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Kündigung - ordentliche: Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss sich vor einer Kündigung für die richtige Weise entscheiden. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist über eine ordentliche Kündigung oder über eine außerordentliche Kündigung möglich. Das Gesetz knüpft beide an unterschiedliche Voraussetzungen. Wesensmerkmal der ordentlichen Kündigung ist der Umstand, dass der Kündigende dabei eine durch Arbeitvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vorgegebene Kündigungsfrist zu beachten hat - er muss eben ordentlich und nicht außerordentlich kündigen (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - Allgemeines ff).

Praxistipp:

Arbeitsrecht ist Arbeitnehmerschutzrecht. Eine fristlose Kündigung, bei der ein Mitarbeiter von heute auf morgen auf der Straße steht, ist das Schlimmste, was ihm passieren kann. Das Gesetz verlangt für außerordentliche Kündigungen deshalb einen wichtigen Grund. Dieser wichtige Grund muss bei Abwägung aller Interessen, zu denen auch das Bestandsinteresse des Mitarbeiters gehört, den Schluss rechtfertigen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Auch wenn es keinen gesetzlichen Vorrang der ordentlichen vor der außerordentlichen Kündigung gibt: der Arbeitgeber ist kündigungsrechtlich nach dem Ultima-Ratio-Prinzip gehalten, das jeweils mildeste Mittel zu wählen - und das ist meistens die ordentliche, fristgemäße Kündigung.

Bei einer ordentlichen Kündigung sind gewisse Formalien einzuhalten. § 623 BGB verlangt Schriftform (dazu: Kündigung - ordentliche: Schriftform). Eine mündlich ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unwirksam. Dann muss die maßgebliche Kündigungsfrist (s. dazu: Kündigungsfristen - Allgemeines ff.) eingehalten werden. Des Weiteren muss die ordentliche Kündigung auch den Empfänger erreichen. Sie muss zugehen. Ein besonderer Kündigungsgrund ist nur dort erforderlich, wo das Kündigungsschutzgesetz greift. In mitbestimmten Betrieben der Betriebsrat vor der Kündigung anzuhören. Macht der Arbeitgeber das nicht, ist seine Kündigung unwirksam. Und dann gibt es noch die - lösbaren - Fälle, in denen eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist: hier hilft dann eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist.

2. Abgrenzung

Der Arbeitgeber hat mehrere Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis per Kündigung zu gestalten oder zu beenden. Er kann eine

  • Änderungskündigung oder

  • eine Beendigungskündigung

vornehmen. Beide können

  • außerordentlich oder

  • ordentlich

erklärt werden:

  • außerordentlich heißt, ohne Einhalten eine Kündigungsfrist;

  • ordentlich heißt, mit Einhalten einer Kündigungsfrist.

Jede Art von Kündigung folgt ihren eigenen Regeln (weitere Informationen sind in den Stichwörtern Kündigung - außerordentliche: Abgrenzung und Kündigung - ordentliche: Abgrenzung hinterlegt).

3. Formalien

Bei einer ordentlichen Kündigung ist - wie bei allen Kündigungen - zunächst das Schriftformerfordernis des § 623 BGB zu beachten (dazu: Kündigung - ordentliche: Schriftform). Die Kündigungserklärung muss vom Kündigenden

  • eigenhändig durch Namensunterschrift oder

  • mittels notariell beglaubigten Handzeichens

unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Fehlt die Unterschrift, ist das Rechtsgeschäft Kündigung wegen Formmangels nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Das gilt

Darüber hinaus ist es erforderlich, dass der Kündigende bei der ordentlichen Kündigung die maßgebliche Kündigungsfrist einhält (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - Allgemeines ff. und Kündigung - ordentliche: Kündigungsfristen). Diese Kündigungsfrist kann sich aus

  • dem Arbeitsvertrag

  • einem Tarifvertrag oder

  • einem Gesetz

ergeben (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - ordentliche: Kündigungsfristen). Trifft der Kündigende nicht die richtige Frist, ist seine Erklärung in der Regel als Kündigung zum richtigen - fristgemäßen - Kündigungstermin auszulegen.

