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Scheinselbstständigkeit - Einzelfall-ABC

 Information 

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber knüpft die Sozialversicherungspflicht in der Regel an den Status "Beschäftigter", § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Die Eigenschaft "Beschäftigter" wird aber häufig weder von Auftraggebern noch von ihren Vertragspartnern gewollt. Das Ziel ihrer Bemühungen um ein kostengünstiges Engagement heißt "Selbstständigkeit" - und das am besten völlig versicherungsfrei. Dabei wird die von den Vertragspartnern "vereinbarte Selbstständigkeit" oft nur mehr oder weniger überzeugend nach außen gekehrt. In Wirklichkeit sind viele "selbstständige" Betätigungen abhängige Beschäftigung. Die Selbstständigkeit ist bloß ein Schein, der am Ende eine Versicherungspflicht doch rechtlich nicht verhindern kann.

Praxistipp:

Man erlebt es in der Praxis immer wieder, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer gegenseitig in der - natürlich falschen - Annahme von Selbstständigkeit unterstützen. Das geschieht bisweilen aus Unwissenheit, manchmal aber auch zielgerichtet mit dem Willen, Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge zu hinterziehen. Klarheit kann hier das so genannte Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV bringen (s. dazu das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Anfrageverfahren).

Das Merkmal Selbstständigkeit ist keine Garantie für Versicherungsfreiheit in allen Versicherungszweigen (s. dazu das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Versicherungspflicht). So sieht § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI für die gesetzliche Rentenversicherung vor: "Versicherungspflichtig sind selbstständig tätige ... Personen, die a) im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind". Und das gilt für alle Selbstständigen. Der schöne Schein von Selbstständigkeit glänzt damit - zumindest was die gesetzliche Rentenversicherung betrifft - gerade bei Kleinunternehmern und vielen "freien Mitarbeitern", deren Selbstständigkeit bloß vorgeschoben wird, nur kurz. Auch wenn sie in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung vielleicht nicht versicherungspflichtig sind: in der Rentenversicherung sind sie es.

2. Einzelfälle

Nachfolgend werden einige der wichtigsten Fälle von Scheinselbstständigkeit in alphabetischer Reihenfolge vorgestellt. Die hier stichwortartig hinterlegten Beispiele befreien Arbeit- und Auftraggeber allerdings nicht von ihrer Verpflichtung, die Versicherungspflicht ihrer Vertragspartner im jeweiligen Einzelfall ganz konkret selbst zu prüfen. Eine Betätigung kann je nach den Umständen des Einzelfalls in der Gesamtschau von

  • Selbstständigen,

  • Beschäftigten oder

  • arbeitnehmerähnlichen Personen

ausgeübt werden. So ist ein Journalist beispielsweise selbstständig, wenn er einen Stab von Mitarbeitern beschäftigt und für mehrere Verlage arbeitet. Arbeitet er ohne Mitarbeiter nur für einen Verlag als Auftraggeber, wird man ihn wegen seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit trotz freier Zeiteinteilung und gewisser Weisungsfreiheit für eine arbeitnehmerähnliche Person halten können. Und ist er in die Arbeitsorganisation des Verlags eingegliedert, weil er feste Arbeitszeiten hat, der Verlag ihm für seine Tätigkeit inhaltliche Weisungen geben kann und er eine feste Vergütung, Urlaub, Urlaubs- und Weihnachtsgeld bekommt, dann ist dieser Journalist Beschäftigter im Sinn des § 7 Abs. 1 SGB IV und damit in allen Sozialversicherungszweigen versicherungspflichtig.

Die nachfolgenden Einzelfälle geben wichtige Anhaltspunkte und Beurteilungsmerkmale für die Statusbestimmung (ausführlichere Erläuterungen zu den allgemeinen Grundlagen für die Annahme von Selbstständigkeit/Beschäftigung enthalten die Stichwörter Scheinselbstständigkeit - Beschäftigung und Scheinselbstständigkeit - Vermutungsregel).

2.1 Ableser (Gas, Wasser, Strom, Heizung)

Hier wird Beschäftigung zu bejaht, wenn die Handlungsfähigkeit des Ablesers auf Grund der Arbeitsumstände eng gefasst ist, er nur einen festen Ablesebezirk und bei Inhalt, Art und Weise der Arbeitsausführung bloß geringe Spielräume hat und die geschuldete Tätigkeit in Person leisten muss (LSG Sachsen, 20.09.2006 - L 1 KR 29/02). Selbst wenn eine freie Mitarbeit vereinbart ist und der Ableser in Ausnahmefällen einen zuverlässigen Vertreter einsetzen darf: es bleibt bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (BFH, 24.07.1992 - VI R 126/88).

