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Kündigung - verhaltensbedingt: Mitbestimmung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG "vor jeder Kündigung" hören. Die Anhörungspflicht besteht auch bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung. Das BetrVG sieht für eine falsche oder fehlende Anhörung eine gravierende Folge vor: "Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam". Das bedeutet wiederum: Selbst wenn sich der Sachverhalt, auf den der Arbeitgeber die Kündigung stützt, tatsächlich zugetragen hat, kann er eine Kündigung nicht rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber keine oder keine richtige Betriebsratsanhörung vorgenommen hat.

Praxistipp:

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat bei der Anhörung die Tatsachen mitteilen, auf die er die Kündigung stützt. Der Inhalt dieser Mitteilung ist zwar sehr subjektiv bestimmt. Trotzdem führen - wenn auch nur angebliche - Anhörungsmängel im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht oft dazu, dass der Arbeitgeber frühzeitig einem Vergleicht zustimmt. In der Nachbetrachtung stellt sich dann manchmal heraus, dass die Betriebsratsanhörung doch nicht so fehlerhaft war, wie es das Gericht zunächst angedeutet hat. Daher erscheint es sinnvoll, dem Betriebsrat lieber zu viel als zu wenig mitzuteilen.

Das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist für alle KSchG-Kündigungsgründe einheitlich. Insoweit wird auf die Stichwörter Änderungskündigung - Mitbestimmung, Betriebsrat - Anhörung bei Kündigungen, Kündigung - außerordentliche: Mitbestimmung, Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung, Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung und Kündigung - personenbedingt: Mitbestimmung verwiesen. Was bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ganz wichtig ist: Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die dem Mitarbeiter vorgeworfene Vertragsverletzung möglichst genau schildern. Und dazu gehören sowohl entlastende Umstände als auch die Tatsachen, die die vom Mitarbeiter behaupteten Rechtfertigungsgründe wieder ausschließen.

2. Grundsatz

Bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ist zwischen

  • Betrieben mit Betriebsrat und

  • Betrieben ohne Betriebsrat

zu unterscheiden. Des Weiteren kommt es darauf an, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist:

  • das Arbeitsverhältnis muss ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden haben (§ 1 Abs. 1 KSchG) und

  • der Arbeitnehmer muss in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern (ab 01.01.2004, bis zum 31.12.2003 mehr als fünf) beschäftigt sein (zur Zählweise und Anrechnung von Teilzeitmitarbeitern wird auf § 23 Abs. 1 KSchG und das Stichwort Kündigungsschutz - Allgemeines verwiesen).

So kann es passieren, dass der Betriebsrat

  • auch in Fällen, in denen das KSchG zwar nicht anwendbar ist,

  • vor einer (verhaltensbedingten) Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG aber doch angehört werden muss.

Beispiel:

Arbeitgeber A führt einen Kleinbetrieb mit 13 Mitarbeitern. Vier von diesen 13 Mitarbeitern sind Vollzeitkräfte, drei arbeiten Teilzeit mit 30 Stunden, zwei mit 20 und vier geringfügig beschäftigte 450-Euro-Kräfte EUR mit 10 bis 14 Stunden in der Woche. A hat (4,00 + 2.25 + 3.00 =) 9,25 Mitarbeiter (zur Zählweise: § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG). Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG können bereits in Betrieben mit mindestens fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt werden. Das BetrVG zählt die Arbeitnehmer im Gegensatz zum KSchG nach Köpfen, nicht nach Arbeitszeit. Hat A einen Betriebsrat, muss er ihn nach § 102 BetrVG zur (verhaltensbedingten) Kündigung eines Mitarbeiters anhören - obwohl das Kündigungsschutzgesetz in seinem Betrieb nicht greift. Das Gleiche ist in mitbestimmten Betrieben der Fall, in denen ein Arbeitnehmer wegen Nichterreichens der sechsmonatigen Mindestbeschäftigungsdauer persönlich noch keinen Kündigungsschutz hat (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Wegen der Punkte

