AOK Logo
AOK
Wählen Sie Ihre AOK
Baden-Württemberg Bayern Bremen-Bremerhaven Hssen Niedersachsen Mecklenburg-Vorpommern Berlin Brandenburg Schleswig-Holstein Westfalen-Lippe Thüringen Sachsen Rheinland-Pfalz Saarland HamburgRheinland Sachsen-Anhalt
Willkommen bei Ihrer AOK für Unternehmen
Schrift anpassen: A-AA+

Pfadnavigation

Hauptinhalt

Freistellung - Heiligabend und Silvester

 Information 

1. Allgemeines

Der 24. und 31.12. sind hierzulande für die meisten Menschen zwei ganz besondere Daten. Die beiden Tage vor Weihnachten und Neujahr haben aber nicht nur kulturell, religiös und volkstümlich eine herausragende Bedeutung. Das nationale Arbeitsrecht misst ihnen ebenfalls eine Sonderstellung zu - sie liegen irgendwo zwischen Feiertag und ganz normalem Arbeitstag.

Hinzu kommt, dass viele Arbeitnehmer an diesen Tagen sogar mehr oder weniger regelmäßig arbeiten müssen, weil ihre Tätigkeit es verlangt. Trotzdem stehen viele Arbeitgeber vor der Frage: Muss ich meinen Mitarbeitern an den Vorfesttagen frei geben?

Praxistipp:

Wenn der 24.12. und der 31.12. nicht gerade auf einen Sonntag fallen, sind sie vom Grundsatz her ganz normale Arbeitstage. Das heißt natürlich nicht, dass an diesen beiden Tagen auch bis zum regulären Arbeitszeitende gearbeitet werden muss. Wer sich als Arbeitgeber dazu entschließt, seinen Mitarbeitern an diesen Tagen ganz oder teilweise frei zu geben, sollte sich in jedem Fall rechtzeitig darüber Gedanken machen, wie er ihre Freistellung kostenneutral auffängt. Ohne besondere Regelung führt die Freistellung nämlich zu Annahmeverzug: Die freigestellten Mitarbeiter behalten ihren Vergütungsanspruch, ohne dass sie die ausgefallene Arbeitszeit nacharbeiten müssen (mehr dazu in Gliederungspunkt 5.).

Heiligabend und Silvester sind keine gesetzlichen Feiertage. Für beide Tage besteht auch kein allgemeines gesetzliches Arbeitsverbot. Insoweit sind Arbeitgeber rechtlich grundsätzlich nicht verpflichtet, ihre Arbeitnehmer am 24.12. und/oder 31.12. von der Arbeit freizustellen. Freistellungsansprüche können sich aber aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder betrieblicher Übung ergeben - letzten Endes sogar aus dem individuellen Arbeitsvertrag. Ob die Freistellung bezahlt wird, ist eine Frage der Anspruchsgrundlage. An Heiligabend und Silvester ausfallende Arbeitszeit kann auch vor- oder nachgearbeitet oder über ein Arbeitszeitkonto oder ein Jahresarbeitszeitmodell neutralisiert werden.

2. Grundsätzliche Regelung

Der 24.12. und der 31.12. sind keine gesetzlichen Feiertage im Sinn des Feiertagsrechts. Obwohl beide Tage hohe gesetzliche Feiertage einleiten - nämlich Heiligabend das Weihnachts- und Silvester das Neujahrsfest -, hat der Gesetzgeber ihnen den Feiertagsstatus verwehrt. Echte Feiertage sind nach den Feiertagsgesetzen aller Bundesländer

  • der 25.12. und der 26.12. (1. und 2. Weihnachtstag) sowie

  • der 01.01. (Neujahr).

An echten Feiertagen darf nur in privilegierten Betrieben gearbeitet werden. Ansonsten ruht die Arbeit. Der 24.12. und der 31.12. sind also - wenn sie nicht gerade auf einen Sonntag fallen - vom Grundsatz her ganz normale Werktage. Werktage wiederum sind - so die Definition in § 3 Abs. 2 BUrlG - alle Tage, die keine Sonn- oder Feiertage sind.

Bisweilen wird der Heiligabend auch als so genannter "stiller Tag" angesehen. Nach den Feiertagsgesetzen einzelner Bundesländer sind beispielsweise

  • in Bayern ab 14:00 Uhr "öffentliche Unterhaltungsveranstaltungen nur dann erlaubt, wenn der diesen Tagen entsprechende ernste Charakter gewahrt ist" (Art. 3 Abs. 1 und 2 FTG BAY);

  • in Brandenburg ab 13:00 Uhr "öffentliche Sportveranstaltungen" und von 13:00 Uhr bis 24:00 Uhr "öffentliche Tanzveranstaltungen und Veranstaltungen in Räumen mit Schankbetrieb, die über den Schank- und Speisebetrieb hinausgehen", verboten (§ 6 Abs. 1 und 2 FTG BRB);

  • in Nordrhein-Westfalen ab 16:00 Uhr unter anderem "alle der Unterhaltung dienenden öffentlichen Veranstaltungen, bei denen nicht ein höheres Interesse der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung vorliegt" oder "Märkte, gewerbliche Ausstellungen und ähnliche Veranstaltungen"verboten (§ 7 Abs. 2 FeiertG NW in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 FeiertG NW) und

  • in Sachsen"in der Nähe von Kirchen und anderen Gebäuden, die religiösen Zwecken dienen, alle Handlungen ..., die geeignet sind, religiöse Veranstaltungen zu stören", verboten (§ 5 SächsSFG).

