchG. Seine Kündigung verlangt keine dringenden betrieblichen Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb des A entgegenstehen. Obwohl M keinen Kündigungsschutz hat, darf A nicht ohne Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG kündigen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung des M ist auch in diesem Fall nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Bedenken gegen eine ordentliche Kündigung muss der Betriebsrat dem Arbeitgeber unter Angabe der Gründe spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Tut er das nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt, § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Hat der Betriebsrat Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung, hat er diese Bedenken ebenfalls unter Angabe der Gründe unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen schriftlich mitzuteilen. Macht er das nicht, gibt es - im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung - keine Zustimmungsfiktion.

Bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung kann der Betriebsrat der Kündigung unter anderem widersprechen, wenn

  • der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG) oder

  • eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt (§ 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG).

Hat der Betriebsrat einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage erhoben, hat der Arbeitnehmer nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG einen Weiterbeschäftigungsanspruch (s. dazu das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Weiterbeschäftigungsanspruch).

In Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber seinen Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile davon zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten, § 111 Satz 1 BetrVG. Als Betriebsänderung im Sinn des § 111 Satz 1 BetrVG gelten

Eine Betriebsänderung im Sinn des § 111 Satz 1 BetrVG kann ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung sein. Nach Maßgabe des § 112 BetrVG können Arbeitgeber einen Interessenausgleich und einen Sozialplan über die Betriebsänderung abschließen. Besteht eine Betriebsänderung im Sinn des § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG allein in der Entlassung von Arbeitnehmern, ist ein Sozialplan nur dann zu erzwingen, wenn bestimmte Mindestzahlen von Arbeitnehmern aus betriebsbedingten Gründen entlassen werden sollen (§ 112a BetrVG). Über § 113 BetrVG erfolgt ein Nachteilsausgleich, wenn der Arbeitgeber ohne zwingenden Grund von einem Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung abweicht (§ 113 BetrVG).

Für weitere Informationen zu diesem Gliederungspunkt wird auf das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung verwiesen.

9. Prozessuales

Der Arbeitgeber, der betriebsbedingt kündigt, muss immer damit rechnen, dass der gekündigte Mitarbeiter einer Kündigungsschutzklage erhebt. Eine Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse ist nicht einfach (s. dazu das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Prüfungsschema). Die Möglichkeiten, Fehler zu machen, sind groß. Das kann schon bei der Anhörung des Betriebsrats anfangen und wird bei der Sozialauswahl noch längst nicht enden.

Praxistipp:

Arbeitgeber wünschen sich bei einer betriebsbedingten Kündigung immer ein gewisses Maß an Rechtssicherheit. Alleine bekommen sie dieses Maß nicht. Daher ist es zunächst sinnvoll, auf die im Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Prüfungsschema hinterlegten Punkte zu achten. Noch sinnvoller ist es, gleich zu Beginn der Überlegungen einen Fachanwalt für Arbeitsrecht hinzuziehen. Wenn der Arbeitgeber erst mit der Kündigungsschutzklage in der Hand Rechtsrat sucht, ist es meistens schon zu spät. Solange ein Fachmann noch die Möglichkeit hat, im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung die richtigen Weichen zu stellen, kann er noch etwas bewirken. Danach ist es unter Umständen zu spät.

Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, etwas gegen seine betriebsbedingte Kündigung zu unternehmen. Entschließt er sich dazu, muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftliche Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, "dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist" (§ 4 Satz 1 KSchG). Der Tag des Zugangs der Kündigung zählt nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB nicht mit.

Beispiel:

Arbeitnehmer N bekommt am 29.08. die schriftliche Kündigung. Wäre dieser Tag ein Montag, beginnt die 3-wöchige Klagefrist an dem sich daran anschließenden Dienstag und reicht bis zum Montag in drei Wochen. Das wäre in diesem Beispielsfall der 18.09.

Bei einer Versäumung der Klagefrist gilt die Wirksamkeitsfiktion aus § 7 Halbs. 1 KSchG: "Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam".

Beispiel:

Arbeitgeber A kündigt das Beschäftigungsverhältnis von Mitarbeiter M wegen dringender betrieblicher Erfordernisse am 02.11. Die 3-wöchige Klagefrist läuft am 23.11. ab. M ist sich lange Zeit unschlüssig, ob er eine Klage erheben soll. Der 23.11. verrinnt, ohne dass er eine Entscheidung getroffen hat. Mit Ablauf des 23.11. 24:00 Uhr ist A's Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG wirksam.