  • Anhörungsverfahren,

  • betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch,

  • Rechtsfolgen fehlender oder falscher Anhörung,

  • Widerspruch und gesetzliche Widerspruchsgründe,

  • Zustimmungserfordernis bei der Kündigung von Betriebsverfassungsorganen und

  • Zustimmungsfiktion bei nicht rechtzeitiger Mitteilung von Bedenken

wird auf die ausführlichen Darstellungen in den Stichwörtern Änderungskündigung - Mitbestimmung, Betriebsrat - Anhörung bei Kündigungen, Kündigung - außerordentliche: Mitbestimmung, Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung, Kündigung - ordentliche: Mitbestimmung und Kündigung - personenbedingt: Mitbestimmung verwiesen. Im nächsten Gliederungspunkt soll daher nur noch auf spezielle Anhörungsprobleme im Zusammenhang mit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eingegangen werden.

3. Spezielle Anhörungsfragen bei einer verhaltensbedingten Kündigung

Bei der Betriebsratsanhörung steht im Fall einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung die Mitteilung des zutreffenden Kündigungssachverhalts im Vordergrund. Hier gilt der Grundsatz der subjektiven Determination: Das heißt, der Betriebsrat ist dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitgeteilt hat.

Beispiel:

Arbeitgeber A will Mitarbeiter M nach mehreren einschlägigen Abmahnungen verhaltensbedingt kündigen, weil er wiederholt und in erheblichem Umfang zu spät kam. A muss seinem Betriebsrat nur die Verspätungen mitteilen, die seiner Ansicht nach so gravierend waren, dass sie ihn zur Kündigung veranlassten. Kleinere Verspätungen, die A nicht verwerten will und die insofern seinen Kündigungsentschluss nicht tragen, brauchen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt zu werden.

Der Arbeitgeber muss das vertragswidrige Verhalten seines Arbeitnehmers so schildern, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen anzustellen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig werden kann.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A1 möchte Arbeitnehmer N1 kündigen, weil er verbotswidrig private Software auf seinen Arbeitsplatz-PC aufgespielt und durch das Aufrufen unsicherer Internetseiten einen Virusbefall der EDV-Anlage verursacht hat. A1 teilt dem Betriebsrat mit, "N1 hat sich in höchstem Maß betriebsschädigend verhalten und alle Anweisungen missachtet. Deswegen ist seine Kündigung unausweichlich." Das reicht nicht. Der Betriebsrat des A1 müsste noch eigene Nachforschungen anstellen und selbst ermitteln, was N1 gemacht und angerichtet hat.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 möchte Arbeitnehmer N2 aus dem gleichen Grund kündigen, wie A1 den N1. A2 teilt seinem Betriebsrat mit, wann N2 welche Software auf seinen Arbeitsplatz-PC gespielt hat und welche Folgen das hatte. Darüber hinaus gibt er ihm Daten an die Hand, wann N2 welche Websites besucht hat und welche Viren er dabei auf den Rechner bekommen hat, die dann die gesamte EDV-Anlage infiziert hatten. Die mit dem Betriebsrat zum Datenschutz geschlossene Betriebsvereinbarung spricht A2 nur an, ihren Inhalt kann er auf Seiten seines Betriebspartners voraussetzen. A2 hat dem Betriebsrat ausreichende Tatsachen zum vertragswidrigen Verhalten des zu kündigenden Mitarbeiters mitgeteilt.

Nach der BAG-Rechtsprechung soll es unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat betriebstypische Störungen nicht ausdrücklich mitteilt, weil solche Folgen dem Betriebsrat allgemein bekannt sind (BAG, 27.02.1997 - 2 AZR 302/96).

Praxistipp:

Die wenigsten Kündigungsrechtsstreitigkeiten gelangen zum BAG. In den unteren Instanzen wird gerne versucht, die Kündigung bereits an formellen Punkten scheitern zu lassen, insbesondere an einer fehlerhaften - weil unvollständigen - Betriebsratsanhörung. Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte dem Betriebsrat daher auch die Folgen schildern, die das Fehlverhalten des Arbeitnehmers für den Betrieb und die Betriebsabläufe hatte.