Ähnliche oder gleichlautende Regelungen gibt es auch in anderen Bundesländern. Selbstverständlich bleibt selbst im Feiertagsrecht keine Regel ohne Ausnahme. Die Gemeinden oder Arbeitsschutzbehörden können in gewissen Fällen Befreiungen erteilen.

3. Besondere Regelungen

Die Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (AZV) bestimmt in § 3 Abs. 3 Satz 1:

"Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit verkürzt sich für jeden gesetzlich anerkannten Feiertag sowie für Heiligabend und Silvester um die darauf entfallende Arbeitszeit."

§ 5 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter des Bundes (EUrlV) sagt in § 5 Abs. 5 Satz 2:

"Bei der Umrechnung auf eine Sechs-Tage-Woche gelten alle Kalendertage, die nicht Sonntage sind, als Arbeitstage; ausgenommen sind gesetzlich anerkannte Feiertage, Heiligabend und Silvester..."

§ 3 Ladenschlussgesetz Bund (LadSchlG) verpflichtet alle Einzelhändler, ihren Laden an Heiligabend "bis 6 Uhr und ab 14 Uhr" für "den geschäftlichen Verkehr mit Kunden geschlossen" zu halten. In § 15 lässt das LadSchlG für den Fall, dass der 24.12. auf einen Sonntag fällt, Ausnahmen zu - insbesondere für die "Abgabe von Weihnachtsbäumen".

Mit Ausnahme von Bayern haben mittlerweile alle Bundesländer eigene Ladenöffnungs- oder Ladenschlussgesetze erlassen. Danach müssen beispielsweise Verkaufsstellen

  • an Heiligabend in Baden-Württemberg und Berlin"am 24. Dezember, wenn dieser Tag auf einen Werktag fällt, ab 14 Uhr" (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LadÖG BW und § 3 Abs. 2 Nr. 2 LadÖG BW),

  • an Heiligabend und Silvester in Bremen, "wenn diese Tage auf einen Werktag fallen, ab 14 Uhr" (§ 3 LadSchlG HB) und

  • an Heiligabend in Niedersachsen ab 14:00 Uhr, wenn sie nicht Apotheken, Tankstellen oder besondere Verkaufsstellen auf Bahnhöfen, Flug- und Fährhäfen sind (§ 3 Abs. 3 NLöffVZG)

geschlossen sein.

Beispiel:

Arbeitgeber Albert Ammann betreibt in Niedersachsen Einzelhandel in mehreren über das gesamte Bundesland verstreuten Filialen. Sein Angebot gehört nicht zu den privilegierten Sortimenten, die Heiligabend auch nach 14:00 Uhr noch angeboten werden dürfen. Ammann muss seine Verkaufsstellen daher ab 14:00 Uhr geschlossen halten. Das niedersächsische Feiertagsgesetz sieht eine allgemeine Arbeitsruhe aber nur für gesetzliche Feiertage und Sonntage vor. Das heißt für Ammann: Er darf seine Mitarbeiter nach 14:00 Uhr zwar nicht mehr mit Verkaufstätigkeiten beschäftigen, er kann ihnen aber durchaus noch Arbeiten zuweisen, die sie - gewissermaßen hinter verschlossenen Türen - ausüben können, obwohl die Läden selbst nicht mehr geöffnet werden dürfen.

Natürlich gibt es auch hier wieder eine Vielzahl von Ausnahmen, die jeweils in den einzelnen Landesgesetzen geregelt sind.

Ganz wichtig!

Für Jugendliche gilt nach § 18 Abs. 1 JArbSchG:

"Am 24. und 31. Dezember nach 14 Uhr und an gesetzlichen Feiertagen dürfen Jugendliche nicht beschäftigt werden."

Beispiel:

Arbeitgeber Albert Ammann betreibt ein Dienstleistungsunternehmen. Sein Kundenservice verlangt, dass auch Heiligabend und Silvester gearbeitet wird. Ammann hat mehrere Auszubildende, von denen einige unter und einige über 18 Jahre alt sind. Beide Gruppen werden an normalen Werktagen regelmäßig bis zum Ende der allgemeinen Arbeitszeit um 18:00 Uhr beschäftigt. Am 24.12. und 31.12. muss Ammann seine jugendlichen Auszubildenden allerdings bereits um 14:00 Uhr nach Hause schicken, denn § 18 Abs. 1 JArbSchG sieht für diese Altersgruppe in der Zeit ab 14:00 Uhr ein Beschäftigungsverbot vor.

§ 18 JArbSchG findet auf die Beschäftigung von Jugendlichen mit vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten in Notfällen, soweit keine erwachsenen Beschäftigten zur Verfügung stehen, keine Anwendung (§ 21 Abs. 1 JArbSchG). Ansonsten darf das Verbot des § 18 Abs. 1 JArbSchG auch durch einen Tarifvertrag nicht unterlaufen werden. § 21a JArbSchG lässt insoweit keine abweichende Regelung zu. Nur § 21b JArbSchG erlaubt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales durch Rechtsverordnung allerdings eine Ausnahme von § 18 Abs. 1 JArbSchG zu machen, "soweit eine Beeinträchtigung der Gesundheit oder der körperlichen oder seelisch-geistigen Entwicklung der Jugendlichen nicht zu befürchten ist".

