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Kündigung - ordentliche: Schriftform

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss bei seiner Kündigung das gesetzliche Formgebot des § 623 Halbs. 1 BGB beachten. Die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis auch mündlich kündigen zu können, ist seit dem 01.05.2000 versperrt. Das gesetzliche Formgebot lässt keine Ausnahmen zu. Eine Kündigung, die nicht in Schriftform erklärt wird, ist nach § 125 BGB nichtig.

Praxistipp:

Es gibt im Arbeitsleben immer wieder Situationen, in denen ein Vertragspartner aus einer gewissen Verärgerung heraus mündlich kündigt. Auch wenn die Erklärung in diesem Zeitpunkt ernst gemeint ist: Sie hat rechtlich keine Wirkung. Selbst wenn der Arbeitgeber die mündliche Kündigungserklärung eines Mitarbeiters schriftlich annimmt, kommt dadurch nicht einmal ein Aufhebungsvertrag zu Stande. Der verlangt nach § 623 Halbs 1 BGB nämlich ebenfalls Schriftform - und zwar für beide Erklärungen.

Die vom Gesetz in § 126 Abs. 1 BGB für die Schriftform verlangte eigenhändige Unterschrift soll Klarheit und Rechtssicherheit bringen. Dabei dürfen die Anforderungen an ihre Lesbarkeit nicht überspannt werden. Ein erkennbarer Namenszug reicht, eine bloße Paraphe nicht. Streitigkeiten gibt es bisweilen, wenn der Arbeitgeber die Kündigungserklärung nicht selbst unterschreibt oder nicht selbst kündigt. Wer den Arbeitgeber vertritt, muss das durch einen entsprechenden Vertreterzusatz deutlich machen.

2. Grundlagen

§ 623 Halbs. 1 BGB verlangt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung die Schriftform. Schriftform heißt: Die Kündigungserklärung muss vom Kündigenden

  • eigenhändig durch Namensunterschrift oder

  • mittels notariell beglaubigten Handzeichens

unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB). Ist sie das nicht, ist das Rechtsgeschäft Kündigung wegen Formmangels nichtig (§ 125 Satz 1 BGB).

Beispiel:

Arbeitnehmer N legt sich wieder einmal mit Arbeitgeber A an. Die Situation schaukelt sich hoch. Ein Wort gibt das andere, am Ende brüllt A den N an: "Du bist gefeuert. Pack' Deine Sachen und mach', dass Du verschwindest. Da ist die Tür!" Zu Zeiten, als § 623 BGB die Schriftform für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen noch nicht verbindlich machte, war das für eine wirksame Kündigungserklärung ausreichend. Mit dem heutigen § 623 BGB reicht A's Erklärung nicht mehr. Die mündliche Kündigung ist nach § 125 Satz 1 BGB wegen Formmangels nichtig.

Nach § 126 Abs. 3 BGB gilt: Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form (s. dazu §126a BGB) ersetzt werden, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Aus § 623 Halbs. 2 BGB ergibt sich, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch elektronische Form ausgeschlossen ist. Eine Kündigung per E-Mail oder SMS ist deswegen nichtig.

3. Zweck der Unterschrift

Die von § 623 BGB verlangte Schriftform soll

  • Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und

  • eine Beweiserleichterung im Rechtsstreit

bringen (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07). Das Schriftformerfordernis hat Beweis- und Warnfunktion (BAG, 19.01.2006 - 6 AZR 638/04).

Durch das in § 126 Abs. 1 BGB vorgesehene Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Die Unterschrift stellt eine eindeutige Verbindung zwischen

  • Aussteller und

  • Urkunde

her (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07). Der Erklärungsempfänger bekommt dadurch die Möglichkeit zu überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 162/04).