2.2 Ableser (Wärmedienstleister)

Ergibt sich kein klares Gesamtbild, weil der Vertragspartner Mittelpunkt eines eigenen Unternehmens ist, aber dennoch gleichzeitig einem weitgehenden Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt, besteht weder für die Annahme einer Beschäftigung noch für die Annahme von Selbstständigkeit ein klares Gesamtbild. In diesem Fall entscheidet dann - ausnahmsweise - der Wille der Vertragspartner: Haben die Parteien einen Werkvertrag geschlossen, haben sie damit deutlich gemacht, dass sie eine gleichberechtigte Beziehung und kein Über-/Unterordnungsverhältnis wollen. Das wiederum hat zur Folge, dass kein Beschäftigungsverhältnis vorliegt (LSG Bayern, 05.04.2005 - L 5 KR 80/04).

2.3 Anästhesist in Klinik

Wer als Anästhesist im OP-Bereich einer Klinik arbeitet, ist in der Regel abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig. Das setzt u.a. voraus, dass der Facharzt in der Klinik in deren Arbeitsorganisation eingebunden ist (einschließlich Absprache des konkreten Einsatzes und der jeweiligen Schichten im Team) und er Geräte der Klinik benutzt, ohne die er seinen Beruf sonst nicht ausüben könnte. Zudem sprechen für eine abhängige Beschäftigung das fehlende unternehmerische Risiko und die Vereinbarung eines festen Stundenlohns (LSG Hessen, 22.08.2017 - L 1 KR 394/15).

2.4 Ausbeiner

Eine Arbeitsleistung ist fremdbestimmt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebs bekommt, in dessen Auftrag sie verrichtet wird. Weitere Abgrenzungsmerkmale der abhängigen Beschäftigung von der selbstständigen Tätigkeit sind die Art der Vergütung, die steuerrechtliche Behandlung der Bezüge und das Vorhandensein einer eigenen Arbeits- und Betriebsstätte sowie die wirtschaftliche und soziale Stellung des Dienstleistenden. Auch das Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos spricht für den Status Beschäftigter.

Verrichtet ein als "selbstständig" eingestellter Metzger Abdeck-, Auslöse- und Zerlegearbeiten an Rindern, Schweinen und Kälbern, macht er genau das Gleiche, was ansonsten die Arbeitnehmer in Fleischfabriken und Großmetzgereien tun. "Angesichts der in solchen Betrieben bekanntermaßen vorherrschenden Arbeitsabläufe im Fließbandverfahren wäre jede eine selbstständige Dienstleistung ausmachende Eigenständigkeit mit den aus der Fließbandarbeit resultierenden betrieblichen Anforderungen unvereinbar". Der Beschäftigte kann hier seine Tätigkeit nicht nach Art, Ort und Zeit selbst bestimmen (LSG Hessen, 26.10.1994 - L 3/8 Kr 539/87).

2.5 Autoverkäufer

Wer in einem Autohaus gegen Provision Neu- und Gebrauchtfahrzeuge an Kunden des Autohauses verkauft, übt in der Regel eine abhängige Beschäftigung aus. Er ist in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers integriert und kann weder Art, Ort noch Zeit seiner Tätigkeit selbst bestimmen.

2.6 Bausparkassenvertreter

"Ein im Anstellungsvertrag vereinbartes Wettbewerbsverbot stellt kein Indiz dar für oder gegen die Selbstständigkeit eines Bausparkassenvertreters" (BAG, 15.12.1999 - 5 AZR 770/98 - Leitsatz). Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist als Handelsvertreter selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Das Gesetz hat sich insoweit für die Abgrenzung zum unselbstständigen Angestellten im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte auf diese zwei Kriterien beschränkt. Obwohl bei der Abgrenzung Arbeitnehmer/Selbstständiger alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind: "Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich ... diesen gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen" (hier: Arbeitnehmereigenschaft für einen Vertreter verneint, der ausschließlich Bauspar- und Lebensversicherungsverträge für einen Auftraggeber vertreiben sollte).

2.7 Betreuer

Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Erkrankung oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, bestellt ihm das Betreuungsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen einen Betreuer, § 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser Betreuer wird mit seiner Bestellung weder zu einem Angestellten des Betreuten noch zu einem Angestellten des Gerichts. Mit der Bestellung durch das Gericht wird kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründet. Und da hier auch kein Auftragsverhältnis i.S.d. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zu Stande kommt, besteht in der gesetzlichen Rentenversicherung auch keine Versicherungspflicht kraft Gesetzes.

