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Kündigung - ordentliche: Zustellung

 Information 

1. Allgemeines

Der Schlussstrich unter ein Arbeitsverhältnis wird im Regelfall mit einer Beendigungskündigung gezogen. Die arbeitsrechtliche Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (dazu: Kündigung - ordentliche: Erklärung). Das heißt, sie muss nicht nur erklärt werden, sie muss dem Erklärungsempfänger auch zugehen. Dafür hat der Arbeitgeber zu sorgen: Er muss sicherstellen, dass sein Arbeitnehmer die Kündigung auch bekommt - oder zumindest die Möglichkeit hat, von ihr Kenntnis zu nehmen (s. dazu das Stichwort Kündigung - ordentliche: Erklärung).

Praxistipp:

Es gibt für den kündigenden Arbeitgeber viele Möglichkeiten, seine Kündigungserklärung an den Mann oder die Frau zu bringen. Noch größer sind allerdings die Möglichkeiten, dass ein Arbeitnehmer den Zugang der Willenserklärung Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren bestreitet. Das kann für den Arbeitgeber die Konsequenz haben, dass die Wirksamkeit seiner Kündigung schon daran scheitert, dass er ihren Zugang erst gar nicht bewiesen bekommt. Er sollte sich deswegen immer auf den sichersten Weg der Zustellung verlassen: die persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens gegen Empfangsquittung.

Der Arbeitgeber braucht dem Mitarbeiter das Kündigungsschreiben nicht unbedingt persönlich zu übergeben. Er kann das über einen Boten erledigen. Ebenso wenig muss der Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben selbst in Empfang nehmen. Er kann sich vertreten lassen oder einen so genannten Empfangsboten einschalten. Das Risiko des rechtzeitigen und tatsächlichen Zugangs trägt allerdings immer derjenige, der die Willenserklärung abgibt. Er trägt auch das Verlustrisiko für den Postweg oder das Risiko, dass ein Einschreiben nicht pünktlich ankommt. Nicht jede missglückte Zustellung lässt gleich auf eine Zugangsvereitelung schließen. Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte vielleicht an die Zustellung per Gerichtsvollzieher denken.

2. BAG-Grundsätze zum Zugang einer Kündigungserklärung

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer 2015er Entscheidung noch einmal umfassend deutlich gemacht, was beim Zugang einer Kündigungserklärung zu beachten ist (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 483/14):

  1. Eine schriftliche Kündigungserklärung (verkörperte Willenserklärung) geht unter Anwesenden - so die entsprechende Anwendung des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB - dann zu, "wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt" (mit Hinweis auf BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 17/04).

  2. Dass der Empfänger in seinem Herrschaftsbereich "die Verfügungsgewalt über das Schriftstück" dauerhaft erlangt, ist nicht erforderlich (mit Hinweis auf BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 17/04 - und BAG, 07.01.2004 - 2 AZR 388/03).

  3. Für die Annahme des Zugangs genügen "Aushändigung und Übergabe" - der Empfänger muss nur in der Lage sein, "vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen" (mit Hinweis auf BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 17/04 ). So reicht es für den Zugang eines Kündigungsschreibens aus, dass es so in die Verfügungsgewalt des Arbeitnehmers gelangt, "dass für ihn die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht" (mit Hinweis auf BAG, 11.11.1992 - 2 AZR 328/92- für den Zugang einer Kündigung unter Abwesenden).

  4. "Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist daher auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann."

  5. Was nicht geht: Der Kündigende reicht dem Empfänger das Schriftstück zum Zwecke der Übergabe bloß an, nimmt es dann aber wieder an sich, weil der Empfänger es ablehnt, das Kündigungsschreiben in Empfang zu nehmen. Denn: das Kündigungsschreiben gelangt in diesem Fall "zu keinem Zeitpunkt in" die "tatsächliche Verfügungsgewalt" des Empfängers.

Und für eine Zugangsvereitelung gilt nach der oben zitierten BAG-Entscheidung:

  1. Wenn der Empfänger einer Willenserklärung durch eigenes Verhalten deren Zugang verhindert, "muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen."

  2. Hat der Empfänger der Erklärung die alleinige Ursache für den Nichtzugang oder den verspäteten Zugang der Willenserklärung gesetzt, kann er sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf den fehlenden oder späteren tatsächlichen Zugang berufen (mit Hinweis auf BAG, 18.02.1977 - 2 AZR 770/75 - und BGH, 13.06.1952 - I ZR 158/51).