Mit der Verbindung von

  • Erklärungstext und

  • Unterschrift

wird gewährleistet, dass die Erklärung inhaltlich vom Unterzeichner herrührt und damit Echtheitsfunktion hat (LAG Hamm, 13.06.2007 - 3 Sa 514/07). Die Schriftform des § 623 BGB gewährleistet den Schutz des Kündigungsempfängers. Er kann nämlich, wenn die Kündigung nicht in seinem Beisein abgegeben wird, keine sofortigen Nachfragen über die Identität des Ausstellers, die Echtheit der Urkunde und die Ungewissheit, wer die Erklärung abgegeben hat, beantwortet bekommen (LAG Hamm, 13.06.2007 - 3 Sa 514/07).

4. Form der Unterschrift

Das Erfordernis eigenhändiger Unterschrift verlangt nicht, dass die Person des Ausstellers für den Erklärungsempfänger unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung feststehen muss. Er muss nur identifiziert werden können.

Die Identifikation setzt keine Lesbarkeit des Namenszugs voraus. Es genügt ein die Identität des Unterschreibenden kennzeichnender Schriftzug. Er muss allerdings

  • individuelle und

  • entsprechend charakteristische

Merkmale aufweisen, die eine Nachahmung erschweren (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

§ 126 Abs. 1 BGB verlangt keinen lesbaren Zusatz des Namens des Unterschreibenden (BAG, 20.09.2006 - 6 AZR 82/06). Der Schriftzug muss sich allerdings

  • als Wiedergabe eines Namens darstellen und

  • die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen,

selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07).

An das Schriftbild einer wirksamen Unterschrift dürfen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. So sind beispielsweise

  • Undeutlichkeiten,

  • Vereinfachungen und

  • Verstümmelungen

unschädlich. Weiter vorausgesetzt, es handelt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild um einen Schriftzug, der erkennen lässt, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht bloß eine Abkürzung niederschreiben wollte. So muss die Unterschrift deutlich erkennen lassen, dass es sich um eine endgültige Erklärung und nicht lediglich um die Paraphierung eines Entwurfs handelt (LAG Hamm, 13.06.2007 - 3 Sa 514/07).

5. Unterschrift durch Vertreter

Soll für eine Vertragspartei deren Vertreter unterschreiben, muss dessen Vertretungsverhältnis in der Urkunde deutlich zum Ausdruck kommen. Das kann beispielsweise durch einen entsprechenden Zusatz bei der Unterschrift erfolgen.

Beispiel:

Arbeitgeber hat Personalleiter P unter anderem damit beauftragt, für ihn sämtliche Personalangelegenheiten zu regeln - von der Einstellung bis hin zur Kündigung. Unterschreibt P nur mit seinem Namen, könnte das zu Missverständnissen führen. P sollte eine Kündigung deshalb mit dem Zusatz "Personalleiter" versehen.

Die Frage, ob jemand eine Erklärung im fremden Namen oder im eigenen Namen abgibt, beantwortet der objektive Erklärungswert (BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07). Nach den §§ 133, 157 BGB entscheidet, wie sich die Kündigungserklärung

  • nach Treu und Glauben

  • unter Berücksichtigung der Verkehrssitte

für den Empfänger darstellt. Dabei sind neben dem Wortlaut der Erklärung alle Umstände zu berücksichtigen, die unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen (BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07). Es kommt

  • auf die dem Rechtsverhältnis zu Grunde liegenden Lebensverhältnisse,

  • die Interessenlage,

  • den Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand angehört, und

  • die verkehrstypischen Verhaltensweisen

an. Die in § 126 Abs. 1 BGB bestimmte Schriftform ist nur gewahrt, wenn der nach §§ 133, 157 BGB ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Kündigungserklärung jedenfalls andeutungsweise seinen Ausdruck gefunden hat (BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

Bei einer GbR setzt die Wahrung der gesetzlichen Schriftform voraus, dass die Kündigungserklärung erkennen lässt, dass die Unterschrift der handelnden Gesellschafter auch die Erklärung des nicht unterzeichnenden Gesellschafters decken soll - sie also auch in seinem Namen erfolgt ist. Sind in einem GbR-Kündigungsschreiben alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch in der Unterschriftszeile aufgeführt, dann reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, dass lediglich ein Teil der GbR-Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. So eine Kündigung enthält keinen deutlichen Hinweis darauf, dass "es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist" (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 162/04).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Schriftform bei der ordentlichen Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Alleinvertretung