2.8 Busfahrer

Wer als Busfahrer ohne eigenen Bus für ein fremdes Busunternehmen Linienfahrten, Reiserouten, Schulfahrten u. Ä. fährt, ist wegen der damit verbundenen Eingliederung in die Betriebsorganisation des fremden Unternehmens und seiner persönlichen Abhängigkeit bezüglich Art, Dauer, Ort und Zeit der Ausführung seiner Tätigkeit als Beschäftigter zu beurteilen - nicht als Selbstständiger. Bei ihm liegen keine Merkmale unternehmerischer Tätigkeit vor.

2.9 Cutterin

Rundfunk- und Fernsehanstalten beschäftigen Cutterinnen, deren Aufgabe es ist, Aufzeichnungen für die anstehenden Sendungen zu schneiden. Die Tätigkeit kann sowohl von angestellten "Bildschneiderinnen" als auch von freiberuflich tätigen ausgeübt werden. Bei der Abgrenzung entscheidet unter anderem der Grad der persönlichen Abhängigkeit, in dem sich die Cutterin befindet. Dazu ist das BAG nach wie vor der Ansicht:

"Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend" (BAG, 17.04.2013 - 10 AZR 668/12).

Diese Abgrenzungskriterien - Arbeitsvertrag/freier Dienstvertrag - gelten nicht nur für programmgestaltende Mitarbeiter von Rundfunkanstalten, sondern auch für nicht programmgestaltende. Ist eine Cutterin dann fachlich, zeitlich und örtlich weisungsgebunden und auch in die Arbeitsorganisation der Rundfunkanstalt eingegliedert, liegt kein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis vor (BAG, 17.04.2013 - 10 AZR 668/12).

2.10 Direktvertrieb

Es gibt Unternehmen, die ihre Waren und Dienstleistungen nicht über den stationären Einzelhandel anbieten, sondern potenzielle Kunden zu Hause aufsuchen und ihre Produkte dort in geselliger Runde an den Mann und die Frau bringen (z.B. "Kerzen-" und "Topfparties"). Dieser Direkt- oder Heimvertrieb funktioniert recht unterschiedlich. Die einzelnen Vertriebssysteme haben ihre eigenen Wege. Insoweit lässt sich keine allgemeine Aussage zur Versicherungsfreiheit der jeweiligen Vertragspartner treffen.

Dort, wo die eingesetzten Vetriebsrepräsentanten unternehmerische Freiheiten haben und nicht weisungsgebunden in die Vertriebsstruktur des Auftraggebers integriert sind, wird man Selbstständigkeit bejahen können. Besteht dagegen eine Weisungsgebundenheit und lässt die Vertriebsstruktur dem Auftragnehmer keine Chance, eigene unternehmerische Tätigkeiten zu entfalten, wird man das Merkmal Beschäftigung bejahen müssen. Entscheidend sind - wie immer - die Umstände des Einzelfalls (wobei man sich hier an den für Handelsvertreter entwickelten Merkmalen orientieren kann). Soweit es die gesetzliche Rentenversicherung betrifft, ist § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zu beachten (s. dazu Scheinselbstständigkeit - Versicherungspflicht).

2.11 Dozenten/Lehrer

Sind Dozenten und Lehrbeauftragte an Universitäten, Hoch- und Fachhochschulen und sonstigen öffentlichen oder privaten Bildungseinrichtungen nur mit einer von vornherein zeitlich und sachlich beschränkten Lehrverpflichtung betraut und brauchen sie - im Gegensatz zu den angestellten Lehrkräften - sonst keine weiteren Pflichten zu übernehmen, spricht das für eine grundsätzliche Selbstständigkeit. Das heißt aber nicht, dass diese Dozenten damit völlig sozialversicherungsfrei wären. Nach § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI sind selbstständig tätige Lehrer, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig (s. dazu Scheinselbstständigkeit - Versicherungspflicht).

2.12 Erziehungsbeistand

Das Kinder- und Jugendhilferecht legt in § 30 SGB VIII die Aufgaben eines Erziehungsbeistands - u.a. die Unterstützung bei der Bewältigung von Entwicklungsproblemen - fest. Die Tätigkeit eines Erziehungsbeistands kann sowohl selbstständig in einem freien Dienstverhältnis als auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt werden. Bei der Abgrenzung kommt es u.a. auf die Weisungsfreiheit des Erziehungsbeistands an. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars spricht nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung: "Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für selbstständige Tätigkeit" (BSG, 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R - Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass der Erziehungsbeistand hier nicht wegen abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtig war).