  3. Das Verhalten des Empfängers "muss sich als Verstoß gegen bestehende Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme darstellen" (mit Hinweis auf BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 366/04). Bei einer grundlosen Ablehnung der Entgegennahme des Schreibens muss sich der Empfänger "nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste" (mit Hinweis auf BAG, 11.11.1992 - 2 AZR 328/92 - sowie BAG, 27.06.1985 - 2 AZR 425/84 - und BGH, 26.11.1997 - VIII ZR 22/97 - sowie BGH, 27.10.1982 - V ZR 24/82).

  4. Wichtig: Der Erklärende muss selbst alles ihm Zumutbare getan haben, "dass seine Erklärung den Adressaten erreicht" (mit Hinweis auf BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 - und BAG, 27.06.1985 - 2 AZR 425/84).

Der Empfangsbereich des Erklärungsempfängers besteht u.a. in dem von ihm vorgehaltenen Empfangseinrichtungen, z.B. ein Briefkasten. Ob er die Möglichkeit hat(te), Kenntnis zu nehmen, bestimmt sich nach den gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 483/14).

3. Übergabe des Kündigungsschreibens durch den Arbeitgeber

Der sinnvollste Weg, eine Kündigungserklärung zugehen zu lassen, ist die direkte Übergabe des Kündigungsschreibens vom Arbeitgeber an den Mitarbeiter.

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte Mitarbeiter M kündigen. A weiß, dass M am nächsten Morgen im Betrieb ist. Er lässt ihn am folgenden Tag zu sich kommen, erklärt ihm die betriebliche Situation und übergibt ihm im Anschluss daran die schriftliche Kündigungserklärung.

Praxistipp:

Der Arbeitgeber trägt das so genannte Zugangsrisiko. Er muss in einem späteren Kündigungsrechtsstreit nachweisen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigungserklärung auch tatsächlich bekommen hat. Dazu reicht bereits eine Quittung des Mitarbeiters auf einem Duplikat des Kündigungsschreibens: "Kündigung erhalten, Ort, Datum, Unterschrift". So einfach ist das.

Es kommt bei der Kündigung durch Übergabe des Kündigungsschreibens auf den Zeitpunkt an, in dem der Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben in die Hand bekommt. Das Datum des Schreibens ist unbeachtlich.

Beispiel:

Arbeitgeber A will Mitarbeiter M kündigen. Er lässt die Kündigungserklärung mit Datum 29.05. schreiben. Die einzuhaltende Kündigungsfrist beträgt einen Monat zum Monatsende. Er beabsichtigt, M das Kündigungsschreiben am 30.05. persönlich zu übergeben. Das vergisst er. Am 31.05. ist M nicht im Betrieb. A händigt dem M das Schreiben erst am 01.06. aus - und damit genau einen Tag zu spät, um am Beendigungstermin 31.05. die Kündigungsfrist zum 30.06. zu wahren.

Der rechtzeitige Zugang setzt nicht unbedingt voraus, dass der zu kündigende Mitarbeiter tatsächlich von dem Kündigungsschreiben Kenntnis erlangt. Die Möglichkeit, Kenntnis zu nehmen, reicht schon.

Beispiel:

Arbeitgeber A fällt die Kündigung von Mitarbeiter M nicht leicht. Er übergibt ihm einen verschlossenen Umschlag mit den Worten: "Hier, das ist für Dich". M fragt, was in dem Briefumschlag ist. A druckst herum und sagt: "Mach' auf, das wirst Du dann schon sehen." M entgegnet: "Das nehm' ich nicht an", lässt den Brief in A's Büro liegen und geht. Das Kündigungsschreiben ist zugegangen - M hatte die Möglichkeit, Kenntnis zu nehmen...

Praxistipp:

Die in diesem Beispielfall geschilderte Situation ist nicht ungewöhnlich. Findet die Übergabe des Kündigungsschreibens dann nur unter vier Augen statt, hat der Arbeitgeber später das Problem, den Zugang seines Kündigungsschreibens nachweisen zu können. Insoweit ist es angezeigt, einen Zeugen dabei zu haben, der den Inhalt des Briefumschlags kennt - der also das Kündigungsschreiben gelesen hat. Dieser Zeuge sollte ein kurzes Protokoll von der gescheiterten Übergabe anfertigen, das dann in die Personalakte geheftet wird. Im Anschluss an den missglückten Übergabeversuch sollte die Zustellung auf alle Fälle noch auf einem anderen Weg vorgenommen werden.