Auch wenn die Anhörung des Betriebsrats nicht den strengen Voraussetzungen unterliegt wie der Sachvortrag des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren: Es ist sinnvoll, dem Betriebsrat alle Fakten an die Hand zu geben, mit denen das Prüfungsschema für eine verhaltensbedingte Kündigung gefüllt werden muss. Das rundet die Sache ab und die Arbeitnehmervertretung kann sich wirklich ein eigenes Bild über den Kündigungssachverhalt machen. Es ist nicht ihre Aufgabe, die soziale Rechtfertigung der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz festzustellen. Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber aber Vorschläge machen, wie die Kündigung vielleicht noch zu vermeiden ist.

Praxistipp:

"Aber der Betriebsrat hat der Kündigung doch extra zugestimmt", sagen viele Arbeitgeber in der Gerichtsverhandlung und schütteln den Kopf, weil der Richter die Kündigung trotz Zustimmung des Betriebsrats nicht durchgehen lassen will. Hier wird sehr schnell verkannt, dass nur das Arbeitsgericht darüber entscheiden kann, ob eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist - nicht aber die Arbeitnehmervertretung.

Stützt sich der Arbeitgeber auf Abmahnungen, muss er den Betriebsrat auch darüber informieren. Und da das Fehlen etwaiger Rechtfertigungsgründe bei der verhaltensbedingten Kündigung zum Tatbestand und zu den Tatsachen gehört, die der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beweisen muss, hat er dem Betriebsrat auch das Fehlen dieser Rechtfertigungsgründe mitzuteilen - immer vorausgesetzt natürlich, er kennt sie.

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte Mitarbeiter M1 und M2 wegen mehrfachen unentschuldigten Fehlens kündigen. Von M1 weiß er, dass er die Arbeitsversäumnis an dem Tag, auf den er seinen Kündigungsentschluss stützt, möglicherweise bei einem Vorgesetzten, nur eben nicht bei ihm persönlich angezeigt hatte. M2 war an seinem Fehltag auf dem Weg zur Arbeit in einen Unfall verwickelt, bei dem seine Frau schwer verletzt wurde. Davon weiß A nichts. Die Anhörung zur Kündigung des M1 ist unvollständig, wenn A dem Betriebsrat die mögliche Abmeldung bei einem Vorgesetzten nicht mitteilt. Bei M2 kann A den rechtfertigenden Grund der Arbeitsversäumnis nicht mitteilen - er kennt ihn nicht. Die - subjektiv determinierte - Anhörung des Betriebsrats wird dadurch nicht fehlerhaft - aber die nachfolgende Kündigung.

Es passiert häufig, dass Vertragsverletzungen erst nachträglich bekannt werden. Manchmal bekommen Arbeitgeber auch Zweifel, ob eine schon erklärte Kündigung rechtmäßig war. Dann erklären sie eine zweite Kündigung, die vielleicht auch noch andere Gründe (= einen anderen Kündigungssachverhalt) anführt.

Insoweit gilt: Das Anhörungsverfahren kann "grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist (...). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung ist durch den Zugang der Kündigung verbraucht" (LAG Hessen, 09.03.2009 - 16/3 Sa 1336/08 - mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung in BAG, 31.01.1996 - 2 AZR 273/95 und BAG, 10.11.2005 - 2 AZR 623/04).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Mitbestimmung bei einer verhaltensbedingten Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

4.1 Anhörung der Schwerbehindertenvertretung

Hat der Arbeitgeber entgegen der vom 30.12.2016 bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung des § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (ab 01.01.2018: § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Mitarbeiters ohne Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gekündigt, ist diese Kündigung wegen der fehlenden Anhörung unwirksam. Für die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung - Inhalt, Frist zur Stellungnahme - gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. "Die Kündigung ist nicht allein deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF (seit dem 1. Januar 2018: § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) nicht unverzüglich über seine Kündigungsabsicht unterrichtet oder ihr das Festhalten an seinem Kündigungsentschluss nicht unverzüglich mitgeteilt hat" (BAG, 13.12.2018 - 2 AZR 378/18 - Pressemitteilung).

