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Kündigung - ordentliche: Ausschluss

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitsvertrag ist vom Grundsatz her als Dauerschuldverhältnis ausgestattet. Die Kündigung eines Arbeitsvertrags kann ordentlich - mit Kündigungsfrist - oder außerordentlich - ohne Kündigungsfrist - erfolgen. Das Recht zur ordentlichen Kündigung kann ausgeschlossen werden, das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht. Ein Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung ist in den meisten Fällen tariflich geregelt. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können dieses Recht aber auch individualvertraglich ausschließen.

Praxistipp:

Arbeitsverhältnisse sind sehr störungsanfällig. Kleinere Störungen sind lästig, reichen aber oft nicht aus, ein Arbeitsverhältnis außerordentlich zu beenden. Arbeitgeber sollten sich daher reiflich überlegen, ob sie ihr Recht, ein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen zu können, leichtfertig aus der Hand geben. Tarifliche Unkündbarkeitsregelungen sind in der Regel unabdingbar und hinzunehmen. Mit dem individualvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung sollte man dagegen sehr vorsichtig sein.

Unkündbarkeitsregelungen setzten in den meisten Fällen ein bestimmtes Lebensalter und eine bestimmte Betriebszugehörigkeit voraus. Ihre individuelle Ausgestaltung ist recht unterschiedlich. Sie divergiert von Branche zu Branche. Damit trotz "Unkündbarkeit" von Arbeitgebern nichts Unmögliches oder Unzumutbares verlangt wird, lässt das BAG unter gewissen Voraussetzungen eine außerordentliche Kündigung zu. Der Arbeitgeber ist dabei allerdings verpflichtet, eine notwendige Auslauffrist einzuhalten. Ihre Länge entspricht der sonst maßgeblichen ordentlichen Kündigungsfrist.

2. Grundsätzliches

Das Arbeitsverhältnis ist vom Grundsatz her als Dauerschuldverhältnis angelegt. Das rechtfertigt es, den Vertragspartnern die Möglichkeit zu verschaffen, eine ordentliche Kündigung für ihr Dauerschuldverhältnis auszuschließen. Eine außerordentliche Kündigung muss dagegen auch bei einem Dauerschuldverhältnis möglich bleiben. Könnte sie auch ausgeschlossen werden, käme es zu unzumutbaren Verhältnissen.

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt Mitarbeiter M als Buchhalter ein. Da M einen guten Eindruck macht, hervorragende Referenzen mitbringt und beide an einer langjährigen Zusammenarbeit interessiert sind, vereinbaren sie im Arbeitsvertrag die Klausel: "Die ordentliche Kündigung ist nach fünfjähriger Betriebszugehörigkeit ausgeschlossen". Nach diesen fünf Jahren stellt A fest, dass M bereits seit einiger Zeit Buchungen vom Firmenkonto auf sein eigenes Konto vorgenommen hat. Eine ordentliche Kündigung ist nicht möglich. Würde auch der Ausschluss einer außerordentlichen Kündigung möglich sein, müsste A sich von M weiter betrügen lassen. Das kann es nicht sein.

Die ordentliche Kündigung ist in der Regel auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen ausgeschlossen (s. dazu das Stichwort Befristung - Beendigung).

Beispiel:

Arbeitgeber A und Mitarbeiter M schließen einen befristeten Arbeitsvertrag. In Ziffer 1.3 dieses Arbeitsvertrags steht: "Das Arbeitsverhältnis ist vom 01.03. bis zum 31.12. befristet und endet nach Ablauf der Befristung, ohne dass es einer Kündigung bedarf." Weitere Regelungen zur Beendigung wurden nicht getroffen. Das heißt: vom 01.03. bis zum 31.12. kann das Arbeitsverhältnis weder von A noch von M ordentlich gekündigt werden. Beide Vertragspartner haben nur die Möglichkeit, ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen - vorausgesetzt, sie haben dafür dann auch einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB.

Häufiger als der arbeitsvertragliche ist der tarifvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung: Arbeitnehmer mit einem gewissen Lebensalter und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit sollen vor dem Verlust ihres Arbeitsverhältnisses auf Grund einer ordentlichen Kündigung geschützt sein. Unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 77 Abs. 3 BetrVG dürfen auch die Betriebspartner Regeln für die "Unkündbarkeit" ihrer Mitarbeiter - sprich: für den Ausschluss der ordentlichen Kündigung - vereinbaren.

3. Tariflicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung

Um eins gleich vorwegzunehmen: Auch wenn oft von der so genannten "Unkündbarkeit" die Rede ist - so richtig unkündbar ist niemand. Es ist oft nur schwierig, den richtigen Kündigungsgrund zu finden. In begründeten Fällen verliert auch der sonst "unkündbare" Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz.

Eine wichtige Regelung über den Ausschluss der ordentlichen Kündigung enthält § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD für den öffentlichen Dienst: "Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelung des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (...) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden".

Beispiel:

Verwaltungsangestellter V erfüllt die tariflichen Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD. Will sein Dienstherr nun kündigen, braucht er dafür einen wichtigen Grund. Dieser wichtige Grund muss nicht im Verhalten des V liegen - er braucht keine - wie man häufig sagt - "silberne Löffel zu klauen", damit er gekündigt werden kann. Es kommen auch Gründe in der Person des V in Betracht, unter Umständen auch ganz dringende betriebliche Erfordernisse.

Nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD haben Beschäftigte, die nach den bis zum 30.09.2005 geltenden tariflichen Bestimmungen unkündbar waren, weiterhin diesen "alten" Bestandsschutz:

  • "Nach einer Beschäftigungszeit (...) von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des vierzigsten Lebensjahres, ist der Angestellte unkündbar" (§ 53 Abs. 3 BAT).

  • "Dem unkündbaren Angestellten (§ 53 Abs. 3) kann aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen fristlos gekündigt werden" (§ 55 Abs. 1 BAT).

  • "Andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber nicht zur Kündigung" (§ 55 Abs. 2 Satz 1 BAT).

  • § 55 Abs. 2 Sätze 2 ff. BAT öffnen die Möglichkeit für eine Herabgruppierung: "Lehnt der Angestellte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den ihm angebotenen geänderten Vertragsbedingungen ab, so gilt das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist als vertragsmäßig aufgelöst" (§ 55 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT).

Tarifliche Unkündbarkeitsregelungen gibt es nicht nur im öffentlichen Dienst. Auch in der Privatwirtschaft existieren Tarifverträge, die eine ordentliche Kündigung ausschließen oder zumindest erschweren. So steht beispielsweise in § 6 Ziffer 6.1 Satz 1 des Manteltarifvertrags für der Beschäftigten der elektrotechnischen Handwerke in Baden-Württemberg: "Einem/einer Beschäftigten, der/die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hat, und dem Betrieb mindestens 3 Jahre angehört, kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden".

4. Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

Die Fälle, in denen ein eigentlich "unkündbarer" Mitarbeiter außerordentlich gekündigt werden kann, sind auf drei Gruppen angelegt:

  • es liegen sehr dringende betriebliche Erfordernisse vor, die eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen;

  • ein Grund in der Person des Arbeitnehmers macht die Weiterbeschäftigung unzumutbar oder

  • ein Grund im Verhalten des Mitarbeiters.

Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung bedeutet zunächst nur, dass ein Arbeitsverhältnis nicht mehr ordentlich gekündigt werden. Kündigungsgründe, die eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG noch sozial zu rechtfertigen vermögen, reichen allein nicht mehr. Es muss ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat eine unheilbare Knochenkrankheit. Er ist tariflich unkündbar. Arbeitgeber A und N gehen nach den Einschätzungen von N's Ärzten davon aus, dass N seine Arbeit nicht wieder aufnehmen kann. N will eine Erwerbsminderungsrente beantragen. Bis N die Rente bekommt, kann es einige Zeit dauern. Fakt ist: N wird nicht mehr in A's Betrieb zurückkehren, um dort zu arbeiten. Das Arbeitsverhältnis hat für beide keinen Sinn mehr. Es findet auf Dauer gesehen kein Leistungsaustausch mehr statt. Das könnte für A - immer nach Umständen des Einzelfalls - ein wichtiger Grund sein, das Arbeitsverhältnis von N zu beenden.

§ 626 Abs. 2 BGB sieht für die außerordentliche Kündigung zwar eine zweiwöchige Ausschlussfrist vor. In der Regel handelt es sich bei den Unkündbarkeitsfällen jedoch um Dauertatbestände, bei denen das Arbeitsverhältnis fortlaufend gestört ist. Das führt dazu, dass der Kündigungsentschluss jederzeit gefasst werden kann.