4. Tarifliche Regelungen

In vielen Branchen haben Arbeitgeber, Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften spezielle Regelungen für Heiligabend und Silvester vereinbart. So heißt es beispielsweise in § 2 Satz 3 des Manteltarifvertrags für die Angestellten der Textilindustrie im Lande Berlin (MTVAngTIBeW):

"Heiligabend und Silvester endet die Arbeitszeit um 13 Uhr."

Für das Dachdeckerhandwerk bestimmt § 3 Nr. 4 des Rahmentarifvertrags für gewerbliche Arbeitnehmer (RTVgANDDH):

"Heiligabend ist lohnzahlungspflichtig. Silvester erfolgt eine unbezahlte Freistellung."

§ 6 Nr. 4 Satz 2 des Manteltarifvertrags für den saarländischen Groß- und Außenhandel (MTVGAHSI) sagt:

"An Heiligabend und Silvester endet die Arbeitszeit um 12.00 Uhr. Die an diesen Tagen ausfallende individuelle Arbeitszeit ist zu erbringen."

Beispiel:

Arbeitgeber Alfred Ammann betreibt im Saarland ein Großhandelsunternehmen. Er ist tarifgebunden und muss seine Mitarbeiter am 24.12. und 31.12. nach dem anzuwendenden Manteltarifvertrag ab 12:00 Uhr freistellen. Ihre Arbeitszeit ist damit um 12:00 Uhr zu Ende. Nur: Der Manteltarifvertrag gewährt keine bezahlte Freistellung. Er sagt ja, dass die "an diesen Tagen ausfallende individuelle Arbeitszeit ... zu erbringen" ist. Das heißt, die Arbeitnehmer müssen diese Arbeitszeit entweder vor- oder nachleisten. Sie bekommen ihre Freistellung an Heiligabend und Silvester nicht geschenkt.

Noch detaillierter ist die Regelung in § 3 Nr. 6 des Rahmentarifvertrags für das niedersächsische Glaserhandwerk (RTVGlHNi):

"Für den 24.12. (Heiligabend) und den 31.12. (Silvester) kann Betriebsurlaub angeordnet werden. Für beide Tage ist dann je 1 Urlaubstag zu nehmen. Wird kein Betriebsurlaub angeordnet, endet die Arbeitszeit jeweils um 12.00 Uhr."

Beispiel:

Arbeitgeber Anton Ammann führt einen Betrieb des Glaserhandwerks in Niedersachsen. Er ist tarifgebunden und hat die Möglichkeit, für Heiligabend und Silvester Betriebsurlaub anzuordnen. Macht er das, bekommen seine Mitarbeiter die ausfallende Arbeitszeit vergütet - sie müssen ja nach den tariflichen Bestimmungen für jeden Tag Freistellung einen Urlaubstag nehmen. Ordnet Ammann keinen Betriebsurlaub an, darf er seine Mitarbeiter am 24.12. und 31.12. ab 12:00 Uhr nicht mehr beschäftigen. Der Tarifvertrag schreibt ihm nicht vor, wie er die ausfallenden Arbeitsstunden kompensieren kann. Er ist nicht verpflichtet, seine Mitarbeiter bezahlt von der Arbeit freizustellen.

Der TVöD - öffentlicher Dienst - geht in § 6 Abs. 3 noch weiter:

"Soweit es die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse zulassen, wird die/der Beschäftigte am 24. Dezember und am 31. Dezember unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 von der Arbeit freigestellt. Kann die Freistellung nach Satz 1 aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht erfolgen, ist entsprechender Freizeitausgleich innerhalb von drei Monaten zu gewähren. Die regelmäßige Arbeitszeit vermindert sich für jeden gesetzlichen Feiertag, sowie für den 24. Dezember und den 31. Dezember, sofern sie auf einen Werktag fallen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden."

Ähnliche Regelungen gibt es auch in anderen Tarifverträgen und anderen Branchen.

5. Arbeitsrechtliche Aspekte der Freistellung

Die Beantwortung der Frage, ob Arbeitnehmer für Heiligabend und Silvester freizustellen sind, lässt sich nicht generell beantworten. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Diese Umstände werden unter anderem durch das jeweilige Arbeitsverhältnis und das anzuwendende Tarifrecht geprägt. Das gilt auch für die weitergehende Frage, ob die Freistellung am 24.12. und/oder 31.12. bezahlt oder unbezahlt erfolgen muss. Schließlich gibt es eine Reihe von Möglichkeiten, die Freistellung an Heiligabend und Silvester möglichst kostenneutral umzusetzen.

5.1 Keine generelle Freistellung

Es gibt gesetzliche Regelungen, die Arbeit an Heiligabend und Silvester verbieten. Das ist vor allem der Fall, wenn der 24.12. und der 31.12. auf einen Sonntag fallen. Es gibt für diese beiden Tage aber keinen generellen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch.

Beispiel:

Arbeitnehmerin Noelia Neumann arbeitet in einem nicht tarifgebundenen Dienstleistungsunternehmen. Sie ist schon seit einigen Tagen mit den Vorbereitungen des Weihnachtsfestes ihrer Familie beschäftigt und an Heiligabend gerne frei haben. Noelia kann sich hier allerdings weder auf einen gesetzlichen noch auf einen tariflichen Freistellungsanspruch berufen. Es gibt für ihren Wunsch keine greifbare Anspruchsgrundlage. Ihr Arbeitgeber braucht ihr - auch wenn man Noelias Wunsch menschlich verstehen kann - nicht frei zu geben und kann sie ganz normal bis zum Ende der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigen. Das Gleiche gilt für Silvester.