2.13 Facharzt im Nachtdienst

Der vereinfachte Fall: Facharzt für Allgemeinmedizin F war in seinem Hauptberuf Berufssoldat. Er hatte mit der Gemeinschaftspraxis G einen - als Nebentätigkeit erlaubten - "Freien-Mitarbeiter-Vertrag" geschlossen. Darin hatte er sich verpflichtet, für G in der Zeit von 20:00 Uhr bis 07:00 Uhr gegen eine Pauschalvergütung bis zu drei Mal im Monat bei freier Gestaltung der Arbeitszeit den hausärztlichen Notdienst zu übernehmen. F beantragte die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status.

Das LSG Rheinland-Pfalz ist der Auffassung, dass die Übernahme von Nachtdiensten hier nicht dazu führe, F's Engagement als Beschäftigung i.S.d. Sozialrechts anzusehen. Die Tatsache, dass F einen übernommenen konkreten Nachtdienst nach den vertraglich getroffenen Vereinbarungen durchzuführen hat, spricht nicht für eine Eingliederung in den Betrieb der Gemeinschaftspraxis. Kennzeichen einer abhängigen Beschäftigung sei nicht die "bloße vertragliche Verpflichtung, eine bestimmte Leistung während eines bestimmten Zeitraums erbringen zu müssen (LSG Rheinland-Pfalz, 20.04.2016 - L 4 318/14 - mit dem Ergebnis Selbstständigkeit und dem Hinweis, dass es viele typische selbstständige Tätigkeiten gebe, die aufgrund vertraglicher Vorgaben fristgebunden sind).

2.14 Fahrlehrer

Die Tätigkeit eines Fahrlehrers kann sowohl selbstständig sozialversicherungsfrei als auch abhängig beschäftigt im Sinn des § 7 Abs. 1 SGB IV sein. Ein Fahrschullehrer ist selbstständiger Lehrer, wenn er neben der Fahrlehrererlaubnis die zur Leitung der Fahrschule berechtigende Fahrschulerlaubnis besitzt. Besitzt er diese Fahrschulerlaubnis nicht, kann er dennoch selbstständig sein, wenn er Mitgesellschafter oder Mitunternehmer einer Fahrschule und auf Grund seiner Rechtsstellung dort nicht als Beschäftigter dieser Fahrschule gilt. Eine Versicherungspflicht des selbstständigen Fahrlehrers in der gesetzlichen Rentenversicherung kann sich allerdings aus § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI ergeben - s. o. "Dozenten/Lehrer" und das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Versicherungspflicht.

2.15 Fernseh- und Hörfunkkünstler

Wer hier als "freier Mitarbeiter" bezeichnet wird, im Ergebnis aber doch nur auf Honorarbasis weisungsabhängig tätig ist, wird Arbeitnehmer sein. Das gilt vor allem, wenn keine programmgestalterische Funktion ausgeübt wird (u.a. bei Kameraleuten, Regieassistenten, Schauspielern und sonstigen Produktionsmitarbeitern). Dagegen ist jemand, der als programmgestalterischer Rundfunkmitarbeiter keinen inhaltlichen Weisungen seines Auftraggebers unterliegt, kein Arbeitnehmer. Hier fehlt die persönliche Abhängigkeit.

Der Status kann allerdings wieder anders zu beurteilen sein, wenn eine Eingliederung in den Sendebetrieb erfolgt und der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens, zum Beispiel bei ständiger Dienstbereitschaft, über die Arbeitsleistung verfügen kann. Selbstständig wiederum sind freie Mitarbeiter, die für bestimmte Produktionen einzelvertraglich verpflichtet werden können. Das können beispielsweise Artisten, Autoren, Bildregisseure, Dirigenten, Entertainer, Fotografen, Interviewpartner, Journalisten, Kabarettisten, Maskenbildner, Producer, Showmaster, Solisten und Tonmeister mit eigener Anlage sein. Es kommt auch hier immer auf den Einzelfall und die Gesamtbetrachtung an. Soweit seine Voraussetzungen vorliegen, kann sich eine Sozialversicherungspflicht aus dem KSVG ergeben.

2.16 Fotomodelle

Werden ausländische Fotomodelle im Inland bei der Produktion von Werbefilmen tätig, kann diese Tätigkeit selbstständig ausgeübt werden. Das wird unter anderem der Fall sein, wenn die Models ihre Tätigkeit für den Auftraggeber nur kurzfristig ausüben und die zu beurteilende Person weniger in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist und auch seinen Weisungen nur in geringem Umfang unterliegt. Daneben besteht ein gewisses unternehmerisches Risiko, wenn die Models für verschiedene Auftraggeber tätig sind und sich neue Aufträge dadurch erarbeiten müssen, dass sie die vorangegangenen jeweils zur Zufriedenheit ihrer Auftraggeber ausführen.