Etwas inkonsequent, aber im Ergebnis richtig, würde die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, zum sofortigen Verlust des Arbeitsplatzes führen. Damit das nicht passiert und der geschützte Arbeitnehmer einen gewissen Mindestschutz behält, hat die Rechtsprechung die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist entwickelt.

Beispiel:

Auch wenn N aus dem vorausgehenden Beispiel keine Arbeit mehr leisten kann: Das plötzliche Aus von heute auf morgen wäre keine sozialverträgliche Lösung. Daher wird ihm von der Rechtsprechung eine notwendige Auslauffrist gewährt. Diese notwendige Auslauffrist entspricht von der Länge her der sonst anzuwendenden Frist für die ordentliche Kündigung. Könnte A dem N - tariflicher Kündigungsschutz weggedacht - nur mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist kündigen, muss er diese sechs Monate auch bei seiner außerordentlichen Kündigung einhalten.

Um es mit dem BAG zu sagen: "Sinn und Zweck des tariflichen Alterskündigungsschutzes - hier § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 1 BAT - erfordern es im Falle einer allein noch möglichen außerordentlichen, fristlosen Kündigung, dem altersgesicherten Arbeitnehmer zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs eine der fiktiven Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen, wenn einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne gesteigerten Kündigungsschutz bei gleicher Sachlage nur fristgerecht gekündigt werden könnte" (BAG, 11.03.1999 - 2 AZR 427/98).

Die nach der BAG-Rechtsprechung zur "Unkündbarkeit" notwendige Auslauffrist ist von der Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu unterscheiden. Die soziale Auslauffrist bei einer außerordentlichen Kündigung ist eine freie Entscheidung des Arbeitgebers. Er gibt dem außerordentlich gekündigten Mitarbeiter aus sozialen Gründen eine Frist für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, damit der nicht von heute auf morgen auf der Straße steht.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Ausschluss einer ordentlichen Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

5.1 Änderungskündigung zur Entgeltsenkung

Ist die ordentliche Kündigung in einem Arbeitsverhältnis ausgeschlossen, geht der Arbeitgeber damit ein hohes Risiko ein. Er muss dieser speziellen Bindung bei Beantwortung der Frage, welche Vertragsänderung er seinem Mitarbeiter zumuten kann, Rechnung tragen. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 616 Abs. 1 BGB liegt hier daher nur vor, wenn der Arbeitgeber mit Änderung der Arbeitsbedingungen das Ziel verfolgt, seiner konkreten Insolvenzgefahr aus dem Weg zu gehen. "In einer existenzbedrohenden Lage kann der Arbeitgeber grundsätzlich auch von seinen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern einen Sanierungsbeitrag verlangen und im Wege der außerordentlichen Änderungskündigung durchsetzen. Allerdings muss er hierfür darlegen, dass die Sanierung mit den Eingriffen in die Arbeitsverträge steht und fällt und alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausgeschöpft sind" (BAG, 20.10.2017 - 2 AZR 783/16(F) - mit Hinweis auf BAG, 01.03.2007 - 2 AZR 580/05).

5.2 Anrechnung von Beschäftigungszeiten

§ 34 Abs. 1 TV-L sieht besondere Kündigungsfristen vor, die sich nach der Beschäftigungszeit richten. § 34 Abs. 2 TV-L regelt zudem einen besonderen Kündigungsschutz. Ab dem 40. Lebensjahr können Arbeitnehmer nach 15 Beschäftigungsjahren nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. § 34 Abs. 3 TV-L sagt: "Beschäftigungszeit ist die Zeit, die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegt wurde, auch wenn sie unterbrochen ist. (…). Wechseln Beschäftigte zwischen Arbeitgebern, die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfasst werden, werden die Zeiten bei dem anderen Arbeitgeber als Beschäftigungszeit anerkannt. Satz 3 gilt entsprechend bei einem Wechsel von einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber." Vorausgehende Tätigkeiten in einem Beamtenverhältnis werden von § 37 Abs. 3 TV-L dagegen nicht erfasst (BAG, 29.06.2017 - 6 AZR 364/16).