Die 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1KSchG gilt bei einer Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse sowohl

  • für das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe,

  • die Sozialauswahl und

  • alle anderen Gründe, die eine Kündigung rechtsunwirksam machen können.

Hat ein klagender Arbeitnehmer innerhalb der 3-wöchigen Klagefrist geltend gemacht, dass keine rechtswirksame Kündigung vorliegt, kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen (§ 6 Satz 1 KSchG).

Nach der allgemeinen zivilprozessualen Darlegungs- und Beweislastregel muss immer derjenige eine Tatsache beweisen, der sich auf sie beruft und zu dessen Gunsten sie sich auswirkt. Im Kündigungsschutzprozess um eine betriebsbedingte Kündigung gibt es zwei wichtige Grundregeln:

Ein weiterer Punkt, der bei einem Kündigungsrechtsstreit zu berücksichtigen ist: Im Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Erstattung der Kosten für einen Prozessbevollmächtigten, § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Das heißt im Klartext: Egal ob der Arbeitgeber seine Kündigung durchbekommt oder nicht, er zahlt seine Anwaltskosten im Verfahren vor dem Arbeitsgericht immer selbst - der Mitarbeiter natürlich auch. Es gibt in der ersten Instanz keine Kostenerstattung untereinander.

Praxistipp:

Die Kosten eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens sind für Arbeitgeber und Arbeitnehmer oft ein Punkt, der sie davon abhält, die gerichtliche Auseinandersetzung zu suchen. Das lässt sich in vielen Fällen aber nicht vermeiden. Wer hier wirksam vorbeugen will, sollte eine Rechtsschutzversicherung abschließen. Und dabei genau darauf achten, dass auch die richtigen Risiken versichert sind.

Der Streitwert für das gerichtliche Verfahren und die Bemessung der Anwaltskosten richtet sich nach § 42 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 GKG: "Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend".

Beispiel:

Arbeitnehmer N verdient im Monat 2.500 EUR brutto. Bekommt er eine betriebsbedingte Kündigung und erhebt er daraufhin eine Kündigungsschutzklage, bedeutet das für dieses Verfahren einen Streitwert von 7.500 EUR. Die einfache RA-Gebühr beträgt bei 2.500 EUR nach der Anlage zu § 13 Abs. 1 RVG 161 EUR, bei 7.500 EUR schon 412,00 EUR.

Das arbeitsgerichtliche Verfahren beginnt mit der so genannten Güteverhandlung, § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Wie der Name schon vermuten lässt: Die Parteien sollen sich gütlich einigen - und den Rechtsstreit mit ihrer gütlichen Einigung beenden. Diese gütliche Einigung ist in der Regel ein Vergleich. Er hat nicht nur Auswirkungen auf die geltend gemachten Ansprüche, er hat auch Einfluss auf die Prozesskosten.

Beispiel:

Die Gebühr für das arbeitsgerichtliche Verfahren im Allgemeinen beträgt das Doppelte der einfachen Gebühr. Bei einem Streitwert von 21.000 EUR macht die einfache Gebühr 288 EUR aus. Nach der Vorbemerkung 8 zum Kostenverzeichnis des Gerichtskostengesetzes (GKG) entfällt die in dem betreffenden Rechtszug angefallene Gebühr, wenn das Verfahren durch einen gerichtlichen Vergleich beendet wird. Muss das Gericht ein Urteil fällen, zahlt die unterlegene Partei bei einem Streitwert von 21.000 EUR 576,00 EUR, bei einer vergleichsweisen Beendigung nichts (mit Ausnahme eventueller Auslagen für die Zustellung von Schriftsätzen etc.). Bei großen Streitwerten lohnt es sich schon mal, auf die Gerichtskosten zu gucken - und dann einen Vergleich zu schließen.

Besteht ein Arbeitsverhältnis nach einer gerichtlichen Entscheidung fort, hat der Arbeitnehmer aber inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis aufgenommen, kann er binnen einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern, § 12 Satz 1 KSchG. Mit Zugang dieser Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis dann (§ 12 Satz 3 KSchG).