Eine schriftliche Kündigungserklärung, die dem Erklärungsempfänger übergeben wird, ist eine Erklärung unter Anwesenden. Sie ist zugegangen, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass der unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Erklärungsinhalt Kenntnis zu nehmen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Empfänger ein ihm übergebenes Schreiben auch tatsächlich liest.

Da die Kündigungserklärung mit Übergabe des Kündigungsschreibens zugeht, kommt es nicht darauf an, ob der Erklärungsempfänger das Kündigungsschreiben von sich aus zurückgibt oder der Erklärende den Umschlag zurückverlangt (LAG Sachsen, 11.02.2003 - 7 Sa 292/02). Nur dann, wenn der Adressat die Annahme einer Erklärung zu Recht verweigert, geht das zu Lasten des Erklärenden. Der Erklärungsempfänger hat allerdings kein Recht, die Annahme eines Schreibens zu verweigern, nur weil er den Empfang bestätigen soll, ohne schon vom Inhalt Kenntnis zu haben (LAG Sachsen, 11.02.2003 - 7 Sa 292/02 - mit dem Ergebnis, dass die Erklärung bei einer unberechtigten Annahmeverweigerung im Zeitpunkt des Angebots der Aushändigung zugeht).

4. Übergabe des Kündigungsschreibens durch Boten

Der Arbeitgeber muss die Kündigung zwar selbst - oder durch einen Bevollmächtigten - erklären. Für den Zugang können auch Andere sorgen. So hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, für die Übergabe der Kündigung einen Boten einzusetzen.

Beispiel:

Arbeitgeber A lässt von seiner Sekretärin S eine Kündigung für Mitarbeiter M schreiben. Er unterschreibt diese Kündigung und sagt zu S: "Bitte bringen Sie M das Kündigungsschreiben, der ist gerade in der Lohnbuchhaltung, um seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung abzugeben." S nimmt das Kündigungsschreiben, geht runter in die Lohnbuchhaltung und händigt M das Kündigungsschreiben aus.

Der Bote überbringt keine eigene, sondern eine fremde Willenserklärung - nämlich die des kündigenden Arbeitgebers. Er ist nur ein Übermittlungswerkzeug. Daher kommt es auch bei der Übergabe der Kündigungserklärung durch einen Boten darauf an, wann die Willenserklärung zugegangen ist.

Beispiel:

  1. (1)

    Arbeitgeber A1 übergibt Bote B1 am 01.03. das Kündigungsschreiben für Mitarbeiter M1 mit dem Auftrag, es ihm nur persönlich auszuhändigen und sich den Empfang des Kündigungsschreibens von M1 bestätigen zu lassen. B1 fährt zu M1, muss jedoch feststellen, dass M1 nicht zu Hause ist. Am nächsten Tag versucht es B1 erneut erfolglos, M1 das Kündigungsschreiben zu übergeben. Das Gleiche passiert am 03.03. Was weder A1 noch B1 wussten: M1 war auf einem Segeltörn in Holland. B1 trifft ihn erst am 04.03. an, händigt ihm das Kündigungsschreiben aus und lässt sich den Empfang quittieren. Die Kündigung des A1 ist erst am 04.03. zugegangen - zu spät für eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 übergibt Bote B2 früh morgens am 03.03. das Kündigungsschreiben für Mitarbeiter M2 mit dem Auftrag, es in dessen Hausbriefkasten zu legen. B2 fährt gleich los und wirft das Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten des M2. M2 leert seinen Briefkasten gewöhnlich abends, wenn er von der Arbeit nach Hause zurückkommt. So ist es auch am 03.03. Die Kündigung des A2 ist damit noch am 03.03. zugegangen und sie wird das Arbeitsverhältnis von M2 - auch hier eine vierwöchige Kündigungsfrist zum Monatsende unterstellt - pünktlich zum 31.03 beenden.

Genauso unerheblich wie das Datum des Kündigungsschreibens ist der Tag der Übergabe des Kündigungsschreibens an den Boten.