4.2 Anhörungsfehler

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat bei der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss wesentlich bestimmt haben (= subjektive Determinierung). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst einen falschen oder unvollständigen Sachverhalt mit, der sich bei der Würdigung der mitgeteilten Tatsachen durch den Betriebsrat zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken kann, ist das keine wirksame Betriebsratsanhörung. Der Arbeitgeber führt den Betriebsrat in die Irre. "Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, 'bloß' objektive Fehlinformation führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Aber: "Bei der Unterrichtung über die Gründe für eine beabsichtigte Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. " (BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 Leitsatz).

4.3 Anhörungsinhalt

Bestreitet der Arbeitnehmer die Anhörung des Betriebsrats zu einer ordentlichen - auf betriebs- und verhaltensbedingte Gründe gestützten - Kündigung, muss der Arbeitgeber auch Tatsachen dafür vortragen, dass er seinen Betriebsrat auch zu einer verhaltensbedingten Kündigung angehört hat. Hat er den Betriebsrat ausweislich des Anhörungsschreibens nur zu den betriebsbedingten Kündigungsgründen angehört, ist es ihm verwehrt, sich im Nachhinein darauf zu berufen, es lägen auch verhaltensbedingte Kündigungsgründe vor (LAG Hessen, 19.03.2003 - 2/1 Sa 1199/02 - hier: angeblicher Leistungseinbruch nach einer Ausgliederungsentscheidung).

4.4 Anwaltskosten eines Beschlussverfahrens

Zu den Kosten, die der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen hat, können auch Kosten eines Rechtsanwalts gehören, wenn der Betriebsrat dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren für erforderlich halten durfte. Aber: Ist die Rechtsverfolgung des Betriebsrats mutwillig oder offensichtlich aussichtslos, entfällt die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers (s. dazu BAG, 18.03.2015 - 7 ABR 4/13; BAG, 29.07.2009 - 7 ABR 95/07; BAG, 19.03.2003 - 7 ABR 15/02; BAG, 20.10.1999 - 7 ABR 25/98 und BAG, 07.07.1999 - 7 ABR 4/98). Eine Rechtsverfolgung ist offensichtlich aussichtslos, "wenn die Rechtslage unzweifelhaft ist und das eingeleitete Beschlussverfahren zu einem Unterliegen des Betriebsrats führen muss" (s.dazu BAG, 29.07.2009 - 7 ABR 95/07 und BAG, 19.04.1989 - 7 ABR 6/88). Mutwillig ist die Rechtsverfolgung, wenn der Betriebsrat das Interesse seines Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet (BAG, 22.11.2017 - 7 ABR 34/16 - mit Hinweis auf BAG, 31.05.2000 - 7 ABR 8/99).

4.5 Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds

Der Arbeitgeber kann nach § 23 Abs. 1 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, ein Betriebsratsmitglied wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten aus dem Betriebsrat auszuschließen. Das setzt u.a. voraus, dass eine weitere Ausübung des Betriebsratsamts wegen des beanstandeten Vorfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls untragbar erscheint (s. dazu BAG, 22.06.1993 - 1 ABR 62/92). Hat das Betriebsratsmitglied die Pflichtverletzung (hier: Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht durch Mitteilung eines möglichen Verkaufs von Geschäftsanteilen) jedoch während der vorangegangenen Amtszeit begangen, kann diese Pflichtverletzung nicht den Ausschluss des Betriebsratsmitglieds aus dem neu gewählten Betriebsrat rechtfertigen (s. dazu BAG, 29.04.1969 - 1 ABR 19/68). Und dieses Ergebnis gilt - so ist § 23 Abs. 1 BetrVG auszulegen - unabhängig davon, "ob die Pflichtverletzung aus einer vorangegangen Amtszeit Auswirkungen auf die neue Amtszeit haben kann" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 14/15 - Anm. d. Verf.: Die Kündigung eines Betriebsrats wegen Verletzung seiner BetrVG-Pflichten ist ausgeschlossen, BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 989/11).