Weitere Informationen zum Kündigungsrechtsstreit stehen im Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Prozessuales.

10. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu allgemeinen Fragen einer betriebsbedingten in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt. Soweit es um Spezialprobleme geht, wird auf die übrigen Stichwörter zur betriebsbedingten Kündigung, insbesondere das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Rechtsprechungs-ABC - 2006 bis 2010, verwiesen.

10.1 Außerordentliche Kündigung - 1

Fällt bei einer Transfergesellschaft die Refinanzierung weg, weil der Insolvenzverwalter des Arbeitgebers keine weiteren Vorschusszahlungen mehr vornimmt, ist das kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung. Ist ein Arbeitnehmer ordentlich kündbar, ist eine außerordentliche Kündigung bei ihm grundsätzlich ausgeschlossen. "Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt - unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist - allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anderenfalls trotz des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung gegenüberstünde" (BAG, 24.01.2013 - 2 AZR 453/11 - mit dem Hinweis, dass weder eine schlechte wirtschaftliche Lage oder die Insolvenz als solche wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein können und der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko trägt).

10.2 Außerordentliche Kündigung - 2

Eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung kommt nur in ganz engen Grenzen in Betracht (s. dazu BAG, 24.01.2013 - 2 AZR 453/11). "Der Arbeitgeber ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. In diesem Fall hat der Arbeitgeber zwingend eine der - fiktiven - ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ... [es folgt ein Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 - und BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 372/13]. Den materiell-rechtlichen Voraussetzungen entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers. Dieser hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum 'wichtigen Grund'" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 650/14 - mit Hinweis auf BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 - und BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 379/12).

10.3 Besonderer Kündigungsschutz

Der Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens sieht für Arbeitnehmer, die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben, nach 10-jähriger Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit einen besonderen Kündigungsschutz vor. Er gilt auch "bei Änderungskündigungen im Einzelfall zum Zwecke der Entgeltminderung; nicht jedoch (...) bei Betriebsänderungen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist (...)." Der im Tarifvertrag verwendete Begriff "Betriebsänderung" ist so zu verstehen wie der Begriff "Betriebsänderung" in § 111 BetrVG. Zumutbar können Arbeitsplätze sein, die der sondergeschützte Mitarbeiter nach seinen Fähigkeiten einnehmen kann oder die völlig anders sind. Nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen vergleichbare Arbeitsplätze sind keine anderen im Sinn des Tarifvertrags (BAG, 23.02.2012 - 2 AZR 773/10).

10.4 Gemeinsamer Betrieb

KSchG-Kündigungsschutz kann es auch in einem so genannten "gemeinsamen Betrieb" geben. So ein gemeinsamer Betrieb lässt sich allerdings nur annehmen, "wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird." Des Weiteren wird verlangt, dass die Unternehmen, die einen gemeinsamen Betrieb bilden, sich mindestens "stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird." Es reicht nicht aus, dass Unternehmen nur unternehmerisch zusammenarbeiten (BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13 - mit dem Hinweis, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen des gemeinsamen Betriebs trägt).

10.5 Kündigungserklärung

Der Inhalt einer Kündigungserklärung muss hinreichend bestimmbar sein (s. dazu BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 647/13; BAG, 20.06.2013 - 6 AZR 805/11 und BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12). Als empfangsbedürftige Willenserklärung muss die Kündigungserklärung so zweifelsfrei sein, dass der Kündigungsempfänger über die Absichten des Kündigenden Klarheit erlangt (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 782/14). Bei Anwendung des § 133 BGB entscheidet, "wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auffassen muss." Das kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers "R AG, R (Schweiz) AG" für das Arbeitsverhältnis "bei der R AG" (die nicht Vertragsarbeitgeber ist, sondern die "R (Schweiz) AG") trotzdem als Kündigungserklärung (der "R (Schweiz) AG") gegen sich gelten lassen muss (BAG, 15.12.2016 - 6 AZR 430/15 - mit dem Hinweis, dass die am 12.12.2013 bei Gericht eingegangene und gegen die "R (Schweiz) AG" gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 20.08.2013 zu spät erhoben wurde und die Kündigung damit nach § 7 Halbs. 1 KSchGvon Anfang an wirksam war).