Beispiel:

Arbeitgeber A übergibt seinem Boten B am 02.11. das Kündigungsschreiben für Mitarbeiter M mit dem Auftrag, es ihm unbedingt noch am gleichen Tag in den Hausbriefkasten zu stecken. B trifft auf dem Weg zum Haus des M einen alten Bekannten, er kommt mit ihm ins Gespräch, beide gehen zum Essen, das ein oder andere Glas Alkohol wird getrunken und B entdeckt erst am nächsten Morgen beim Ankleiden, dass er noch den Brief für M im Sakko hat. Er macht sich gleich auf den Weg und wirft den Umschlag mit dem Kündigungsschreiben bei M ein - zu spät, um die vierwöchige Kündigungsfrist zum Monatsende zu retten. Dass A dem B das für M bestimmte Kündigungsschreiben rechtzeitig in die Hand gegeben hat, hilft ihm nicht. Die erste Möglichkeit, von der Willenserklärung Kündigung Kenntnis zu nehmen, hatte M am 03.11.

Der Bote des kündigenden Arbeitgebers ist der so genannte Erklärungsbote. Er überbringt eine Erklärung. Empfangsbote ist ein Bote auf Seiten des Kündigungsempfängers.

Beispiel:

Die Arbeitnehmer N1 und N2 sind Arbeitskollegen und Hausnachbarn. Beide sind häufig im Außendienst und haben sich untereinander abgesprochen, Einsatzpläne, Entgeltabrechnungen und andere Mitteilungen des Arbeitgebers jeweils für den anderen mitzunehmen und ihm dann auszuhändigen. Arbeitgeber A drückt N1 am 30.04. einen an N2 adressierten verschlossenen Umschlag mit der Bitte in die Hand, N2 diesen Umschlage "noch heute" zu übergeben, es sei wichtig. N1 steckt den Umschlag ein und fährt nach Hause zurück. Unterwegs kommen ihm einige bekannte aus dem Kegelclub entgegen, die auf dem Weg zu einer Tanzveranstaltung sind. 'Ach', denkt N1, 'da wollten N2 und ich doch auch hin. Also nehm' ich den Brief mal mit'. N2 kommt stößt erst nach 24:00 Uhr zur Feier dazu und N1 händigt ihm den Brief von A aus. Das reicht nicht mehr, den Zugang der Kündigungserklärung am 30.04. anzunehmen. Entscheidend ist, wann der nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Übermittlung an den Adressaten zu erwarten ist.

Praxistipp:

Um mögliche Zugangsrisiken oder Unklarheiten auszuschließen, sollte der Arbeitgeber den Weg wählen, der am einfachsten und effektivsten ist. Das ist und bleibt die persönliche Übergabe der Kündigungserklärung gegen Empfangsquittung.

Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers kann auch dadurch zugehen, dass sie einem Dritten ausgehändigt wird. Dieser Dritte kann

  • ein Familienangehöriger,

  • der Lebensgefährte oder

  • der Zimmervermieter

sein, wenn das Kündigungsschreiben an der Wohnungstür ausgehändigt wird.

5. Zustellung des Kündigungsschreibens auf anderen Wegen

Die Deutsche Post AG und eine Vielzahl privater Dienstleister sorgen jeden Tag dafür, dass schriftliche Willenserklärungen befördert und ihren Adressaten zugestellt werden - oder auch nicht. Der Erklärende trägt das Zugangsrisiko. Er muss sich Fehler seiner Vertragspartner zurechnen lassen. Daher bleibt es vorab immer noch dabei: Der beste und sicherste Weg für die Zustellung eines Kündigungsschreibens ist die direkte Übergabe des Kündigungsschreibens vom Arbeitgeber an den Mitarbeiter gegen Empfangsquittung.

5.1 Zustellung über ein Postfach

Hat der Arbeitnehmer ein Postfach, geht die Kündigungserklärung des Arbeitgebers zu, sobald

  • die Post das Kündigungsschreiben zur Abholung bereithält beziehungsweise

  • sie in das Postfach des Arbeitnehmers eingelegt hat

und üblicherweise damit gerechnet werden kann, dass der Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben abholt. Insoweit ist von einem Zugang des Kündigungsschreibens, das der Arbeitgeber dort einwerfen lässt, spätestens nach Ablauf der Leerungsfrist, die im Postfachvertrag üblicherweise festgelegt ist, auszugehen (LAG Köln, 04.12.2006 - 14 Sa 873/06).

Das Einlegen eines Benachrichtigungszettels über ein Einschreiben in das Postfach des Empfängers ist kein Zugang des Einschreibens. In den Machtbereich des Empfängers kommt eben nur der Benachrichtigungszettel - und nicht das Einschreiben selbst (BAG, 24.10.1985 - 2 AZR 521/84).