Als weitere Argumente sprechen pro Selbstständigkeit, wenn die Modelle das Vergütungsrisiko tragen und eine höher qualifizierte Tätigkeit ausüben, die durch "persönliche Fähigkeiten und Eigenschaften sowie Ausstrahlung geprägt ist". Dagegen liegt ein Arbeitsverhältnis vor, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber seine Arbeitskraft schuldet. Das ist der Fall, wenn die zu beurteilende Person in "der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist" (BFH 14.06.2007 - VI R 5/06).

2.17 Fotoreporter

Fotoreporter können ihr Metier sowohl abhängig beschäftigt als auch selbstständig ausüben. So kann ein pauschal bezahlter Fotoreporter einer Zeitungsredaktion Arbeitnehmer sein, wenn er - unter anderem durch einen Dienstplan - so in die Arbeitsabläufe der Zeitung eingebunden ist, dass er faktisch die Übernahme von Fototerminen gar nicht ablehnen kann. Weiter spricht für eine abhängige Beschäftigung, wenn die Tätigkeit immer zusammen mit einem Reporter ausgeübt wird und die Fotos noch am gleichen Tag für die Berichterstattung benötigt werden.

Gegen Selbstständigkeit spricht auch eine nur geringe gestalterische Freiheit, wenn bloß ein bestimmtes Tagesereignis bildlich festgehalten werden soll und das abzuliefernde Bild zum Thema des von der Redaktion beschlossenen Berichts passen muss. Schließlich spricht es für die Eigenschaft Arbeitnehmer, wenn es dem Fotoreporter nicht erlaubt ist, die von ihm gelieferten Fotos in anderer Weise zu verwerten (BAG, 16.06.1998 - 5 AZN 154/98). Aber auch ein tatsächlich selbstständiger Fotoreporter - Künstler oder Publizist - ist nach § 1 Nr. 1 KSVG in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung versicherungspflichtig, wenn er die Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehen ausübt und im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit nicht mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigt.

2.18 Frachtführer

Frachtführer im Sinn der §§ 407 ff. HGB sind selbstständig, wenn sie ein eigenes Fahrzeug einsetzen und für die Durchführung ihres Gewerbes eine Erlaubnis nach § 3 Güterkraftverkehrsgesetz oder die Gemeinschaftslizenz nach Art. 3 der VO 881/92/EWG besitzen. In diesem Fall schadet es auch nicht, wenn sie als Einzelperson nur für ein Unternehmen tätig sind und dabei unter der Farbe oder dem Logo dieses Unternehmens fahren (so: BAG, 19.11.1997 - 5 AZR 653/96).

Aber: Einem Frachtführer darf, damit er selbstständig ist, weder Beginn und Ende seiner Arbeitszeit vorgeschrieben sein noch deren Dauer. Zudem muss er die - nicht nur theoretische - Möglichkeit haben, Transporte für andere Auftraggeber auf eigene Rechnung durchzuführen (BAG, 30.09.1998 - 5 AZR 563/97 - mit dem Hinweis, dass es nicht darauf ankommt, ob er diese Möglichkeit tatsächlich nutzt). "Wird die Tätigkeit des Transporteurs stärker eingeschränkt, als es aufgrund gesetzlicher Regelungen oder wegen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten geboten ist, so kann das Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis anzusehen sein" (BAG, 19.11.1997 - 5 AZR 653/96).

2.19 Franchisenehmer

Franchise-Systeme sind von Anbieter zu Anbieter recht unterschiedlich. Auch hier kommt es darauf an, wie das Franchise-Verhältnis zwischen den Vertragspartnern rechtlich vereinbart ist und von beiden gelebt wird. Ein Franchise-Nehmer kann arbeitnehmerähnliche Person sein, wenn er vom Franchise-Geber wirtschaftlich abhängig ist (BGH, 04.11.1998 - VIII ZB 12/08; OLG Düsseldorf, 30.01.1998 - 16 U 182/96; OLG Düsseldorf, 18.03.1998 - 6 W 2/97). Allein die Verpflichtung, zu Vermarktungszwecken vom Franchise-Geber ein bestimmtes Warensortiment zu beziehen, begründet keine persönliche Abhängigkeit, die die Annahme eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (BGH, 16.02.2002 - VIII ZB 27/02 - und schon gar nicht, wenn der Franchise-Nehmer berechtigt ist, auch Ware von Dritten zu beziehen).