Nur dort, wo Arbeitnehmer einen Freistellungsanspruch haben, müssen sie am 24.12. und am 31.12. - ganz oder teilweise - freigestellt werden. Dieser Freistellungsanspruch kann sich unter anderem aus

ergeben. Ob die ausfallende Arbeitszeit zu vergüten ist, sollte in der Anspruchsgrundlage geregelt sein.

Praxistipp:

Stellt der Arbeitgeber seine Mitarbeiter von sich aus an Heiligabend und Silvester frei, kommt er damit in Annahmeverzug. Er nimmt ihre Arbeitsleistung für den Zeitraum der Freistellung nicht ab und muss daher die in Folge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit wie geleistet vergüten. Um das zu verhindern, sollte von Anfang an eine klare Vereinbarung darüber getroffen werden, ob und wie die am 24.12. oder am 31.12. ausfallende Arbeitszeit zu bezahlen ist.

In den nachfolgenden Gliederungspunkten werden einige Möglichkeiten vorgestellt, die Freistellung an Heiligabend und Silvester für den Arbeitgeber möglichst kostengünstig zu gestalten.

5.2 Abbau von Mehrarbeit

Das Weihnachtsgeschäft und der Jahreswechsel bedeuten für viele Branchen und Betriebe Mehrarbeit. Der 24.12. und der 31.12. bieten sich für einen kostenneutralen Abbau dieser Mehrarbeit an. Das geht vor allem dann, wenn mit den Arbeitnehmern ein Arbeitszeitkonto vereinbart wurde, auf dem Plusstunden angesammelt und bei Bedarf abgefeiert werden können. Dadurch wird zusätzlich zu vergütende Mehrarbeit verhindert.

Beispiele:

  1. (1)

    Die tägliche Arbeitszeit im Betrieb von Arbeitgeber A1 beträgt acht Stunden. Seine Arbeitnehmer arbeiten in der Fünf-Tage-Woche. In den Wochen vor Weihnachten und Neujahr fallen saisonbedingt immer etliche Überstunden an. A1 vereinbart mit seinen Leuten, dass diese Überstunden nicht extra vergütet, sondern gesammelt und dann in Form bezahlter Freizeit gewährt und abgefeiert werden. Jede tatsächlich geleistete Überstunde wird dann 1 : 1 durch Freistellung abgegolten. Bei Mitarbeiter M fallen in der Zeit vom 01.12. bis zum 23.12. etwa 16 Überstunden an. A1 stellt ihn am 24.12. und am 31.12. jeweils für acht Stunden kostenneutral gegen Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit frei.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 hat in seinem Betrieb ein Arbeitszeitkonto eingeführt. Dieses Arbeitszeitkonto ermöglicht den Mitarbeitern, Plus- und Minusstunden anzusammeln. Der Ausgleich der Plus- und Minusstunden soll zwar in der Regel in einem zweimonatigen Rhythmus erfolgen. Es ist aber auch erlaubt, über einen längeren Zeitraum Plusstunden anzusparen, wenn sie bis zum Jahresende wieder abgebaut sind und das Arbeitszeitkonto bis zum 31.12. wieder auf Null steht. Mitarbeiter M2 und M3 machen von dieser Regelung Gebrauch. M2 spart so viele Stunden an, dass er an Heiligabend und Silvester gar nicht zu arbeiten braucht. M3 spart nur acht Stunden an, weil er nur jeweils an den Nachmittagen des 24.12. und 31.12. frei haben möchte.

  3. (3)

    Arbeitgeber A3 hat mit seinem Betriebsrat ein Jahresarbeitszeitmodell vereinbart. Die nach diesem Jahresarbeitszeitmodell zu leistende Arbeitszeit beträgt (52 Wochen x 40 Stunden =) 2.080 Stunden (einschließlich Feiertage und Urlaub). Anfallende Plus- und Minusstunden werden in ein Arbeitszeitkonto gestellt. Minusstunden sind zum Jahresende per Stichtag 31.12. auszugleichen, 20 Plusstunden können mit in das neue Jahr genommen und dann bis zum 31.03. abgebaut werden. Für Heiligabend und Silvester haben A3 und sein Betriebsrat eine Arbeitszeit von fünf Stunden für den Zeitraum 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr vereinbart. Die Ausgleichsstunden für das vorzeitige Arbeitsende sind im Jahresarbeitszeitmodell an anderen Tagen vorgesehen. Wer am 24.12. und/oder am 31.12. komplett frei haben möchte, kann an diesen beiden Tagen Plusstunden abbauen.

Praxistipp:

Ein Arbeitszeitkonto ist nur dann sinnvoll, wenn die Arbeitszeiten darin nachvollziehbar erfasst und saldiert werden. Das Gleiche gilt für ein Jahresarbeitszeitmodell. Beide haben auf der einen Seite den großen Vorteil, den Mitarbeitern eine gewisse zeitliche Souveränität zu geben. Auf der anderen Seite sorgen sie beim Arbeitgeber dafür, dass er anfallende Mehrarbeit nicht zusätzlich vergüten muss, sondern durch Freistellung neutralisieren kann.

Wird die Arbeitszeit und auch die Freistellung an Heiligabend und Silvester tariflich bestimmt, sind selbstverständlich die tariflichen Vorgaben zu beachten. Denn abweichende individual- oder kollektivrechtliche Regelungen sind dann nur zulässig, wenn der Tarifvertrag sie gestattet oder sie eine Änderung der Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer enthalten (§ 4 Abs. 3 TVG).