5.2 Zustellung mit einfachem Brief

Viele Kündigungen werden mit einfachem Brief

  • per Deutsche Post AG oder

  • über private Dienstleister

zugestellt. Das ist bequem und für den Kündigenden mit wenig Aufwand verbunden. Er unterschreibt die Kündigungserklärung und gibt sie mit der Tagespost raus. Nachteile der Zustellung per einfachem Brief sind unter anderem:

  • die Sendung kann auf dem Postweg verloren gehen

  • der Briefzusteller stellt den Brief zu spät zu,

  • es werden nicht alle Hausbriefkästen im Verteilerbezirk regelmäßig und täglich bedient.

Die Beweisführung des Kündigenden ist schwierig. Er hat keine Bestätigung, dass sein Kündigungsschreiben tatsächlich zugegangen ist. Das kann im Extremfall dazu führen, dass überhaupt keine Kündigung in der Welt ist und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden muss.

5.3 Zustellung mit Einschreiben

Um bei der Postzustellung zumindest eine schriftliche Quittung in der Hand zu haben, nehmen Arbeitgeber die Zustellung per Einschreiben vor. Dabei gibt es unterschiedliche Formen:

  • Einschreiben mit Rückschein

  • Einwurf-Einschreiben

  • Übergabe-Einschreiben

Praxistipp:

Wer einigermaßen sichergehen will, dass sein Kündigungsschreiben den Empfänger erreicht und es weder persönlich noch per Boten übergeben will, sollte mehrgleisig verfahren und den Versand des Kündigungsschreibens per einfachen Brief und in einer Form des Einschreibens veranlassen. Dabei sollte unbedingt ein späterer Zeuge zur Verfügung stehen. Er muss den Inhalt der Schreiben kennen, die Schreiben versandfertig gemacht und eingetütet und auf den Postweg gebracht und eingeliefert haben. Der Weg der Kündigungsschreiben vom Kündigenden zum Postdienstleister muss mit dem Zeugen lückenlos unter Beweis gestellt werden können.

Grundsätzlich gilt: Ein Einschreibebrief ist nicht schon dann zugegangen, wenn der Briefzusteller bei der Zustellung niemanden antrifft und einen Benachrichtigungszettel über die Niederlegung des Briefs bei der Postanstalt hinterlässt. Ein Zugang kann erst dann bejaht werden, wenn der Brief dem Empfänger oder seinem Bevollmächtigten ausgehändigt wird (BAG, 24.10.1985 - 2 AZR 521/84).

Beispiel:

Arbeitgeber A will Mitarbeiter M mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende kündigen. Er bringt am 01.08. ein Übergabe-Einschreiben zur Post. Der Postmitarbeiter versucht, M das Einschreiben am 02.08. zu übergeben. Auf sein Klingeln öffnet niemand. M ist auf einem Kurzurlaub in Frankreich. Er konnte nicht damit rechnen, von A eine Kündigung zu bekommen. Der Briefzusteller legt einen Benachrichtigungszettel in M's Hausbriefkasten. M kommt abends am 04.08. aus dem Kurzurlaub zurück und findet den Benachrichtigungszettel. Am 05.08. geht er zu seinem Postshop und holt das Übergabe-Einschreiben ab. Damit ist die Kündigungserklärung des A erst am 05.08. zugegangen - und kann das Arbeitsverhältnis des M nicht mehr zum 31.08., sondern erst zum 30.09. beenden.

Der Auslieferungsbeleg der Deutschen Post AG über die Auslieferung eines Einwurf-Einschreibens ist keine öffentliche Urkunde im Sinn der §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO, die den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen erbringt und nur den Beweis der Unrichtigkeit ermöglicht (LAG Hamm, 22.05.2002 - 3 Sa 847/01).

5.4 Zustellung per Gerichtsvollzieher

Die Willenserklärung Kündigung gilt auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist (§ 132 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Zustellung erfolgt in diesem Fall nach den ZPO-Vorschriften (§ 132 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit den §§ 166 ff. ZPO).