4.6 BetrVG-Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des BetrVG ist in räumlicher Hinsicht auf die in der Bundesrepublik Deutschland beheimateten Betriebe angegelegt (= Territorialprinzip). Auf den Vertragsstatut der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an. Dagegen interessiert in persönlicher Hinsicht die Frage, ob auch im Ausland tätige Mitarbeiter vom BetrVG berührt werden. Da werden nur die Arbeitnehmer erfasst, "bei deren Tätigkeit es sich um eine 'Ausstrahlung' des Inlandsbetriebs handelt". Dazu muss eine Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen, die eine Zurechnung der Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit rechtfertigt - was bei ständiger Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall ist (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit vielen Anhaltspunkten für die Ausfüllung des Merkmals "Beziehung").

4.7 Billigungsfiktion nach § 72 BPersVG

Wenn es in § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zur Erörterung beabsichtigter Arbeitgeberentscheidungen (hier: Kündigung) "Äußert sich der Personalrat nicht innerhalb von zehn Arbeitstagen oder hält er bei Erörterung seine Einwendungen oder Vorschläge nicht aufrecht, so gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt." heißt, bedeutet das für Begriff "Arbeitstag": "Arbeitstage i.S.v. mod. § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG sind nur die Tage Montag bis Freitag mit Ausnahme der gesetzlichen Feiertage" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 867/15 - Leitsatz - mit dem Hinweis, dass es unerheblich ist, wenn in der betreffenden Dienststelle an anderen Tagen planmäßig gearbeitet wird).

4.8 Darlegungs- und Beweislast

Für den Nachweis der Betriebsratsanhörung gilt im Kündigungsschutzprozess eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Zunächst muss der Arbeitnehmer vortragen, dass es einen Betriebsrat gibt und dieser Betriebsrat hätte angehört werden müssen. Dann ist es Aufgabe des Arbeitgebers, zu sagen, dass er den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört hat. Tut er das substanziiert, darf sich der Arbeitnehmer auf der nächsten Stufe nicht darauf beschränken, die Anhörung mit Nichtwissen - § 138 Abs. 4 ZPO - zu bestreiten. Er muss sich vollständig zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen erklären und "im Einzelnen bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält" (LAG Rheinland-Pfalz, 30.05.2008 - 9 Sa 806/07 - hier: Weigerung des Mitarbeiters, seine Arbeitsplatzumgebung zu reinigen).

4.9 Entlastende Umstände

§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verlangt vom Arbeitgeber, dem Betriebsrat alle ihm bekannten Gründe mitzuteilen, auf die er seine Kündigung stützen will. Da das Fehlen von Rechtfertigungsgründen Teil des Kündigungsgrunds sind, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch entlastende Umstände mitteilen, soweit sie ihm bekannt sind. Über Tatsachen, die ihm nicht bekannt waren, kann der Arbeitgeber seinen Betriebsrat nicht informieren - folgerichtig macht ihr Fehlen in der Schilderung des Kündigungssachverhalts die Anhörung nicht unwirksam (LAG Köln, 20.10.2008 - 5 Sa 746/08 - hier: wiederholtes Zuspätkommen).

4.10 Falschinformation

Der Arbeitgeber ist im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG verpflichtet, den Betriebsrat richtig, vollständig und wahrheitsgemäß zu unterrichten. Es ist zwar ausreichend, wenn der Arbeitgeber seinem Betriebsrat nur die aus seiner Sicht maßgebenden Kündigungsgründe im Einzelnen mitteilt. Aber: "Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber wissentlich falsche Informationen gibt und entlastende Umstände nicht mitteilt" (LAG Köln, 03.03.2008 - 14 Sa 1276/07 Leitsatz - hier: absprachewidriger Bezug einer Zeitung).

4.11 Kündigungsverlangen des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 104 Satz 1 BetrVG die Kündigung oder Versetzung eines Arbeitnehmers verlangen, der sich gesetzwidrig verhält, die in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze verletzt oder "den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich" stört. Reagiert der Arbeitgeber nicht, kann der Betriebsrat Kündigung und Versetzung via Arbeitsgericht erzwingen. Gibt das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber dann im Beschlussverfahren rechtskräftig auf, den Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu entlassen, liegt für dessen Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor (BAG, 28.03.2017 - 2 AZR 551/16 - mit dem Ergebnis, dass die Kündigungsschutzklage des entlassenen Arbeitnehmers als unbegründet abgewiesen wurde).