4. Erklärung, Zugang, Zustellung

Die ordentliche Kündigung ist eine

  • einseitige

  • empfangsbedürftige

  • Willenserklärung.

Damit die Kündigung wirksam wird, muss sie erklärt werden und beim Kündigungsempfänger ankommen. Sie muss zugehen. Dabei wird zwischen dem Zugang unter

  • Anwesenden und

  • Abwesenden

unterschieden. Der Kündigungsempfänger braucht die Kündigungserklärung nicht zu lesen. Er muss nur die Möglichkeit haben, unter gewöhnlichen Verhältnissen von ihr Kenntnis zu nehmen (s. dazu das Stichwort Kündigung - ordentliche: Erklärung).

Die Kündigung unter Anwesenden erfolgt in der Regel dadurch, dass der Kündigende, sein Bevollmächtigter oder sein Bote dem Kündigungsempfänger das Kündigungsschreiben übergibt. Die Kündigung unter Abwesenden erfordert eine Zustellung der Kündigung. Als Möglichkeiten gibt es:

  • persönliche Zustellung durch den Arbeitgeber

  • persönliche Zustellung durch einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers

  • persönliche Zustellung durch einen Boten des Arbeitgebers

  • nicht persönliche Zustellung

    • über das Postfach des Arbeitnehmers

    • mit einfachem Brief

    • per Einschreiben

    • oder via Gerichtsvollzieher

Der Kündigende trägt die prozessuale Darlegungs- und Beweislast für den Zugang seiner Kündigungserklärung. Er sollte sich daher immer für den einfachsten, nachvollziehbarsten und sichersten Weg der Zustellung entscheiden (s. dazu das Stichwort Kündigung - ordentliche: Zustellung).

5. Kündigungsgrund, Mitbestimmung, Ausschluss

In einem Kleinbetrieb, das heißt nach § 23 Abs. 1 KSchG

braucht eine ordentliche Kündigung nur

  • form- und

  • fristgemäß

zu sein. In mitbestimmten und größeren Unternehmen sind weitere Anforderungen zu erfüllen.

Seit dem 18.08.2006 gibt es das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz - AGG. Nach § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen zwar "ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz". Trotzdem wird sich das AGG mehr und mehr im Kündigungsrecht auswirken - und das auch in Fällen, in denen eine Kündigung nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein muss: eine AGG-widrige Kündigung könnte nämlich auch unwirksam sein, § 134 BGB).

5.1 Kündigungsgrund

In Betrieben, in denen nach § 23 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz greift, muss eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein, § 1 Abs. 1 KSchG. Der Arbeitgeber braucht für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen einen Kündigungsgrund (Kündigung - ordentliche: Kündigungsgrund). Dieser Kündigungsgrund kann

  • betriebs-

  • personen- oder

  • verhaltensbedingt

sein. Einzelheiten zu den unterschiedlichen KSchG-Kündigungsgründen sind in den Stichwörtern

hinterlegt.

5.2 Mitbestimmung

In Betrieben mit Betriebsrat muss der Arbeitgeber vor jeder Kündigung seinen Betriebsrat anhören, § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG (s. dazu: Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung).

Der Arbeitgeber ist im Anhörungsverfahren verpflichtet, seinem Betriebsrat die Kündigungsgründe so ausführlich mitzuteilen, dass der keine eigenen Nachforschungen mehr anstellen muss. Dabei muss der Betriebsrat nicht darüber entscheiden, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Er muss ihm aber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe nennen.

Für das Anhörungsverfahren gilt:

  • Hat der Betriebsrat Bedenken gegen die ordentliche Kündigung, muss er sie dem Arbeitgeber unter Angabe der Gründe innerhalb einer Woche mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

  • Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der Wochenfrist nicht, gilt seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung als erteilt (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

  • Liegen Gründe aus dem Katalog des § 102 Abs. 3 BetrVG vor, kann der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung widersprechen. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (§ 102 Abs. 5 BetrVG).