Der Wille des Kündigenden, in alleiniger Vertretung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu handeln, wird deutlich, wenn er als Vertreter mit einem klar gefassten Vertretungszusatz unterschreibt. Dieser Vertretungszusatz kann beispielsweise in einem "als alleiniger Vertreter der XYZ GbR" bestehen. Mit so einer Erklärung bringt der Kündigende zum Ausdruck, dass er die anderen Gesellschafter gegenüber dem Kündigungsempfänger allein vertritt - wobei es für die Einhaltung der Formvorschriften nicht darauf ankommt, ob er hierzu tatsächlich ermächtigt ist (BAG, 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06).

6.2 Anforderungen

§ 623 BGB erfordert eine eigenhändige Unterschrift des Erklärenden. Dieses Erfordernis hat Identitäts-, Echtheits- und Verifikationsfunktion. Eine mit Telefax übermittele Kündigungserklärung erfüllt nicht das gesetzliche Schriftformerfordernis der §§ 126, 623 BGB. Eine via Telefax übermittelte schriftliche Erklärung genügt den Anforderungen des § 126 BGB nicht. Die vom Empfangsgerät hergestellte Telekopie gibt bloß die Ablichtung der Originalunterschrift wieder. Die per Fax übermittelte "Kündigung" ist nach § 125 BGB nichtig (BAG, 07.10.2015 - 7 AZR 40/14 - mit dem Hinweis, dass lediglich im Prozessrecht - und das auch nur aufgrund gesetzlicher Bestimmung in den §§ 130 Nr. 6, 174 Abs. 3 Satz 1, 174 Abs. 4 Satz 2 ZPO - die Übermittlung eines Schriftsatzes per Fax ausreicht).

6.3 Berufen auf Formmangel

Hält der Erklärende die in § 623 BGB verankerte gesetzliche Schriftform nicht ein, kann sich der Erklärungsempfänger auf diesen Formmangel berufen. So ein Einwand stellt nur in Ausnahmefällen einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar. Sinn und Zweck des § 623 BGB dürfen nicht ausgehöhlt werden. Will man im Berufen auf den Formmangel einen Verstoß gegen § 242 BGB sehen, muss das Ergebnis für einen Vertragsteil schlechthin untragbar sein. Dafür reicht es nicht einmal, wenn die Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllt sind. "Es müssen Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Berechtigten in hohem Maße als widersprüchlich erscheinen lassen" (BAG, 07.10.2015 - 7 AZR 40/14).

6.4 Darlegungs- und Beweislast

Im Arbeitsgerichtsprozess muss die Partei, die Rechte aus einer Kündigung herleiten will, die für die Einhaltung der Schriftform der Kündigung i.S.d. §§ 623, 126 Abs. 1 BGB sprechenden Umstände darlegen und beweisen. Das heißt für den Kündigungsschutzprozess (Kündigungsschutzprozess - Darlegungs- und Beweislast): Der kündigende Arbeitgeber muss die Wahrung der Schriftform nach § 138 Abs. 1 ZPO substanziiert darlegen. Danach ist es Sache des Kündigungsempfängers Arbeitnehmer, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen zu erklären. "Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast" (s. dazu BAG, 25.01.2005 - 9 AZR 146/04). Dabei bestimmt das Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag den Umfang der jeweils erforderlichen Substanziierung des Parteivorbringens. "Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden" (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15).

6.5 Fax-Kündigung

Für den Zugang einer Kündigung reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber seine Kündigungserklärung dem Prozessbevollmächtigen des Arbeitnehmers um 22:03 Uhr des letzten Kündigungstags zufaxt. Zum einen braucht um diese Zeit niemand mehr mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Kündigungsschreibens zu rechnen. Zum anderen kann der Zugang einer Kündigung per Fax schon deshalb nicht genügen, weil mit einem Telefax die von § 623 BGB verlangte Schriftform nicht gewahrt wird (BAG, 13.02.2008 - 2 AZR 864/06).