4.12 Mitteilung des Kündigungsgrunds - 1

Teilt der Arbeitgeber seinem Betriebsrat mit, dass er einen Arbeitnehmer kündigen möchte, weil er es für erwiesen hält, dass der Arbeitnehmer eine rechtswidrige Handlung zu seinem Nachteil begangen hat, "und stützt er die Kündigung im Prozess bei unverändert gebliebenem Sachverhalt auch darauf, der Arbeitnehmer sei dieser Handlung zumindest verdächtig, so ist er mit dem Kündigungsgrund des Verdachts wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats ausgeschlossen." Aber: "Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat bestimmte Kündigungsgründe nicht mitgeteilt, ist sein entsprechender Sachvortrag im Kündigungsschutzprozess gleichwohl verwertbar, wenn der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erklärtermaßen nicht rügt" (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - 2. Leitsatz - zu einem Fall, in dem der klagende Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt hat, dass er an der betriebsverfassungsrechtlichen Rüge nicht mehr festhalte).

4.13 Mitteilung des Kündigungsgrunds - 2

Grundsätze: Die Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist von ihrem Sinn und Zweck her grundsätzlich subjektiv bestimmt (s. dazu BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Der Arbeitgeber soll seinen Betriebsrat in die Lage versetzen, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen zu können, um sich so eine eigene Meinung über die Gründe der Kündigung bilden zu können (s. dazu ebenfalls BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Das wiederum bedeutet: Der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber die Umstände mitgeteilt bekommen, die dessen Kündigungsentschluss tatsächlich geprägt haben (so schon: BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Diese Anforderungen erfüllt der Arbeitgeber nicht, "wenn er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt schildert, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15).

4.14 Mitteilung persönlicher Umstände - 1

Obwohl das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG aus Sicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert ist, führt das nicht dazu, dass er auf die Angabe persönlicher Umstände des Mitarbeiters verzichten kann. Nach Sinn und Zweck des § 102 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat ein Bild von den Kündigungsumständen vermitteln und ihn in die Lage versetzen, dazu sachgemäß Stellung zu nehmen. Das bedeutet auch, dass Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und ein eventueller besonderer Kündigungsschutz für die Beurteilung durch den Betriebsrat unverzichtbare mitzuteilende Daten sind (BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - hier: Alkoholkonsum, Ohrfeige und Kussversuche gegenüber einer schwerbehinderten Kollegen).

4.15 Mitteilung persönlicher Umstände - 2

Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung - das heißt, der Arbeitgeber braucht seinem Betriebsrat nur die Umstände anzugeben, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass bei einer Kündigung, deren Ursache im Verhalten des Arbeitnehmers liegt, nicht auch persönliche Umstände des Mitarbeiters mitzuteilen sind. Sozialdaten betreffen zwar nicht das beanstandete Arbeitnehmerverhalten. "Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich bei objektiver Betrachtung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken und deshalb für die Stellungnahme des Betriebsrats bedeutsam sein können" (BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13 - zur Dauer der Betriebszugehörigkeit, nach der sich u.a. die maßgebliche Kündigungsfrist bemisst).

4.16 Mitteilung persönlicher Umstände - 3

Würde der Zweck der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG verfehlt, ist die "subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände" für den Umfang seiner Unterrichtung nicht mehr maßgeblich. Er darf dem Betriebsrat keine ihm bekannten - sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Mitarbeiters auswirkende - Umstände nur deswegen vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss bedeutungslos waren (s. dazu BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13). Insoweit "ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - [dann doch] .. objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert" (so: BAG, 16.07.2015 - 2 AZR 15/15). So darf der Arbeitgeber z.B. bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht deswegen auf die Mitteilung von Sozialdaten des Arbeitnehmers verzichten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss unmaßgeblich waren (s. dazu BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13 - und BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04). "Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen 'Sozialdaten' bei der Betriebsratsanhörung deshalb nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt; er kann dann die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers auch so ausreichend beurteilen" (BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 - mit Hinweis auf BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13 - und BAG, 06.10.2005 - 2 AZR 280/04).