Eine ohne Anhörung des Betriebsrats erklärte Kündigung ist unwirksam, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

5.3 Ausschluss

Es gibt Arbeitsverhältnisse, in denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist (s. dazu Kündigung - ordentliche: Ausschluss). Dieser Kündigungsausschluss kann

  • im Arbeitsvertrag,

  • in einer Betriebsvereinbarung oder

  • in einem Tarifvertrag

geregelt sein.

Alle Ausschlusstatbestände knüpfen in der Regel an

  • ein höheres Lebensalter und

  • eine längere Betriebszugehörigkeit

an. Arbeitnehmer sollen im Prinzip für ihre Betriebstreue belohnt werden und deswegen vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt sein.

Die außerordentliche Kündigung lässt sich im Dauerschuldverhältnis Arbeitsvertrag nicht ausschließen. In vielen Fällen führt der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung allerdings zu unzumutbaren Verhältnissen. Die Rechtsprechung hat dazu das Institut der außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist entwickelt.

Beispiel:

Arbeitnehmer N ist seit mehreren Jahren arbeitsunfähig krank. Seine Gesundheitsprognose ist negativ. Das Beschäftigungsverhältnis mit Arbeitgeber A besteht "nur noch auf dem Papier". Der Branchentarifvertrag sieht für Arbeitnehmer nach dem vollendeten 50. Lebensjahr und mindestens 20-jähriger Betriebszugehörigkeit einen Ausschluss der ordentlichen Kündigung vor. Würde man A nun für verpflichtet halten, das Arbeitsverhältnis des N bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze fortzusetzen, hieße das, ihn zu zwingen, ein völlig sinnentleertes Arbeitsverhältnis, aus dem die Gegenleistung Arbeit nicht mehr zurückfließt, aufrecht zu halten. Das ist unzumutbar. A darf außerordentlich mit notwendiger Auslauffrist kündigen.

Die notwendige Auslauffrist entspricht von der Länge her der Frist, die sonst bei einer ordentlichen Kündigung einzuhalten wäre (mehr dazu im Stichwort Kündigung - ordentliche: Ausschluss).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu allgemeinen Fragen bei einer ordentlichen Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Anhörungspflicht?

Das BAG vertritt die Auffassung, dass ein Arbeitgeber seinen Mitarbeiter vor Ausspruch einer Verdachtskündigung anhören müsse. Tut er das nicht, ist die Kündigung unwirksam. Für die Arbeitgeberkündigung in einem Betrieb, in dem weder das KSchG noch das BetrVG greift, hält das ArbG Gelsenkirchen eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers schon vor Ausspruch einer normalen Kündigung für erforderlich. Das verlange ein gewisser verfassungsrechtlich verankerter Mindestschutz von Arbeitnehmern. Sie müssen die Möglichkeit haben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers vor der Kündigung Einfluss zu nehmen. Das gebiete unter anderem der verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht (ArbG Gelsenkirchen, 17.03.2010 - 2 Ca 319/10 - aber nur eine Mindermeinung).

6.2 Arbeitnehmer

Wird ein Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt, obwohl die ordentliche Kündigung aufgrund vertraglicher Absprachen ausgeschlossen ist, ist eine gleichwohl ausgesprochene ordentliche Kündigung unwirksam. Auch wenn sich der Arbeitnehmer auf Mobbing als Kündigungsgrund beruft: Es gilt nichts anderes. Unter Umständen stehen dem "herausgemobbten" Arbeitnehmer jedoch Schadensersatzansprüche zu (BAG, 09.12.2008 - 3 AZR 432/07).

6.3 "Hilfweise ordentlich"

Viele außerordentliche Kündigungen werden mit dem Zusatz "hilfsweise ordentlich zum >Datum>" ausgesprochen. Nun ist eine Kündigung zwar ein bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft, die Verwendung dieses Zusatzes stellt aber keine zur Unwirksamkeit einer Kündigung führende Bedingung auf. Auch ist der unbedingte Wille des Arbeitgebers erkennbar, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen. Er bringt mit "hilfsweise" oder "vorsorglich" bloß zum Ausdruck, dass er vorrangig auf einen anderen Beendigungstatbestand (nämlich die außerordentliche Kündigung) setzt - auf dessen Rechtswirkung er gerade nicht verzichten will.