Zustellung ist nach § 166 Abs. 1 ZPO die "Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form". Die Geschäftsstelle des Gerichts bescheinigt auf Antrag den Zeitpunkt der Zustellung (§ 169 Abs. 1 ZPO). Sie beglaubigt auch die zuzustellenden Schriftstücke (§ 169 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Zustellung kann unter anderem

vorgenommen werden. Das zuzustellende Schriftstück kann der Person, der zugestellt werden soll, an jedem Ort übergeben werden, an dem sie angetroffen wird. Verweigert der Empfänger die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks unberechtigt, darf der Gerichtsvollzieher das Schriftstück in der Wohnung zurücklassen (§ 179 Satz 1 ZPO). Mit der Annahmeverweigerung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 179 Satz 3 ZPO). Es kann auch eine Ersatzzustellung durch

  • Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) oder

  • Niederlegung beim Amtsgericht oder einer Poststelle (§ 181 ZPO)

erfolgen. Zum Nachweis der Zustellung fertigt der Gerichtsvollzieher eine Zustellungsurkunde an (§ 182 ZPO).

Praxistipp:

Die Zustellung einer Kündigungserklärung per Gerichtsvollzieher ist zwar aufwändig und teuer - sie hat aber den Vorteil, dass die Zustellung gewissermaßen "amtlich" ist. Der Kündigungsempfänger hat so kaum noch die Chance, den Zugang zu bestreiten oder zu vereiteln.

Soweit

  • der Kündigende in Unkenntnis über die Person des Erklärungsempfängers oder

  • der Aufenthalt dieser Person unbekannt ist,

kann die Zustellung nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden ZPO-Vorschriften erfolgen (§ 132 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 185 ff. ZPO).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Zustellung einer ordentlichen Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Auslandsaufenthalt

Eine schriftliche Willenserklärung geht unter Abwesenden zu, wenn sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Erklärungsempfängers gelangt ist und der Empfänger unter gewöhnlichen Umständen die Möglichkeit hat, von dieser Erklärung Kenntnis zu nehmen. Briefkästen sind eine vom Empfänger vorgehaltene Empfangseinrichtung - mit dem Ergebnis: "Eine Klage ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer, der sich nicht nur vorübergehend im Ausland aufhält, nicht sicherstellt, dass er zeitnah von einem Kündigungsschreiben Kenntnis erlangt, das in einen von ihm vorgehaltenen Briefkasten im Inland eingeworfen wird" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 493/17 - Leitsatz).

6.2 Bestätigung der Kenntnisnahme

Bestätigt der Arbeitnehmer die Kenntnisnahme einer Arbeitgebererklärung (hier: Leistungszusage), ist das keine Willenserklärung (BAG, 24.02.2011 - 8 AZR 469/09 - hier mit dem Ergebnis, das die Bestätigung des Erhalts einer Leistungszusage des Betriebserwerbers nicht als Verzicht auf das Widerspruchsrecht wegen des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 6 BGB anzusehen ist - was für die Bestätigung des Zugangs einer Kündigung bedeutet, dass der Mitarbeiter mit dieser Bestätigung nicht zum Ausdruck bringt, mit der erhaltenen Kündigung einverstanden zu sein).

6.3 Briefinhalt

Steht der Zugang eines Einwurf-Einschreibens nach erfolgter Beweisaufnahme an einem bestimmten Tag fest, reicht das bloße Bestreiten des Kündigungsempfängers, dass eine Mitarbeiterin des Arbeitgebers in Kenntnis des Inhalts ein Kündigungsschreiben in einen Briefumschlag eingesteckt und dann als Einschreiben aufgegeben habe, nicht mehr aus. Wenn der Zugang der Sendung feststeht, muss der Gekündigte, wenn er die Kündigung bestreiten will, vortragen, dass es sich "um eine Sendung ohne oder mit einem anderen Inhalt gehandelt hat" (LAG Hamm, 22.05.2002 - 3 Sa 847/01).

6.4 Ehepartner als Empfangsbote

Übergibt der Arbeitgeber das für seinen Mitarbeiter bestimmte Kündigungsschreiben an eine Person, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und nach ihrer Reife und Fähigkeit geeignet erscheint, das Kündigungsschreiben an den Mitarbeiter weiterzuleiten, ist diese Person als geeigneter Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Das gilt insbesondere für den Ehepartner. Zugang ist nicht die bloße Übergabe des Schreibens an Empfangsboten, sondern setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Verhältnissen mit der Weitergabe des Schreibens zu rechnen ist. Davon kann auch dann ausgegangen werden, wenn das Schreiben dem Ehepartner außerhalb der Wohnung übergeben wird und damit zu rechnen ist, dass es nach Rückkehr in die gemeinsame Wohnung an den Empfänger weitergeleitet wird (BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