4.17 Leiharbeitnehmer

Leiharbeitnehmer bleiben nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während ihres Arbeitseinsatzes beim Entleiher Angehörige des entsendenden Verleiherbetriebs. § 14 Abs. 1 AÜG stellt für Arbeitsverhältnisse im Inland klar, dass Leiharbeitnehmer BetrVG-mäßig vom Grundsatz her Teil der Verleiherbetriebsbelegschaft sind und sie auch während der Zeit, in der sie dem Entleiher überlassen werden, in die Organisation des Verleiherbetriebs eingegliedert bleiben (s. dazu BAG, 24.08.2016 - 7 ABR 2/15 - und 07.06.2016 - 1 ABR 25/14). Eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG kommt in Betracht, wenn eine andere Form drittbezogenen Arbeitseinsatzes vorliegt (s. dazu BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - und BAG, 22.03.2000 - 7 ABR 34/98). "Demzufolge ist vor dem Kündigungsausspruch bei der gebotenen normzweckorientierten Betrachtung von § 14 Abs. 1 AÜG ein beim überlassenden Arbeitgeber gebildeter Betriebsrat zu beteiligen" (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit Hinweis auf BAG, 09.06.2011 - 6 AZR 132/10).

4.18 Nachgeschobene Gründe

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat nach § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung anhören. Hat er seinem Betriebsrat Kündigungsgründe, die ihm im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt waren, nicht mitgeteilt, darf er diese Kündigungsgründe nicht nachschieben. Und das bedeutet weiter: diese bekannten Kündigungstatsachen dürfen auch im laufenden Kündigungsrechtsstreit nicht berücksichtigt werden. Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens lassen kein anderes Ergebnis zu. § 102 BetrVG verschafft dem Betriebsrat die Gelegenheit, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken, bevor er seinen Kündigungsentschluss nach den ihm bekannten Tatsachen umsetzt. Würde man dem Arbeitgeber gestatten, sich im nachfolgenden Kündigungsschutzverfahren auf "neue" Kündigungsgründe zu berufen, die seinen Kündigungsentschluss möglicherweise beeinflusst haben, die er seinem Betriebsrat jedoch nicht mitgeteilt hat, würde der Zweck des § 102 BetrVG unterlaufen (s. dazu BAG, 16.12.2010 - 2 AZR 576/09; BAG, 11.04.1985 - 2 AZR 239/84 und BAG, 10.04.2014 - 2 AZR 684/13). Aber: Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist möglich, wenn diese Kündigungsgründer erst nachträglich bekannt geworden sind und - wichtig - der Betriebsrat dazu in analoger Anwendungdes § 102 BetrVG angehört worden ist (BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - mit Hinweis auf BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 und BAG, 11.04.1985 - 2 AZR 239/84).

4.19 Technische Kontrolleinrichtung - Facebook

Arbeitgeber haben grundsätzlich die Möglichkeit, ihre Mitarbeiter zur Vorbereitung arbeitsrechtlicher Maßnahmen, zu denen auch eine verhaltensbedingte Kündigung gehören kann, zu überwachen. Die Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu kontrollieren, ist jedoch nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVGmitbestimmungspflichtig. Auch die Ausgestaltung einer Internetfunktion, mit der Nutzer auf der Facebook-Seite des Arbeitgebers Beiträge zum Verhalten und zur Leistung einzelner Mitarbeiter posten können, fällt in den BetrVG-Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber (hier: Blutspendedienst) kann seine Beschäftigten nämlich mit den von Facebook bereitgestellten Auswertungsmitteln überwachen und so ihre Leistung und ihr Verhalten kontrollieren. Damit erzeugt er auf Arbeitnehmerseite einen erheblichen Überwachungsdruck, für den er eine technische Einrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nutzt (BAG, 13.12.2016 - 1 ABR 7/15 - mit dem Hinweis, dass die mitbestimmungspflichte Maßnahme die Entscheidung des Arbeitgebers ist, die Postings unmittelbar auf der Webseite zu veröffentlichen).