5.3 Urlaubsgewährung

Auch wenn Urlaub nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG"zusammenhängend zu gewähren" ist: Arbeitnehmer können für Heiligabend und Silvester auch tageweise Urlaub nehmen. Der Wunsch, an beiden oder an einem dieser Tage ganz oder teilweise Urlaub zu haben, gehört zu den "in der Person des Arbeitnehmers" liegenden Gründen im Sinn des § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, die "eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen" (vgl. LAG Niedersachsen, 23.04.2009 - 7 Sa 1655/08).

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 arbeitet in einem Betrieb, in dem es für den 24.12. und den 31.12. weder eine tarifliche Freistellungsregelung noch ein gesetzliches Arbeits- oder Beschäftigungsverbot gibt. N1 möchte Heiligabend frei haben. Arbeitgeber A1 sagt ihm, dass er nicht verpflichtet sei, ihm Heiligabend frei zu geben, schon gar nicht mit Fortzahlung der Vergütung. N1 könne einen Tag unbezahlten Urlaub bekommen oder von seinem Urlaubskonto einen Tag bezahlten Urlaub nehmen, das per Stichtag 30.11. noch ein Urlaubsguthaben von fünf Tagen ausweist. Die Auffassung des A1 ist richtig: Entscheidet sich N1 für unbezahlten Urlaub, kriegt er für den 24.12. kein Geld. Wählt N1 die Alternative Urlaub, mindert sich sein Urlaubskonto zwar um einen Urlaubstag - dafür bekommt N1 aber nach Maßgabe des § 11 BUrlG Urlaubsentgelt.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 ist ebenfalls in einem Betrieb beschäftigt, in dem es für Heiligabend und Silvester keine besondere Freistellungsregelung gibt. N2 möchte am 24.12. zu Verwandten fahren und am 31.12. in seiner eigenen Wohnung eine Silvesterfeier vorbereiten. N2 braucht an beiden Tagen keinen ganzen Tag Urlaub. Es reicht ihm, wenn er jeweils einen halben Tag arbeitet und dann den Rest des Tages frei bekommt. Er beantragt bei Arbeitgeber A2 für den 24.12. und den 31.12. jeweils einen halben Tag Urlaub. Auch wenn das BUrlG vom Grundsatz her nur ganze Urlaubstage kennt: Man wird den Wunsch des N2 als persönlichen Grund im Sinn des § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG ansehen müssen, der hier einer Gewährung zweier halber Urlaubstage nicht entgegensteht.

  3. (3)

    Arbeitgeber A3 hat in seinem Betrieb die Erfahrung gemacht, dass Heiligabend und Silvester nicht mehr viel los ist. Er spielt deswegen mit dem Gedanken, an beiden Tagen von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr nur mit halber Besetzung zu arbeiten. Er will den Mitarbeitern, die er an Heiligabend und Silvester nicht zur Arbeit einteilt, einen ganzen Tag Urlaub anrechnen, den Mitarbeitern, die nur bis 12:00 Uhr arbeiten, jeweils einen halben. Das geht nicht! A3 kann seine Arbeitnehmer nicht von sich aus zwangsbeurlauben. Entweder muss er sich einvernehmlich mit ihnen arrangieren oder er kommt mit der Freistellung in Annahmeverzug. Das heißt: Er muss seinen Arbeitnehmern für die Zeit der Freistellung Verzugslohn zahlen.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten alles daran setzen, Annahmeverzug zu vermeiden. Arbeitnehmer haben in diesem Fall nämlich nach § 615 Satz 1 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, "ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein". Wer seine Mitarbeiter ohne besondere Vereinbarung freistellt, muss ihnen trotzdem das Arbeitsentgelt zahlen und kann von ihnen nicht verlangen, dass sie die in Folge der einseitigen Freistellung ausgefallene Arbeitszeit nachholen.

Der Urlaubsanspruch entsteht jeweils für das Kalenderjahr. Hat ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch bereits verbraucht, kann er von seinem Arbeitgeber rechtlich nicht verlangen, dass er ihm im Vorgriff auf den Urlaubsanspruch des nächsten Jahres für Heiligabend und/oder Silvester Urlaub gibt. Aus praktischen Erwägungen heraus wäre eine solche Lösung ggf. allerdings schon denkbar...

5.4 Vor- oder Nacharbeit

Soweit kein Arbeitszeitkonto, kein Jahresarbeitszeitmodell und auch keine Urlaubsgewährung gewollt oder möglich sind, kann zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitgeber und Betriebsrat jeweils im Einzelfall vereinbart werden, dass die Stunden, die an Heiligabend und Silvester wegen Freistellung ausfallen, vor- oder nachzuarbeiten sind.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A1 weiß, dass sich viele seiner Mitarbeiter an den so genannten Vorfesttagen gerne im Kreis ihrer Familie auf das Weihnachtsfest oder den Jahreswechsel einstimmen. A1 vereinbart mit seinen Arbeitnehmern, dass sie am 24.12.und/oder am 31.12. ganz oder teilweise frei nehmen können, wenn sie die ausfallende Arbeitszeit vor- oder nacharbeiten. Für jede Stunde Arbeitsausfall an Heiligabend und/oder Silvester ist die entsprechende Arbeit - in Absprache mit den Vorgesetzten - 1 : 1 jeweils im Dezember vor- oder im Januar nachzuleisten.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 schließt mit seinem Betriebsrat eine "Betriebsvereinbarung Arbeitszeit an Heiligabend und Silvester". Diese Betriebsvereinbarung sieht für beide Tage ein generelles Arbeitszeitende um 14:00 Uhr vor. Soweit die individuelle Arbeitszeit von Arbeitnehmern am 24.12. und am 31.12. über 14:00 Uhr hinausgeht, sind sie verpflichtet, die nach 14:00 Uhr ausfallende Arbeitszeit vorzuarbeiten. Dafür wird in der Zeit vom 01.11. bis zum 23.12. entsprechend Mehrarbeit gefahren.