10.6 Kündigungszeitpunkt

Für die Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse genügt es, wenn der Arbeitgeber sich endgültig und ernsthaft entschlossen hat, die von ihm beabsichtigte organisatorische Maßnahme (hier: Fremdvergabe von Hausmeistertätigkeiten an ein Drittunternehmen) durchzuführen. Dazu ist es nicht notwendig, dass der Arbeitgeber bereits vor Zugang der Kündigung mit der Umsetzung seiner Unternehmerentscheidung begonnen hat. Und das gilt nicht nur für die unmittelbare Umsetzung, das gilt auch für vorbereitende Maßnahmen. Auch damit muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung noch nicht begonnen haben. Es reicht aus, wenn er "berechtigterweise annehmen durfte, die laufende Kündigungsfrist biete .. [ihm] hierfür ausreichend Zeit" (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 512/13).

10.7 Präventionsverfahren

Treten im Arbeitsverhältnis eines (schwer)behinderten Mitarbeiters personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten auf, muss der Arbeitgeber das dafür vom SGB IX (bis 31.12.2017 in § 84 Abs. 1 SGB IX a.F., ab 01.01.2018 in § 167 Abs. 1 SGB IX n.F.) vorgesehene Präventionsverfahren durchführen. Das Gesetz knüpft mit dem Tatbestandsmerkmal "personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Schwierigkeiten" an die in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Kündigungsgründe an. "Soweit § 84 Abs. 1 SGB IX aF - anders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vorliegen von Kündigungsgründen fordert, sondern Schwierigkeiten und damit Unzuträglichkeiten, die noch nicht den Charakter von Kündigungsgründen aufweisen, ausreichen lässt, beruht dies darauf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX aF geregelte präventive Verfahren dem Entstehen von Kündigungsgründen zuvorkommen soll" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - mit Hinweis auf BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 - und BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06).

10.8 Prognose - 1

Stützt der Arbeitgeber seine Kündigung auf eine künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse, muss diese Entwicklung bei Ausspruch der Kündigung noch nicht eingetreten zu sein. Es reicht aus, wenn sich die Entwicklung im Zeitpunkt der Kündigung konkret und greifbar abzeichnet. Davon ist auszugehen, "wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit hinreichender Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen." Weiter ist vorauszusetzen, dass die unternehmerische Entscheidung, die zum Verlust der Arbeitsplätze führt, im Zeitpunkt der Kündigung schon endgültig getroffen ist. "Andernfalls kann ein Wegfall des Arbeitsplatzes nicht sicher prognostiziert werden" (BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 346/12).

10.9 Prognose - 2

Soll der Beschäftigungsbedarf für einen oder mehrere Mitarbeiter aufgrund der Durchführung einer vom Arbeitgeber getroffenen unternehmerischen Organisationsentscheidung entfallen, ist es nicht erforderlich, dass diese Maßnahme im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits tatsächlich umgesetzt ist. Es reicht schon aus, dass sich die Maßnahme konkret und greifbar abzeichnet. "Dazu müssen - soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein." Ist das nicht der Fall, " lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen" (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 512/13 - mit Hinweis auf BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 422/13 - und BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 346/12).

10.10 Rechtsschutzversicherung

Die Feststellung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalls nach § 14 Abs. 3 Satz 1 ARB 75 (= § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. c) ARB 94) richtet sich allein danach, welche Pflichtverletzung der Versicherungsnehmer behauptet. Sein Vorbringen muss einen objektiven Tatsachenkern enthalten, mit dem er den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim einer rechtlichen Auseinandersetzung enthält, auf den er seine Interessenverfolgung stützt. Dabei kommt es weder auf die Schlüssigkeit der Behauptung noch auf deren Substanziiertheit oder Entscheidungserheblichkeit an. So kann auch die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung für den Fall, dass der Arbeitnehmer den ihm angebotenen Aufhebungsvertrag nicht unterschreibt, einen Rechtsschutzfall auslösen (BGH, 19.11.2008 - IV ZR 305/07).