4.20 Unterbliebene Erörterung

Eine beabsichtigte ordentliche Kündigung gilt nach § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG als gebilligt, wenn sich die Personalvertretung nicht innerhalb von zehn Arbeitstagen nach ordnungsgemäßer Unterrichtung zu der vom Arbeitgeber geplanten Maßnahme äußert. Nach Ablauf dieser Frist darf die Kündigung dann ohne Weiteres erklärt werden (s. dazu BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08). Erhebt die Personalvertretung dagegen rechtzeitig Einwendungen, muss der Arbeitgeber mit ihr die beabsichtigte Maßnahme vor deren Durchführung rechtzeitig und eingehend mit Ziel einer Verständigung erörtern (so: § 72 Abs. 1 BPersVG). Unterlässt der Arbeitgeber die Anhörung, obwohl die Personalvertretung ihre Bedenken mitgeteilt hat, führt das bei einer trotzdem erklärten Kündigung im Verhältnis zum betroffenen Arbeitnehmer zur Unwirksamkeitdieser Kündigung (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 867/15 - mit Hinweis auf BAG, 15.08.2006 - 9 AZR 571/05 und BAG, 05.10.1995 - 2 AZR 909/94).

4.21 Veränderte Sachlage

Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist grundsätzlich subjektiv bestimmt. Aber: Dieser Grundsatz greift nicht mehr, "wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde." So darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat zum Beispiel keine ihm bekannten Umstände vorenthalten, die nach seiner subjektiven Überzeugung zwar bedeutungslos sind, sich bei objektiver Betrachtung jedoch zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können. So ist die Betriebsratsanhörung "- ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, das heißt durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert." Erfährt der Arbeitgeber beispielsweise noch vor Zugang der Kündigung, dass sein Arbeitnehmer tatsächlich schwer erkrankt war, und liegt ihm jetzt außerdem eine ausführliche schriftliche Stellungnahme des Arbeitnehmers zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen vor, hätte er den Betriebsrat auch nach Abschluss des Anhörungsverfahrens auf die geänderte Sachlage hinweisen und seine Mitteilung entsprechend ergänzen müssen (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 700/15 - hier: Tat- und Verdachtskündigung, u.a. wegen angeblicher Weitergabe vertraulicher Informationen und verbotswidriger Internetnutzung).

4.22 Verdachtskündigung

Bei einer Kündigung, die auf den dringenden Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung gestützt wird, hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat diesen Umstand mitzuteilen und dem Betriebsrat die Tatsachen anzugeben, die den Schluss auf einen konkreten Verdacht zulassen. Der Betriebsrat ist nach dem Grundsatz der subjektiven Determination "ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind." Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat in die Lage versetzen, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ohne zusätzliche eigene Nachforschungen prüfen zu können. Die Betriebsratsanhörung i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG ist "eine atypische Willenserklärung, deren Auslegung grundsätzlich Sache der Tatsacheninstanz ist" (BAG, 12.02.2015 - 6 AZR 845/13).

4.23 Vorzeitige abschließende Stellungnahme

Der Betriebsrat muss seine Bedenken im Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG innerhalb bestimmter Fristen - bei der ordentlichen Kündigung eine Woche, bei der außerordentlichen Kündigung "unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen" - geltend machen. Tut er das nicht, gilt seine Zustimmung bei einer ordentlichen Kündigung als erteilt, sind seine Bedenken bei einer außerordentlichen Kündigung verfristet. Zudem kann der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nur innerhalb Wochenfrist widersprechen, § 102 Abs. 3 BetrVG. Der Betriebsrat darf zwar auch schon vor Fristablauf reagieren. "Eine abschließende, das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG vorzeitig beendende Stellungnahme des Betriebsrats liegt [aber] nur vor, wenn der Arbeitgeber sich aufgrund besonderer Anhaltspunkte darauf verlassen darf, der Betriebsrat werde sich bis zum Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 BetrVG nicht mehr äußern" (BAG, 25.05.2016 - 2 AZR 345/15 - Leitsatz).