6.6 GbR

Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zur Einhaltung des Schriftformerfordernisses erforderlich, dass alle erklärenden Gesellschafter die schriftliche Willenserklärung unterschreiben. Unterzeichnet ein Gesellschafter als Vertreter eines anderen, muss das in der Kündigungserklärung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Unterschreibt für eine GbR nur ein Mitglied ohne einen Vertretungszusatz, ist regelmäßig davon auszugehen, dass eigentlich vorgesehen war, dass auch die anderen Gesellschafter noch unterschreiben sollten und deren Unterschrift nun fehlt (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 162/04).

6.7 Gerichtliche Geltendmachung

Der Arbeitnehmer ist nach § 4 Satz 1 KSchG verpflichtet, die Unwirksamkeit seiner Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durch eine Feststellungsklage beim Arbeitsgericht geltend zu machen. Nach Fristablauf soll für beide Vertragspartner Klarheit darüber herrschen, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. Die mangelnde Schriftform kann dagegen selbst nach Ablauf der 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG noch geltend gemacht werden - er gilt nämlich nur für schriftliche Kündigungen (BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06).

6.8 Gesetzliche/Vertragliche Schriftform

§ 125 BGB regelt zwei Fälle der Schriftform: die gesetzlich vorgeschriebene und die durch Rechtsgeschäft bestimmte. Für die Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten Schriftform genügt - wenn kein anderer Parteiwille anzunehmen ist - nach § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB die Übermittlung via Telekommunikation. Für die Wahrung der durch Gesetz vorgeschriebenen Schriftform ist es nach § 126 Abs. 1 BGB erforderlich, dass "die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet" wird. Eine Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form ist nur unter Beachtung des § 126a BGB - insbesondere mit qualifizierter elektronischer Signatur - zulässig (BAG, 10.05.2016 - 9 AZR 145/15).

6.9 "Im Auftrag"

Die Unterschrift einer Erklärung mit dem Zusatz "Im Auftrag" kann nach den Umständen des Einzelfalls dafür sprechen, dass der Unterzeichnende nicht - wie ein Vertreter - selbst handeln und die Verantwortung für den Inhalt seiner Erklärung übernehmen will. Demgegenüber lässt der Zusatz "In Vertretung" eher den Schluss zu, "dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt." Dabei ist allerdings zu beachten, dass im nichtjuristischen Sprachgebrauch kaum zwischen "Auftrag" und "Vertretung" differenziert wird. Beide Zusätze werden oft bloß zur Kennzeichnung unterschiedlicher Hierarchieebenen verwendet. Allein aus dem Zusatz "Im Auftrag" kann daher nicht gefolgert werden, dass der Erklärende nur als Bote - und nicht als Vertreter - gehandelt hat. Die Gesamtumstände entscheiden: Von einem Handeln als Vertreter ist auszugehen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Unterzeichner "die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat". "Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war" (BAG, 12.04.2017 - 7 AZR 446/15 - mit Hinweis auf BAG, 04.05.2011 - 7 AZR 252/10; BAG, 25.03.2009 - 7 AZR 59/08 - und BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

6.10 Paraphe

Die Unterschrift im Sinn des § 126 Abs. 1 BGB ist vom Handzeichen, der "Paraphe", zu unterscheiden. § 126 Abs. 1 BGB differenziert selbst zwischen Namensunterschrift und Handzeichen. Dieses Handzeichen wahrt die Schriftform aber nur dann, wenn es notariell beglaubigt wird. Für die Unterscheidung beider ist das äußere Erscheinungsbild maßgeblich - der Wille des Unterzeichners ist bloß von Bedeutung, wenn er in dem Schriftzug seinen Ausdruck gefunden hat (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07 - mit Verneinung der Eigenschaft "Paraphe" bei einem Schriftzug, der als ersten Buchstaben ein großes S erkennen lässt "und bei Anwendung des gebotenen nicht kleinlichen Prüfungsmaßstabs im mittleren Teil die angedeuteten Kleinbuchstaben 'h' und 'u'").