5.3 Ausnahmefall

Auch bei an sich bestehender tariflicher Unkündbarkeit sind extreme Ausnahmefälle denkbar, in denen im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB in Betracht kommt. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gerechtfertigt, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Sinn ist, weil keine Arbeitsleistung mehr möglich ist, der Arbeitgeber aber trotzdem noch über einen längeren Zeitraum ohne Gegenleistung Arbeitsentgelt zahlen müsste (= sinnentleertes Arbeitsverhältnis). Dem Arbeitgeber soll nichts Unmögliches oder evident Unzumutbares abverlangt werden (BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 362/04).

5.4 Außerordentliche Kündigung

Eine außerordentliche Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse ist gegenüber Mitarbeitern, die ordentlich gekündigt werden können, grundsätzlich ausgeschlossen. Im Regelfall ist es einem Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung nicht unzumutbar i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. "Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten muss, ohne dass eine entsprechen Gegenleistung gegenüberstünde" (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 379/12).

5.5 Auszubildende

Sieht ein Tarifvertrag für Auszubildende vor, dass sie nach erfolgreicher Abschlussprüfung "für mindestens zwölf Monate" in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen sind, ist das ein tarifvertraglicher Kündigungsausschluss. Entgegenstehende einzelvertragliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind unwirksam. Der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung hindert Arbeitnehmer daran, das Beschäftigungsverhältnis eines übernommenen Auszubildenden vorzeitig zu kündigen (BAG, 06.07.2006 - 2 AZR 587/05).

5.6 Betriebliche Erfordernisse

Schon die "normale" betriebsbedingte Kündigung verlangt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dringende betriebliche Erfordernisse, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen zu können. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden, möglicherweise auch erst nach zumutbaren Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen, sind die betrieblichen Erfordernisse nicht dringend. Deswegen müssen die an eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist zu stellenden Anforderungen deutlich über die dringenden betrieblichen Bedürfnisse hinausgehen (BAG, 15.02.2007 - 8 AZR 310/06).

5.7 Betriebsratsanhörung

Bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB, die trotz des tariflichen Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung zulässig ist, ist dem Arbeitnehmer der Schutzstandard zu gewähren, der den der ordentlichen Kündigung entspricht. Das bedeutet unter anderem, dass dem Betriebsrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer nicht lediglich die dreitägige Anhörungsfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zusteht, sondern ihm die volle einwöchige Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu gewähren ist. Die Kündigungsgründe, die eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist rechtfertigen können, sind überwiegend Dauertatbestände, bei denen der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch nicht begonnen hat und deshalb keine übertriebene Eile für die Stellungnahme des Betriebsrats besteht (BAG, 12.01.2006 - 2 AZR 242/05).

5.8 EU-Wahl-Bewerber

§ 3 Abs. 3 EuAbgG sagt: "Eine Kündigung oder Entlassung wegen des Erwerbs, der Annahme oder Ausübung des Mandats ist unzulässig. Im übrigen ist eine Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig. Der Kündigungsschutz beginnt mit der Aufstellung des Bewerbers durch das dafür zuständige Organ des Wahlvorschlagsberechtigten. Er gilt ein Jahr nach Beendigung des Mandats fort." Trotzdem heißt es für gescheiterte EU-Wahl-Bewerber: "Nach § 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 EuAbgG besteht kein nachwirkender Kündigungsschutz für Wahlbewerber, die kein Mandat im Europäischen Parlament erlangt haben" (BAG, 18.05.2017 - 2 AZR 79/16 - Leitsatz).

5.9 Klagefrist

Erhebt ein Arbeitnehmer seine Kündigungsschutzklage rechtzeitig innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG, kann er sich in diesem Verfahren nach § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf andere, bisher nicht geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe der Kündigung berufen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung durch einen Tarifvertrag ist so ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund. Der bloße Hinweis, auf das Arbeitsverhältnis finde ein bestimmter Tarifvertrag Anwendung, reicht als Geltendmachung nicht aus (BAG, 08.11.2007 - 2 AZR 314/06).

5.10 Kollektivrechtlicher Kündigungsschutz

Der vereinfachte Fall: Bei Arbeitgeber G gab es eine erstmals 1969 und letztmalig 2009 abgeschlossene Betriebsvereinbarung, die mit "Mitarbeiter/-innen, die mehr als 20 Jahre ununterbrochen in der Bank tätig gewesen sind, können nur aus einem in ihrer Person liegenden wichtigen Grund gekündigt werden." einen besonderen Kündigungsschutz vorsah. Parallel dazu gab es einen 1975 abgeschlossenen Tarifvertrag mit der Regelung "Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 15 Jahre angehören, sind nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar." Arbeitnehmerin N bekam eine Kündigung - und berief sich auf die für sie günstigere Regelung in der Betriebsvereinbarung.

"Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden", können nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG "nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein." Ausnahme: Der maßgebliche Tarifvertrag lässt "den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarung ausdrücklich" zu (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Betriebsvereinbarungen, die gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßen, sind von Anfang an unwirksam. Und wichtig: "Die Regelungssperre wirkt auch, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten. Die betriebliche Regelung wird dann - ex nunc - unwirksam" (s. dazu BAG, 21.01.2003 - 1 ABR 9/02). Sonstige Arbeitsbedingungen i.S.d. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind "alle Regelungen, die als Gegenstand tarifvertraglicher Inhaltsnormen nach § 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen" - also auch ein besonderer Kündigungsschutz (BAG, 26.01.2017 - 2 AZR 405/16 - mit dem Ergebnis, dass sich die Gekündigte hier nicht auf den günstigeren besonderen Kündigungsschutz nach der Betriebsvereinbarung berufen konnte).

5.11 Notwendige Auslauffrist

Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist möglich, wenn der wichtige Grund für die Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung notfalls noch bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen muss und ihm gerade das unzumutbar ist. So eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist, die die tariflich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht. Es geht hier im Wesentlichen darum, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05).

5.12 Rechtsmissbrauch

§ 17 Nr. 6.2 des Manteltarifvertrags für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost (MTV Stahl Ost) vom 25.09.1991 sieht vor: "Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden." In einem Fall, in dem der Arbeitgeber Aufgaben einer ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmerin fremdvergeben hat, bedeutet das: "1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien. 2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem 'Outsourcing' absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen - ordentlich unkündbaren - Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich" (BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 480/14 - Leitsätze).

5.13 Soziale Auslauffrist - 1

Der Arbeitgeber ist berechtigt, bei Vorliegen eines wichtigen Grunds für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB oder bei einer ordentlichen Kündigung über die einschlägige Kündigungsfrist hinaus noch eine soziale Auslauffrist zu gewähren. Der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen - anders als bei der notwendigen Auslauffrist in Fällen tariflicher "Unkündbarkeit" - darauf jedoch keinen Anspruch (BAG, 20.01.2005 - 2 AZR 500/03).

5.14 Soziale Auslauffrist - 2

Es gibt Arbeitnehmer, die ordentlich "unkündbar" sind. Das ist beispielsweise der Fall, wenn sie einen tariflichen Kündigungsschutz haben, der ihre Kündigung ab einem gewissen Alter und nach einer längeren Betriebszugehörigkeit nur noch aus wichtigem Grund zulässt. Hier kommt dann eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht, bei der die Auslauffrist von der Länge her der Frist für die - eigentlich ausgeschlossene - ordentliche Kündigung entspricht. Des Weiteren muss der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, "dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde" (BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15 - mit Hinweis auf BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 288/13 und BAG, 24.09.2015 - 2 AZR 562/14)

5.15 Soziale Auslauffrist - 3

Der Arbeitgeber darf die Arbeitsbedingungen seiner ordentlich unkündbaren Mitarbeiter selbst in existenzbedrohender Lage nicht einfach via Änderungskündigung außerordentlich einschränken. Ohne Einhalten einer Auslauffrist kommt eine außerordentliche Änderungskündigung zur Entgeltsenkung daher nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Hat ein Arbeitnehmer Sonderkündigungsschutz, kann jedoch genau das der Grund sein, "der bei ordentlicher Kündbarkeit eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte, [aber] gerade [jetzt] wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer des Arbeitsverhältnisses [den] .. wichtigen Grund i.S.d. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV-L, § 626 Abs. 1 BGB" liefert. Der Arbeitgeber muss hier allerdings - um Wertungswidersprüche zu vermeiden - zwingend "zugunsten des ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers eine Auslauffrist einhalten, die der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entspricht. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ordentlich nicht gekündigt werden kann, darf nicht schlechter gestellt sein, als wenn er dem Sonderkündigungsschutz nicht unterfiele" (BAG, 20.10.2017 - 2 AZR 783/16 - mit Hinweis auf BAG, 17.11.2016 - 2 AZR 730/15).