10.11 Schadensersatz

Der Selbstmord eines Arbeitnehmers stellt dann eine Verletzung des Lebens im Sinn des § 823 Abs. 1 BGB dar, wenn das Opfer vorsätzlich oder fahrlässig in den Selbstmord gedrängt worden ist. Selbst wenn eine zurückgenommene betriebsbedingte Kündigung und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit eine Verletzung der Gesundheit des Mitarbeiters durch eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Arbeitgebers und eine unerlaubte Handlung im Sinn des § 823 Abs. 1 BGB darstellt: Es fehlt in der Regel an einem zurechenbaren Zusammenhang zwischen der durch die Handlung des Arbeitgebers verursachten Gesundheitsschädigung und dem nachfolgenden Selbstmord - es sei denn, es lagen auch für Dritte erkennbare Anhaltspunkte für eine Suizidgefährdung vor (BAG, 24.04.2008 - 8 AZR 347/07).

10.12 "Unkündbarkeit"

Es gibt Tarifverträge, die vorsehen, dass Arbeitnehmer nach Erreichen einer gewissen Altersgrenze und/oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit ordentlich nicht mehr gekündigt werden können - nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund. So ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB liegt bei auch bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern (nur) dann vor, "wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach einem insoweit anzulegenden objektiven Maßstab nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen." In Fällen dieser Art wäre die außerordentliche Kündigung nämlich auch dann gerechtfertigt, "wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14).

10.13 Verbot der Wiederholungskündigung

"Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen (hier: Auflösung einer Abteilung, Kündigung trotz vertraglich vereinbarten Rückkehrrechts). Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen [es folgen Rechtsprechungshinweise, u.a. auf BAG, 06.09.2012 - 2 AZR 372/11]. Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die Entscheidung über eine frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Sachverhalt" (BAG, 20.12.2012 - 2 AZR 867/11).

10.14 Wegfall der Geschäftsgrundlage

§ 313 Abs. 1 BGB sieht vor: "Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann." Das Kündigungsrecht ist gegenüber § 313 BGB jedoch lex specialis und damit vorrangig. Soll ein Sachverhalt zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Arbeitsverhältnisses (hier: Vereinbarung eines längeren unbezahlten Sonderurlaubs) führen, ist er daraufhin zu überprüfen, ob er nicht auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf BAG, 05.06.2014 - 2 AZR 615/13 und BAG, 08.10.2009 - 2 AZR 235/08).

10.15 Wiedereinstellungsanspruch

Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 2 KSchG wirksame betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, stellt der Wiedereinstellungsanspruch einen gem. § 242 BGB erforderlichen "spezifischen Ausgleich allein dafür dar, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht erst möglich ist, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht, sondern schon dann wirksam erklärt werden kann, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird" - wobei die spätere - tatsächliche - Entwicklung bei der Betrachtung außen vor bleibt (s. dazu BAG, 15.12.2011 - 2 AZR 42/10 und BAG, 27.02.1997 - 2 AZR 160/96). Nach dem kündigungsrechtlichen Prognoseprinzip bleibt eine betriebsbedingt Kündigung daher auch in dem Fall wirksam, wenn sich die maßgeblichen Gegebenheiten in der Folgezeit wider Erwarten ändern. Der gekündigte Arbeitnehmer wird dadurch allerdings in seinem grundrechtlich - Art. 12 Abs. 1 GG - geschützten Bestandsinteresse beeinträchtigt - und deswegen kann über § 242 BGB - Treu und Glauben - eine Kompensation durch einen Wiedereinstellungseinspruch erforderlich sein (BAG, 19.10.2017 - 8 AZR 845/15 - mit Hinweis auf BAG, 20.10.2015 - 9 AZR 743/14 und BAG, 25.10.2007 - 8 AZR 989/06).

10.16 Zumutbare Weiterbeschäftigung

Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Möglichkeiten verpflichtet, dem zu kündigenden Mitarbeiter vor einer Beendigungskündigung die Weiterbeschäftigung auf einem freien - zumutbaren - Arbeitsplatz anzubieten. Dabei kann eine weitergehende Prüfung der Zumutbarkeit unterbleiben, wenn der Mitarbeiter das Anforderungsprofil dieses Arbeitsplatzes erfüllt. Das gilt auch in Fällen, in denen die Zuweisung der freien Stelle eine Änderung des Arbeitsvertrags erforderlich macht. "Eine dann erforderliche Änderungskündigung darf nur in 'Extremfällen' unterbleiben. Wenn dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit auf dem freien Arbeitsplatz nicht schlechthin unzumutbar ist, soll grundsätzlich er selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert oder nicht" (BAG, 08.05.2014 - 2 AZR 1001/12).

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