"Die 'hilfsweise' oder 'vorsorglich' erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen [es folgt ein Hinweis auf BAG, 03.04.2008 - 2 AZR 500/06] - auflösenden Rechtsbedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist" (BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 54/12).

6.4 Mitteilungspflicht

Finden bloß gesetzliche, tarifliche oder arbeitsvertraglich vereinbarte Kündigungsfristen Anwendung, verlangt die wirksame Beteiligung des Personalrats nicht, dass der Arbeitgeber ihm die Berechnung der Kündigungsfrist und den konkreten Endtermin angibt. Vorausgesetzt, der Arbeitgeber hat dem Personalrat die "personalen Daten" des Arbeitnehmers mitgeteilt. Für die Personalvertretung reicht es aus, wenn sich aus ihrer Unterrichtung ergibt, dass es sich um eine ordentliche Kündigung - im Zweifel zum nächst zulässigen Kündigungstermin - handelt (BAG, 13.03.2008 - 2 AZR 88/07).

6.5 Teilurlaub

Wird ein Arbeitsverhältnis zum 30.06. eines Kalenderjahres beendet, scheidet der Arbeitnehmer in der ersten Jahreshälfte - wenn auch mit dem letzten Tag dieser ersten Jahreshälfte - aus dem Arbeitsverhältnis aus. Das führt nach § 5 Abs. 1 lit. c) BUrlG selbst nach Erfüllung der 6-monatigen Wartezeit des § 4 BUrlG dazu, dass für das Jahr des Ausscheidens nur ein Teilurlaubsanspruch entsteht, nämlich 6/12. Beginnt das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters am 01.07. eines Kalenderjahres, kann ebenfalls kein voller Urlaubsanspruch entstehen. Nach § 4 BUrlG wird der volle Urlaubsanspruch "erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben." "§ 1 BUrlG ordnet i.V.m. § 3 Abs. 1 BUrlG an, dass jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 24 Werktage bezahlten Erholungsurlaub hat. Die gesetzliche Regelung geht damit nicht davon aus, dass ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeitgeber vom 1. Januar bis zum 30. Juni und bei einem anderen Arbeitgeber vom 1. Juli bis zum 31. Dezember desselben Jahres beschäftigt war, zweimal einen vollen Urlaubsanspruch im Umfang von jeweils 24 Werktagen erwirbt" (BAG, 17.11.2015 - 9 AZR 179/15 - mit Hinweis auf BAG, 21.02.2012 - 9 AZR 487/10).

6.6 Umdeutung - 1

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB grundsätzlich in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Da im Personalvertretungsrecht der Bundesländer - hier: Nordrhein-Westfalen - oft unterschiedliche Beteiligungsformen für die einzelnen Kündigungsformen verankert sind, gilt: "Die Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung ist grundsätzlich auch nur insoweit möglich, als die Beteiligung der Personalvertretung den Voraussetzungen entspricht, die für eine ordentliche Kündigung in den einzelnen Personalvertretungsgesetzen der Länder oder des Bundes vorgesehen sind" (BAG, 23.10.2008 - 2 AZR 388/07).

6.7 Umdeutung - 2

"Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum 'falschen Termin', wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege (§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist" (BAG, 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - mit Hinweis auf BAG, 01.09.2010 - 5 AZR 700/09).

6.8 Verwirkung

Wie jedes Recht unterliegt auch das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nach § 242 BGB der Verwirkung. So kann ein Kündigungssachverhalt beispielsweise durch Zeitablauf dermaßen an Bedeutung verlieren, dass ein Arbeitnehmer vor einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden muss (s. dazu BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01). "Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d.h. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt [Umstandsmoment], die Kündigung werde auch künftig unterbleiben" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 638/13 und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 514/01).

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