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit liegt nicht vor, wenn der Franchise-Nehmer sein Geschäft eigenständig führt, sein Geschäftslokal selbst angemietet hat, selbstständig Arbeitnehmer einstellt, selbstständig die Endpreise bestimmt und auch nicht in das Abrechnungssystem des Franchise-Gebers eingebunden und auch der Einsatz nicht so konkret und umfassend bestimmt ist, dass eine nennenswerte anderweitige Erwerbstätigkeit ausgeschlossen ist (BGH, 16.02.2002 - VIII ZB 27/02, s. auch BGH 27.01.2000 - III ZB 67/99). In diesem Fall lässt sich eine Selbstständigkeit bejahen. Dagegen spricht für die Eigenschaft Arbeitnehmer/Beschäftigter, wenn die Tätigkeit weisungsgebunden ausgeübt wird und sich der Franchise-Nehmer auf dem Markt nicht unternehmerisch betätigen kann. Auch hier ist § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zu beachten: (Einziger) Auftraggeber bei einer vertikalen Vertriebskette ist der Franchise-Geber (BSG, 04.11.2009 - B 12 R 3/08 - mit dem Hinweis, dass § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI die selbstständig Tätigen in die Rentenversicherungspflicht einbezieht, die sozial nicht weniger schutzbedürftig sind als die anderen von § 2 Satz 1 SGB VI erfassten Selbstständigen).

2.20 Freie Berufe

Zu den so genannten freien Berufen gehören unter anderem Anwälte, Architekten, Ärzte, Detektive, Dolmetscher, EDV-Berater, Finanzbuchhalter, Gutachter, Ingenieure, Makler, Programmierer und Steuerberater. Die versicherungsrechtliche Beurteilung freier Mitarbeiter kann bei dieser Vielfalt nur im Einzelfall nach einer Gesamtschau erfolgen. Natürlich können alle freien Berufe selbstständig mit der Folge ausgeübt werden, dass eine generelle Versicherungspflicht in der Sozialversicherung entfällt. Selbstständigkeit allein hebt aber die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht auf, wenn die Voraussetzungen des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI - Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen für einen Auftraggeber ohne Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers - vorliegen. Schließlich kann auch der "freie Beruf" in persönlicher Abhängigkeit von einem Weisungsgeber und in dessen Organisation eingebunden ausgeübt werden. Dann sind der angestellte Anwalt, der in den Geschäftsablauf eingebundene Detektiv und der nach Stundenlohn bezahlte Steuerberater Arbeitnehmer und damit beschäftigt im Sinn des § 7 Abs. 1 SGB VI.

2.21 Freie Mitarbeiter

Häufig werden Berufstätige als "freie Mitarbeiter" bezeichnet. Das hat in erster Linie den Zweck, dem Mitarbeiter und den Sozialversicherern Selbstständigkeit vorzugaukeln. Sicherlich - es gibt viele Mitarbeiter, die frei und selbstständig sind. Die Bezeichnung allein sagt darüber gar nichts aus. Insoweit ist im Einzelfall auch hier immer eine Prüfung nach den bekannten Kriterien und eine Gesamtschau vorzunehmen (s. dazu das Stichwort Scheinselbstständigkeit - Vermutungsregel). Außerdem ist § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI zu beachten.

2.22 Gästebetreuer

In der Regel sind Tätigkeiten in der Gastronomie Beschäftigung. Nach den Umständen des Einzelfalls muss eventuell auch zwischen Beschäftigung und familiärer Mithilfe abgegrenzt werden (Mutter als "Gästebetreuerin" in dem vom Sohn geführten Hotel). Bei einer Gesamtabwägung ist dann auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gehaltszahlung - anders als unter fremden Dritten - in bar erfolgen soll. Das widerspricht der Annahme von Beschäftigung. "Ist anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände festzustellen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, kann die Art der Kontoführung auch im Sozialversicherungsrecht als ein geeignetes Abgrenzungskriterium zur Beurteilung von Arbeitsverhältnissen unter Ehegatten herangezogen werden (...). Gleiches muss dann für Arbeitsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern gelten" (LSG Baden-Württemberg, 28.04.2009 - L 11 KR 2930/06 - mit dem Ergebnis, dass hier ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis verneint wurde).

2.23 "Getränke-Handelsvertreter"

Die Tätigkeit eines Handelsvertreters ist in § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB definiert und nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB "selbstständig", wenn der Handelsvertreter "im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann". Ein Handelsvertreterverhältnis liegt daher nur vor, wenn die wesentlichen gesetzlich normierten, das Bild des Handelsvertreters prägenden Elemente vorliegen. Das ist ausgeschlossen, wenn ein "Handelsvertreter" in einem Ladengeschäft für eine Getränkemarktkette anonyme Bargeschäfte mit Letztverbrauchern schließt und wegen der Anonymität dieser Bargeschäfte keine vertraglichen Bindungen an den Auftraggeber vermittelt werden. Des Weiteren spricht gegen eine Handelsvertretereigenschaft, wenn keine Berichte i.S.d. § 86 HGB über einzelne Geschäfte und Kunden in Betracht kommen, ein Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ausscheidet und für die angebahnten Geschäfte auch kein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB entstehen kann (LAG Nürnberg, 17.06.2002 - 2 Ta 175/01).