6.11 Prokurist

Spricht der Prokurist eines Arbeitgebers, dessen Prokura im Handelsregister eingetragen und vom Registergericht bekannt gemacht worden ist, die Kündigung aus, braucht er dabei nach § 174 Satz 1 BGB keine Vollmachtsurkunde vorzulegen. Der Arbeitgeber hat seine Belegschaft in diesem Fall über die von der Prokura umfasste Kündigungsberechtigung in Kenntnis gesetzt und der Gekündigte muss die Erteilung der Prokura nach § 15 Abs. 2 HGB gegen sich gelten lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Prokurist entgegen § 51 HGB nicht mit einem die Prokura andeutenden Zusatz zeichnet (BAG, 21.05.2008 - 8 AZR 84/07).

6.12 Qualifizierte Schriftform

Der Sachverhalt: Arbeitgeber und -nehmer hatten in § 6 Nr. 2 ihres Arbeitsvertrags vereinbart: "Die Kündigung bedarf der Schriftform. Spricht die Firma die Kündigung aus, so ist der Kündigungsgrund anzugeben." Der Arbeitgeber kündigte schriftlich, gab aber den Kündigungsgrund nicht an. Bewertung: Die Kündigung ist unwirksam. Die Parteien haben ein so genanntes qualifiziertes Schriftformerfordernis vereinbart. Danach ist die Angabe der Kündigungsgründe bei der Arbeitgeberkündigung zwingend. Und nach § 125 Satz 2 BGB hat der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form "im Zweifel" (wofür es hier keine Anhaltspunkte gab) ebenso die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge wie die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform (BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 845/11).

6.13 Vertreter ohne Vertretungsmacht

Auch ein Vertreter ohne Vertretungsmacht kann eine formwirksame Kündigung erklären, wenn er bei seiner Erklärung die von § 623 BGB verlangte Schriftform wahrt. "Durch die dazu von § 126 Abs. 1 BGB verlangte eigenhändige Unterschrift wird der Aussteller der Urkunde erkennbar. Die Unterschrift stelle eine unzweideutige Verbindung zwischen Erklärung und Erklärendem her. Der Empfänger der Erklärung erhält die Möglichkeit zu überprüfen, wer sie abgegeben hat und ob sie echt ist." Der bloße Rechtsschein einer Bevollmächtigung (hier: (1) und "i.V." führt allerdings nicht dazu, dass die Kündigungserklärung gleich dem Arbeitgeber zuzurechnen ist (BAG, 06.09.2012 - 2 AZR 858/11 - mit dem Ergebnis, dass die 3-wöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG erst in dem Zeitpunkt beginnt, in dem dem Mitarbeiter die Genehmigung des Arbeitgebers zugeht).

6.14 Zusatz "i. A."

Der Zusatz "i. A." ist allein kein Hinweis darauf, dass der Erklärende nur als Bote des Erklärenden gehandelt hat. Ergibt sich aus den Gesamtumständen, dass der Unterzeichner des Kündigungsschreibens die Kündigung ersichtlich im Namen eines anderen erklärt hat, muss von einem Handeln als Vertreter ausgegangen werden. Ob der Unterzeichner tatsächlich vertretungsbefugt war, ist für das Schriftformerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB unerheblich. Wenn der Gekündigte Zweifel an der Bevollmächtigung hat, kann er die Kündigung nach § 174 BGB unverzüglich mit dem Ergebnis zurückweisen, dass keine nachträgliche Genehmigung mehr möglich ist (BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

6.15 Zusatz "i. V."

"Rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die kraft Gesetzes der Schriftform unterliegen, kann auch ein bevollmächtigter Vertreter unterzeichnen. Die gesetzliche Schriftform ist dabei gewahrt, wenn der rechtsgeschäftliche Vertretungswille in der Urkunde, wenn auch nur unvollkommen, Ausdruck gefunden hat. Ist dies der Fall, bedarf es keines ausdrücklichen Vertretungszusatzes wie 'i. V.' bei der Unterschrift" (LAG Hamm, 19.02.2008 - 14 SaGa 5/08).

Anmerkung 1:
"ppa."