  3. (3)

    Arbeitgeber A3 kommt am 23.12. auf den Gedanken, seinen Mitarbeitern an Heiligabend frei zu geben. Er sagt ihnen kurz vor Feierabend, dass er den Betrieb am nächsten Tag geschlossen hält und sie nicht zur Arbeit zu kommen bräuchten. Dann wünscht er ihnen und ihren Familien ein schönes Weihnachtsfest und verabschiedet sich. Irgendwann Anfang Januar kommt A3 auf die Idee, dass er mit der Freistellung am Heiligabend wohl doch etwas zu großzügig gewesen ist. Er fordert seine Arbeitnehmer auf, die ausgefallenen acht Stunden nachzuarbeiten - und wird mit diesem Ansinnen rechtlich scheitern. Denn hier liegt ein klassischer Fall von Annahmeverzug vor. A3 hat seine Mitarbeiter am 23.12. einfach nach Hause geschickt. Sie müssen daher die ausgefallene Arbeitszeit nicht nacharbeiten (vgl. § 615 BGB).

Praxistipp:

Im Ergebnis ist es immer sinnvoll, eine Freistellung am 24.12. und/oder 31.12. durch Vorarbeit zu realisieren. Es kann nämlich passieren, dass ein Arbeitsverhältnis vorzeitig endet oder ein Mitarbeiter arbeitsunfähig krank wird, wenn er die ausgefallenen Stunden nachholen soll. Der Arbeitgeber wird in diesen Fällen Probleme haben, den bereits vergüteten Zeitvorschuss zurückzufordern. Da ist es besser, wenn die Arbeit bereits im Vorgriff auf die Freistellung geleistet wird. In jedem Fall ist es wichtig, dass vor der Freistellung eine eindeutige vertragliche Grundlage für die Vor- und/oder Nacharbeit geschaffen wird.

Soweit keine besonderen tariflichen Regelungen zu beachten sind, haben die Vertrags- und/oder Betriebspartner auch hier die Möglichkeit, die Freistellung durch Vor- und Nacharbeit selbst kreativ zu gestalten.

5.5 Mitbestimmung

Arbeitgeber nicht mitbestimmter Betriebe haben es einfach. Sie müssen sich zwar an die maßgeblichen gesetzlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen halten. Sie können aber in dem dadurch vorgezeichneten Rahmen selbst für einfallsreiche individuelle betriebliche Lösungen sorgen.

Beispiel:

Der Branchentarifvertrag gibt vor, dass die betriebliche Arbeitszeit am 24.12. und am 31.12. jeweils um 13:00 Uhr endet. Er regelt allerdings für beide Tage weder eine bezahlte Freistellung, noch zeichnet er Arbeitgebern einen Weg vor, wie die nach 13:00 Uhr ausfallende Arbeitszeit aufgefangen werden kann. In diesem Fall kann ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern kreativ nach Lösungen suchen, den Arbeitsausfall aufzufangen. Dazu bieten sich u.a. die in den vorausgehenden Gliederungspunkten aufgezeichneten Möglichkeiten an.

In Betrieben, in denen Betriebsräte gewählt wurden, hat die Arbeitnehmervertretung bei der Freistellung an Heiligabend und Silvester mitzubestimmen: Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über "Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage", nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG über eine "vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit" und nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG über "Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans".

Beispiel:

Etliche Mitarbeiter tragen den Wunsch an Arbeitgeber Albert Ammann heran, an Heiligabend und Silvester frei haben zu wollen. Ammann möchte über die Arbeitsbefreiung am 24.12. und 31.12. allerdings nicht in jedem Einzelfall entscheiden, sondern eine allgemeine Regelung einführen, die im gesamten Betrieb gelten soll. Dabei handelt es sich um eine kollektive Maßnahme, bei der der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitzubestimmen hat. Ammann kann die Freistellung an Heiligabend und Silvester nicht ohne dessen Beteiligung regeln.

§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG knüpft die Mitbestimmung daran, dass für den Mitbestimmungstatbestand keine "gesetzliche oder tarifliche Regelung" besteht. Eine gesetzliche oder tarifliche Regelung im Sinn des § 87 Abs. 1 BetrVG muss jedoch abschließend und zwingend sein. Solange der Arbeitgeber noch einen Regelungsspielraum hat, bestimmt der Betriebsrat bei der Ausfüllung dieses Regelungsspielraums mit.

Beispiele:

  1. (1)

    Das landesrechtliche Ladenöffnungsgesetz (LadÖffG) sieht vor, dass die Verkaufsstellen von Arbeitgeber A1 am 24.12. ab 14:00 geschlossen sein müssen, wenn der Heiligabend auf einen Werktag fällt. Fällt der Heiligabend auf einen Sonntag, darf A1 seinen Laden überhaupt nicht öffnen. Er vertreibt keines der nach dem maßgeblichen LadÖffG privilegierten Sortimente. Der Betriebsrat des A1 hat nun nicht darüber mitzubestimmen, ob die Verkaufsstellen am 24.12. werktags ab 14:00 Uhr geschlossen sein müssen. Dieser Punkt ist gesetzlich eindeutig und abschließend geregelt. Der Betriebsrat hat aber darüber mitzubestimmen, was mit der Arbeitszeit bzw. einer Freistellung nach 14:00 Uhr passiert. Das regelt das landesrechtliche LadÖffG nicht.