5.16 TVöD-"Unkündbarkeit"

§ 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD sieht vor: "Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden." Wer ist im öffentlichen Dienst "Arbeitgeber" i.S.d. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD? Nun, das BAG meint: "Bei der Berechnung der für die Kündigungsfrist und den Ausschluss einer ordentlichen Kündigung maßgeblichen Beschäftigungszeit nach § 34 Abs. 1 Satz 2, § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD werden vorherige Beschäftigungszeiten bei anderen, vom Geltungsbereich des TVöD erfassten Arbeitgebern nicht berücksichtigt" (BAG, 22.02.2018 - 6 AZR 137/17 - Leitsatz).

5.17 Vertrauensschutz - 1

Vertrauensgesichtspunkte stehen bei einer tariflichen Unkündbarkeit dem Wegfall eines bereits erlangten Unkündbarkeitsstatus durch eine tarifliche Neuregelung entgegen. Die tarifliche Unkündbarkeit soll den Arbeitnehmer im Hinblick auf bereits langjährig geleistete Dienste so sichern, dass er zukünftig gegen den Verlust seines Arbeitsplatzes durch eine ordentliche Kündigung gesichert sein soll. Die Begrenzung rückwirkender Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz greifen aber nicht, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthält und die die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht völlig abschafft, sondern bloß die Ausnahmetatbestände modifiziert (BAG, 17.10.2007 - 4 AZR 812/06).

5.18 Vertrauensschutz - 2

Tarifliche Regelungen haben den immanenten Vorbehalt einer nachträglichen tariflichen Änderung in sich. Daher kann sich der Grundsatz des Vertrauensschutzes auch bei einer tarifvertraglichen Beendigungsnorm nur im Ausnahmefall gegenüber einer Neuregelung der Tarifpartner durchsetzen. So einen Ausnahmefall nimmt die Rechtsprechung bei bloßen Modifikationen von Unkündbarkeitsregelungen nicht an (BAG, 27.11.2008 - 2 AZR 757/07 - zur fehlenden Übernahme der Regelung aus § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT durch § 34 Abs. 2 TVöD).

5.19 Weiterbeschäftigung - 1

Die ordentliche Unkündbarkeit eines Arbeitnehmers kann sich bei Beantwortung der Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters bis zu dessen Pensionierung zumutbar ist oder nicht, sowohl zu Gunsten als auch zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken. Geht es ausschließlich um eine außerordentliche Kündigung und hat der Arbeitgeber den Personalrat auch nur zu dieser außerordentlichen Kündigung angehört, kommt eine Umdeutung dieser außerordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist schon wegen fehlender Beteiligung des Personalrats nicht in Betracht (BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 386/05).

5.20 Weiterbeschäftigung - 2

"Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Wegfall seines Arbeitsplatzes die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Konzern zu verschaffen, so ist die Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers, dessen bisherige Tätigkeit weggefallen ist, regelmäßig unzulässig, wenn seiner Weiterbeschäftigung unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern möglich ist und der Arbeitnehmer hierzu sein Einverständnis erklärt" (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05).

5.21 Wichtiger Grund - 1

Kann das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers nicht ordentlich gekündigt werden, liegt für dessen außerordentliche Kündigung ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vor, "wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - objektiv - nicht zuzumuten ist, … [ihn] auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre." Ein pflichtwidriges Verhalten, das bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, kann "unter Umständen gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer ebenfalls einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber" sein. Dabei ist jedoch zwingend eine Auslauffrist einzuhalten: der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer darf nicht schlechter gestellt werden als der ordentlich kündbare (BAG, 17.11.2016 - 2 AZR 730/15 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14 und BAG, 15.11.2001 - 2 AZR 605/00).

5.22 Wichtiger Grund - 2

Es gibt Tarifverträge, die vorsehen, dass Arbeitnehmer nach Erreichen einer gewissen Altersgrenze und/oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit ordentlich nicht mehr gekündigt werden können - nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund. So ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB liegt bei auch bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern (nur) dann vor, "wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach einem insoweit anzulegenden objektiven Maßstab nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen." In Fällen dieser Art wäre die außerordentliche Kündigung nämlich auch dann gerechtfertigt, "wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16 - mit Hinweis auf BAG, 13.05.2015 - 2 AZR 531/14).

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