2.24 GmbH-Geschäftsführer

Der Geschäftsführer einer GmbH kann im Auftrag der Gesellschafter abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Hat er dagegen eine Sperrminorität oder ist er Mehrheitsgesellschafter, kann er auf Grund seiner Stellung als Geschäftsführer-Gesellschafter ihm nicht genehme Entscheidungen der Gesellschaft verhindern. In diesem Fall ist er nicht abhängig beschäftigt, sondern selbstständig tätig (BSG, 24.11.2005 - B 12 RA 1/04 R). Auch hier ist § 2 Nr. 9 SGB VI zu beachten.

Selbstständige Tätigkeit wird in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Hat der Geschäftsführer nur einen geringen Anteil an der Gesellschaft und keine Sperrminorität, unterliegt seine Geschäftsführertätigkeit auch noch einer regelmäßigen Kontrolle durch die Gesellschaft, dann ist von einer weisungsgebundenen Tätigkeit des Geschäftsführers, also von einer Beschäftigung im Sinn des § 7 Abs. 1 SGB VI auszugehen (BSG, 04.07.2007 - B 11a AL 5/06 R - mit dem Hinweis, dass die zur Arbeitnehmereigenschaft von Gesellschafter-Geschäftsführern entwickelten Grundsätze auch dann anzuwenden sind, wenn zwischen Geschäftsführern und Gesellschaftern Personenidentität besteht).

2.25 GmbH-Geschäftsführer-Ehefrau

Der vereinfachte Fall: Der Geschäftsführer-Ehemann hielt 90 %, seine Ehefrau E 10 % des Stammkapitals. E war in der GmbH mit kaufmännischen Tätigkeiten - u.a. mit der Lohnabrechung und dem Mahn- und Bestellwesen - beschäftigt. Es gab keine schriftlichen Arbeitsvertrag, Beschlüsse der Gesellschaft waren, solange nur die Gründergesellschafter da sind, allerdings einstimmig zu fassen. E hatte der GmbH ein Darlehen von 60.000,00 EUR gegeben. Sie meinte, als Selbstständige nicht versicherungspflichtig zu sein.

Das BSG vertritt zu diesem Fall die Auffassung, dass die Selbstständigkeit zum einen daran scheitere, dass E an die Weisungen ihres Ehemanns gebunden sei. Zum anderen trage sie überhaupt kein unternehmerisches Risiko: Die bloße Darlehensgewährung ist kein mit ihrer Tätigkeit verbundenes Risiko. E hat "nur ein Haftungs- oder Ausfallrisiko" übernommen, "wie es mit jeder Darlehensgewährung verbunden ist." Die Darlehensgewährung hatte für E keine erkennbaren finanziellen Auswirkungen, erhielt sie doch "insoweit als Gegenleistung nach wie vor und weiterhin eine feste monatliche Vergütung." "Im Übrigen ist es im Geschäftsleben auch nicht völlig unüblich, dass Arbeitnehmer (insbesondere in einer Familiengesellschaft) dem Unternehmen persönliche Darlehen gewähren oder zu dessen Gunsten sonstige finanzielle Verbindlichkeiten eingehen, insbesondere vor dem - bereits vom LSG angeführten - Hintergrund, dass Kreditinstitute bei Familienunternehmen typischerweise auch auf einer finanziellen Beteiligung bzw Mithaftung von Ehepartnern bzw anderen beteiligten Familienangehörigen bestehen" (BSG, 19.08.2015 - B 12 KR 9/14 R - mit dem Ergebnis Versicherungspflicht).

2.26 Handelsvertreter

Ein Handelsvertreter ist selbstständig, wenn er im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Das Gesetz hat sich für den Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte ausdrücklich auf diese beiden Kriterien beschränkt. Dabei sind zwar alle Umstände des Einzelfalls zu beachten und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. "Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich jedoch diesen gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist das Letztere maßgebend. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls an" (BAG, 20.08.2003 - 5 AZR 609/02). Bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI entscheidet nur die jeweils zu beurteilende selbstständige Tätigkeit. Eine neben der selbstständigen Tätigkeit ausgeübte Beschäftigung ist für die versicherungsrechtliche Beurteilung der selbstständigen Tätigkeit im Rahmen des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI unbeachtlich (BSG, 02.03.2010 - B 12 R 10/09 R).