6.5 Einwurf-Einschreiben

Auch bei einem Einwurf-Einschreiben muss der kündigende Arbeitgeber beweisen, dass dem Arbeitsnehmer seine Kündigungserklärung zugegangen ist. Dazu reicht der "Auslieferungsbeleg" der Deutschen Post mit "Auslieferungsvermerk" nicht aus. Der Postmitarbeiter bestätigt darin lediglich "intern" den Einwurf des Einschreibens - ausgeliefert wird es wie die normale Briefpost, das heißt es wird regelmäßig in den für den Empfänger bestimmten Hausbriefkasten eingeworfen (LAG München, 08.11.2004 - 8 Ta 5/04 - mit dem Hinweis, dass beim Einwurf-Einschreiben keine bestimmte Verhaltensweise des Zustellers an Ort und Stelle - anders als beim Übergabeeinschreiben - dokumentiert wird).

6.6 Empfangsbote - 1

Empfangsbote ist eine Person, die "vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt worden oder nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen" (s. dazu BGH, 12.12.2001 - X ZR 192/00). Ein Adressat hat dafür Sorge zu tragen, dass er von Erklärungen, die in seinen Machtbereich gelangt sind, Kenntnis bekommt. So kann er sich nicht auf fehlende Kenntnis berufen, wenn für ihn bestimmte Erklärungen "Personen übergeben werden, die regelmäßig Kontakt zu seinem Machtbereich haben und auch aufgrund ihrer Reife und Fähigkeiten geeignet erscheinen, Erklärungen an ihn weiterzuleiten" (s. dazu BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 687/09). Besteht bei einer Person eine gewisse auf Dauer angelegte räumliche Nähe zum Adressaten beziehungsweise eine persönliche oder geschäftliche Beziehung, kann deren Eigenschaft "Empfangsbote" bejaht werden (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 72/18 - mit Hinweis auf BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

6.7 Empfangsbote - 2

Ein Schreiben gilt nach Übergabe an einen Empfangsboten gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB als zugegangen, wenn nach den gewöhnlichen Umständen mit der Weiterleitung dieses Schreibens an den Adressaten zu rechnen ist (s. dazu BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 678/09). Dabei hat der Empfangsbote "lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten" (s. dazu BGH, 17.03.1994 - X ZR 80/92). Der Empfangsbote soll als Übermittlungswerkzeug des Adressaten für ihn bestimmte Willenserklärungen entgegennehmen und an ihn weiterleiten. Er soll etwas tun, um dem Adressaten die Möglichkeit zu verschaffen, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. "Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein ankommt, kann daher erst nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise benötigt, erwartet werden, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 72/18 - mit Hinweis auf BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 687/09).

6.8 Erklärungslast

Die Erklärungslast richtet sich gemäß § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nach dem Vortrag der darlegungspflichtigen Partei (s. dazu BGH, 04.04.2014 - V ZR 275/12). Steht die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs und fehlt ihr die Kenntnis der maßgebenden Tatsachen (hier: Aushändigung eines Kündigungsschreibens durch Mitarbeiter einer JVA), kann etwas anderes gelten, wenn der Prozessgegner diese Kenntnis hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (s. dazu BGH, 14.06.2005 - VI ZR 179/04). Dann kann vom Prozessgegner verlangt werden, dass er im Rahmen des Zumutbaren die behaupteten Tatsachen substanziiert bestreitet und ihr widersprechende Tatsachen und Umstände darlegt (s. dazu BGH, 17.01.2008 - III ZR 239/06). "Genügt er dem - ggf. nach richterlichem Hinweis gem. § 139 Abs. 2 ZPO - nicht, ist der gegnerische Vortrag gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 72/18).

6.9 Möglichkeit der Kenntnisnahme - 1

Die "gewöhnlichen Verhältnisse" und die Gepflogenheiten des Verkehrs" entscheiden darüber, ob eine Möglichkeit zur Kenntnisnahme bestand. Der Einwurf eines Kündigungsschreibens in den Briefkasten bewirkt den Zugang, "sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist". Um ein gewisses Maß an Rechtssicherheit zu erhalten, ist dabei nicht auf die individuellen Verhältnisse beim Empfänger vor Ort abzustellen, sondern "zu generalisieren". "Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können" (BAG, 22.03.2012 - 2 AZR 224/11).