  2. (2)

    Der Branchentarifvertrag sieht vor: "Die Arbeitszeit am 24.12. und 31.12. endet jeweils um 12:00 Uhr. Besteht für Arbeitnehmer/innen an diesen Tagen nach 12:00 Uhr eine Arbeitspflicht, sind die ausfallenden Stunden jeweils in einem Zeitraum von vier Wochen vor dem 24.12. beziehungsweise vor dem 31.12. vorzuarbeiten. Die vorgearbeiteten Stunden werden dann 1 : 1 mit den nach 12:00 Uhr ausfallenden Arbeitsstunden verrechnet."

    Der Betriebsrat von Arbeitgeber A2 hat nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG nun kein Mitbestimmungsrecht beim Ende der Arbeitszeit an Heiligabend und Silvester. Er ist auch daran gebunden, dass die am 24.12. und 31.12. nach 12:00 Uhr ausfallende Arbeitszeit jeweils in den vier vorausgehenden Wochen vorzuarbeiten ist. Allerdings hat der Betriebsrat des A2 bei der betrieblichen Umsetzung der Vorarbeit mitzubestimmen. So kann er in einer Betriebsvereinbarung mit A2 festlegen, dass pro Woche nicht mehr als zwei Stunden vorgearbeitet werden dürfen.

  3. (3)

    Der Branchentarifvertrag enthält die Regelung: "Die Arbeitszeit endet Heiligabend und Silvester um 13:00 Uhr." Hier legt der Tarifvertrag nur das Arbeitszeitende fest. Wie die ausfallende Arbeitszeit aufgefangen wird, sagt er nicht. Arbeitgeber A3 und sein Betriebsrat können hier eine Betriebsvereinbarung schließen, ohne dabei an weitere tarifliche Vorgaben gebunden zu sein. Sie können die Freistellung in ein Arbeitszeitkonto oder in ein Jahresarbeitszeitmodell stellen, Vor- oder Nacharbeit vereinbaren, Urlaubsgewährung vorsehen oder eine Lösung suchen, die Elemente aller Möglichkeiten enthält. Ihrer Fantasie für eine individuelle betriebliche Regelung sind im Rahmen des rechtlich Zulässigen keine Grenzen gesetzt.

Praxistipp:

Die Frage, ob eine Freistellung bezahlt oder unbezahlt erfolgt, entscheidet der Betriebsrat nicht mit. Die Zahlung von Arbeitsentgelt für nicht geleistete Arbeit ist eine mitbestimmungsfreie freiwillige Leistung des Arbeitgebers - sofern es dazu keine tariflichen Regelungen gibt. Sie kann vom Betriebsrat daher auch nicht über die Einigungsstelle erzwungen werden (§ 87 Abs. 2 BetrVG), da freiwillige Leistungen nicht zu den in § 87 Abs. 1 BetrVG geregelten Mitbestimmungstatbeständen gehören.

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Freistellung an Heiligabend und Silvester in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Ausfallende Arbeitszeit

Sieht ein Tarifvertrag vor, "[die] Arbeitszeit an den Tagen vor Weihnachten und Neujahr endet um 12.00 Uhr, es sei denn, dass bei Vorliegen besonderer betrieblicher Verhältnisse mit dem Betriebsrat eine andere Regelung vereinbart wird. Die ausfallende Arbeitszeit ist zu vergüten.", führt das nicht dazu, dass Arbeitnehmer für die Zeit vor 12:00 Uhr einen tariflichen Vergütungsanspruch haben. Vereinbaren Arbeitgeber und Betriebsrat für die Zeit vom 19.12. bis zum 06.01. ein Ruhen der Produktion, kann die auf Heiligabend und Silvester für die Zeit vor 12:00 Uhr ausfallende Arbeitszeit im Rahmen des betrieblichen Arbeitszeitsystems vor- oder nachgearbeitet werden. Da wegen der mit dem Betriebsrat vereinbarten Betriebsunterbrechung kein Fall des Annahmeverzugs vorliegt, ergibt sich auch aus § 615 BGB kein Vergütungsanspruch (BAG, 01.03.1995 - 1 AZR 927/94).

6.2 Betriebliche Übung

Ein Freistellungsanspruch für den Heiligabend kann sich aus einer betrieblichen Übung ergeben, wenn Arbeitnehmer aus der regelmäßigen Wiederholung eines Arbeitgeberverhaltens schließen können, dass ihnen auf Dauer eine Leistung oder Vergünstigung gewährt werden soll. Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären: "Ein rechtlich geschütztes Vertrauen der Arbeitnehmer in eine dauerhafte Verpflichtung des Arbeitgebers, künftig stets an Heiligabend Arbeitsbefreiung zu gewähren, kann nicht entstehen, wenn die Maßnahme von Jahr zu Jahr neu unter dem Vorbehalt angekündigt wird, dass diese Regelung nur für das laufende Jahr gelte" (BAG, 06.09.1994 - 9 AZR 672/92 - Leitsatz).