6.10 Möglichkeit der Kenntnisnahme - 2

Eine schriftliche Kündigungserklärung "geht unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen (...). Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten (...). Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den 'gewöhnlichen Verhältnissen' und den 'Gepflogenheiten des Verkehrs' zu beurteilen ... [es folgen Rechtsprechungshinweise, u.a. auf BAG, 22.03.2012 - 2 AZR 224/11]. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist."

Beim Maßstab "Verkehrsanschauung" ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. "Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten (...). Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war (...). Den Empfänger trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche - allein in seiner Person liegenden - Gründe nicht ausgeschlossen (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 483/14 - mit Hinweis auf BAG, 22.03.2012 - 2 AZR 224/11 - und BGH, 21.01.2004 - XII ZR 214/00).

6.11 Postzustellung

Eine Erklärung, die eine Behörde im privatrechtlichen Bereich mittels Zustellung durch die Post abgibt, gilt nicht bereits mit dem Einwurf des Benachrichtigungszettels durch den Postbeamten als zugegangen. Der Zugang erfolgt erst durch Aushändigung des Schreibens auf der Poststelle (§ 130 Abs. 1 BGB). § 132 BGB - Ersatz des Zugehens durch Zustellung - gilt nur für die Erklärung durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers und ist auf eine derartige Postzustellung nicht entsprechend anzuwenden (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 475/01).

6.12 Zugangsvereitelung - 1

Der Kündigungsempfänger kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung Kündigung berufen, wenn er die Verzögerung des Zugangs selbst zu vertreten hat. In diesem Fall muss er sich so behandeln lassen, als habe der Erklärende die Frist gewahrt. Wer auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen rechnen muss, hat geeignete Vorkehrungen zu treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen (BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 366/04).

6.13 Zugangsvereitelung - 2

Eine Zugangsvereitelung kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitnehmer die Empfangnahme eines Kündigungsschreibens anlässlich einer Besprechung im Arbeitgeberbetrieb ablehnt. "Es kommt [bei der Beurteilung der Zugangsvereiterlung] allein darauf an, ob ... [der Arbeitnehmer] nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verpflichtet war, unter den gegebenen Umständen ein Kündigungsschreiben entgegenzunehmen, welches .. [ihm] eine Vertreterin der Arbeitgeberin zum Zwecke der Übergabe reichte. Dies ist zu bejahen. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden" (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 483/14 - mit Hinweis auf BAG, 27.11.2003 - 2 AZR 135/03).

6.14 Zurückweisung

Der Arbeitnehmer kann eine Kündigung (= einseitiges Rechtsgeschäft) nach § 174 Satz 1 BGB "unverzüglich" zurückweisen, wenn sie von einem Bevollmächtigten vorgenommen wird, der Bevollmächtigte dem Erklärungsempfänger aber keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Unverzüglich wird im juristischen Sprachgebrauch immer mit "ohne schuldhaftes Zögern" übersetzt - was häufig erst im Einzelfall klar gewertet kann: "Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzSatz 1 BGBüglich iSd. § 174 , wenn sie später als eine Woche nach der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde erfolgt" (BAG, 08.12.2011 - 6 AZR 354/10 - Leitsatz).

6.15 2-gleisig - 1

Kündigt der Arbeitgeber unter dem gleichen Datum einmal mit einfachem Brief und ein weiteres Mal via Einschreiben/Rückschein, erfasst die Kündigungsschutzklage mit dem Antrag, das Arbeitsverhältnis sei durch eine bestimmte Kündigung eines bestimmten Datums nicht aufgelöst worden, alle Kündigungen, die an diesem Tag ausgesprochen wurden. Vorausgesetzt: die Kündigungen beruhen auf dem gleichen Lebenssachverhalt. Handelt es sich nämlich nur um "eine" Kündigung, die der Arbeitgeber mehrfach ausgesprochen hat, zeigt der Arbeitnehmer mit seiner Klage deutlich, dass er die Kündigung wegen dieses Sachverhalts nicht akzeptieren will (LAG Köln, 30.01.2006 - 14 (13) Sa 1359/05).

6.16 2-gleisig - 2

Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung 2-mal aus und leitet er sie dem zu kündigenden Mitarbeiter einmal durch Einwurf-Einschreiben und ein weiteres Mal durch Einwurf in den Hausbriefkasten zu, handelt es sich um eine einheitliche Kündigung. Sie wurde lediglich "zur Sicherung des Zugangs aus formalen Gründen zweimal ausgesprochen" (LAG Hamm, 25.01.2008 - 10 Sa 169/07).

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