6.3 Diskriminierung

Stellt der Arbeitgeber Mitarbeiter an Heiligabend und Silvester ab 12:00 Uhr unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei, trifft diese Freistellung nur die Arbeitnehmer, die nach 12:00 Uhr auch noch arbeiten müssen. Wer nach 12:00 Uhr nicht mehr arbeiten muss, kann von seinem Arbeitgeber nicht verlangen, für die Zeit vorher freigestellt zu werden. "Teilzeitbeschäftigte Frauen, deren tägliche Arbeitszeit spätestens um 12.00 Uhr endet, haben keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung an Tagen, an denen der Arbeitgeber ab 12.00 Uhr Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung der Bezüge gewährt" (BAG, 26.05.1993 - 5 AZR 184/92 - Leitsatz).

6.4 Mitbestimmung

§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG schließt die Mitbestimmung des Betriebsrats bei einer vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit aus, "soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung" besteht. Erlaubt ein Haustarifvertrag dem Arbeitgeber lediglich, gegenüber seinen Arbeitnehmern bestimmte Anordnungen zu treffen, ist das keine von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG verlangte abschließende Regelung. Hier bleibt nämlich offen, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber von dieser Berechtigung Gebrauch macht. "Ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG liegt dann nicht vor, wenn es lediglich zu einer Verlagerung der Arbeitszeit innerhalb des jeweiligen Bezugszeitraumes gekommen ist, nach dem sich die regelmäßig geschuldete Arbeitszeit bemisst" (LAG Rheinland-Pfalz, 24.10.2000 - 2 TaBV 693/00 - 2. Leitsatz - hier: Anordnung von Arbeit am 31.12.1998 wegen Euro-Umstellung).

6.5 Tarifliches Beschäftigungsverbot

§ 297 BGB sagt: "Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 [BGB - Entbehrlichkeit des Angebots] zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmte Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken." Das bedeutet für ein tarifvertragliches Beschäftigungsverbot: "Eine Tarifnorm, die dem Arbeitgeber untersagt, am 24. und am 31. Dezember Arbeitsleistung im Umfang von mehr als sechs Stunden zu fordern, setzt gleichzeitig die Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken, § 297 BGB. Sie begründet deshalb - für sich genommen - hinsichtlich der ausfallenden Arbeitsstunden weder eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers noch einen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Arbeitszeitgutschrift" (BAG, 29.06.2016 - 5 AZR 617/15 - Leitsatz).

6.6 Verringerung der Arbeitszeit

Das Leben treibt manchmal merkwürdige Blüten. Da verlangte ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber unter Bezugnahme auf § 8 TzBfG die Verringerung seiner Arbeitszeit um 3,29 % und die Verteilung dieser reduzierten Arbeitszeit in der Weise, dass die Zeit vom 22.12. bis zum 02.01. arbeitsfrei blieb. Der Arbeitnehmer wollte damit erreichen, dass er immer von Weihnachten bis Neujahr frei hat. Das BAG hielt diesen Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit für rechtsmissbräuchlich. Der Arbeitnehmer macht seinen Anspruch aus § 8 TzBfG nur geltend, um gegenüber seinen Kollegen einen nicht gerechtfertigten Vorteil zu erlangen. Hier seien nämlich auch Freistellungs- und Urlaubswünsche anderer Mitarbeiter zu berücksichtigen, die unter sozialen Gesichtspunkten vorrangig sind (BAG, 11.06.2013 - 9 AZR 786/11).

6.7 Zuschlag - 1

Sieht ein Tarifvertrag die Möglichkeit vor, dass einem Arbeitnehmer, der am 24.12. und am 31.12. nicht freigestellt werden kann, für die Arbeit an diesen Tagen entweder ein Zeitzuschlag von 100 % oder ein entsprechender Freizeitausgleich zu einem späteren Zeitpunkt zu gewähren ist, steht bei Freizeitgewährung durch den Arbeitgeber kein Zeitzuschlag mehr zu. Hat sich der Arbeitgeber für den Freizeitausgleich zu einem späteren Zeitpunkt entschieden, hat er damit sein Direktionsrecht im Rahmen billigen Ermessens ausgeübt. Das Tatbestandsmerkmal "entsprechend" ist in diesem Fall quantitativ zu verstehen: Der Arbeitgeber muss dieselbe Stundenzahl gewähren (LAG Niedersachsen, 28.08.2000 - 5 Sa 1662/99).

6.8 Zuschlag - 2

§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG erlaubt Tarifvertragsparteien, von der gesetzlichen Berechnungsmethode des Urlaubsentgelts in § 11 Abs. 1 BUrlG abzuweichen. Insoweit ist eine tarifliche Regelung, die eine Berechnung des Urlaubsentgelts nach dem konkreten Lohnausfallprinzip vorschreibt, nicht zu beanstanden. Enthält ein Tarifvertrag die Regelung, "Für den Urlaub ist ein Entgelt zu zahlen in Höhe des Arbeitsverdienstes, den der Arbeitnehmer erhalten würde, wenn er gearbeitet hätte.", heißt das für Urlaub an Heiligabend: Einem Wechselschichtarbeitnehmer, der nach dem Jahresschichtplan am Heiligabend für die Spätschicht eingeteilt war, steht dann als Urlaubsentgelt auch ein besonderer tariflicher Zuschlag für Arbeiten am 24.12. nach 13:00 Uhr zu (LAG Hamm, 27.08.2003 - 18 Sa 224/03 - zu § 12 Abs. 3 Ziff. 1 MTV Chemische Industrie vom 14.06.1992 in der Fassung vom 01.12.1997 - bestätigt durch BAG, 15.02.2005 - 9 AZR 632/03).