2.27 Hebammen

Hebammen und Entbindungspfleger sind, auch wenn sie selbstständig tätig sind, nach § 2 Satz 1 Nr. 3 SGB VI rentenversicherungspflichtig. Sie können ihrer Versicherungspflicht in diesem Versicherungszweig nicht durch "Scheinselbstständigkeit" entgehen. Da Hebammen und Entbindungspfleger aber sowohl selbstständig als auch abhängig beschäftigt tätig sein können, bleibt immer noch zu prüfen, ob sie in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig sind. So können "Beleghebammen" ohne eigene Räumlichkeiten als freiberuflich Tätige selbstständig sein, während "Anstaltshebammen" in einem Beschäftigungsverhältnis stehen.

Auch bei der Statusfeststellung von Hebmannen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die "Tätigkeit nach Weisungen" und die "Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" an, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. "Eine selbstständige Hebamme, die auf Grund eines Belegvertrags im Krankenhaus tätig wird, ist im Verhältnis zum Krankenhausträger keine arbeitnehmerähnliche Person" (BAG, 21.02.2007 - 5 AZB 52/06 - Leitsatz - mit der Begründung, dass hier keine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegt, weil sich die Gewährung von Verdienstmöglichkeiten nach einer für den selbstständig Tätigen geltenden Gebühren- oder Vergütungsordnung richtet).

2.28 Hostessen

Hostessen sind in der Regel Beschäftigte, wenn sie in einem normalen Agenturbetrieb tätig sind, der für Kunden Veranstaltungen organisiert. Sie unterliegen bei ihrer Tätigkeit dem Weisungsrecht der Agentur oder deren Kunden nach Art, Ort und Zeit ihrer Tätigkeit. Hostessen arbeiten in der Regel auch nur für einen Arbeitgeber und beschäftigen selbst keine Arbeitnehmer. Ihnen fehlt unternehmerisches Risiko: Sie setzen - außer der teilweise selbst gestellten Kleidung - keine Betriebsmittel ein und investieren kein Kapital mit Verlustrisiko. Sie setzen in der Regel allein ihre Arbeitskraft und Berufserfahrung ein und bekommen dafür ein vorher festgelegtes, nach Stunden bemessenes Entgelt.

Das Risiko, bei Krankheit oder Arbeitsverhinderung aus einem sonstigen Grund kein Arbeitsentgelt zu bekommen, deutet nicht auf eine Selbstständigkeit von Hostessen hin. "Die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft spricht nur dann für Selbstständigkeit, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht. Dagegen vermag die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als Arbeitnehmer anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken keine Selbstständigkeit zu begründen" (LSG Hessen, 20.10.2005 - L 8/14 KR 334/04).

2.29 IT-Dienstleister

Es ist nicht gerade selten, dass Unternehmen Spezialisten engagieren und diese Spezialisten dann anderen Unternehmen zur Verfügung stellen - wie in diesem Fall ein Unternehmen, das IT-Beratung und IT-Dienstleistungen anbot und einen IT-Dienstleister als Einzelunternehmer zu Drittunternehmen schickte. Bei Prüfung der Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es zunächst auf das Verhältnis zwischen den beiden Dienstleistern an. Aber: "Wird eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Dritten erbracht, sind im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auch diese Vertragsbeziehungen zu berücksichtigen" (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 12/17 R - Leitsatz).

2.30 Journalisten

Bei der Tätigkeit von Journalisten sind ebenfalls mehrere Modelle denkbar. Auch hier kann im Fall a) Beschäftigung und im Fall b) Selbstständigkeit vorliegen. Der BFH meint zur Abgrenzung: Nach Art. 4 Abs. 4 der RiLi 77/388/EWG ist eine selbstständige Tätigkeit ausgeschlossen, wenn ein festes Monatsgehalt sowie ein jährliches Urlaubsgeld gezahlt werden und wenn nicht für eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung gehandelt wird. Die Frage der Selbstständigkeit natürlicher Personen ist für die Umsatz-, Einkommen- und die Gewerbesteuer grundsätzlich nach den gleichen Prinzipien zu werten. Dabei besteht aber weder eine rechtliche Bindung an die sozial- und arbeitsrechtliche noch an die ertragssteuerrechtliche Beurteilung. Entscheidend ist das Gesamtbild - bei dem die für und gegen die Selbstständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, gegeneinander abzuwägen sind (BFH, 25.06.2009 - V R 37/08 - unter Zurückverweisung an FG, weil der Sachverhalt im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht noch weiter aufgeklärt werden musste).

2.31 Kameramann

Der vereinfachte Fall: Der "freie" Kameramann K hatte eine Verleihfirma als GmbH gegründet und sich dann als Geschäftsführer dieser Verleihfirma selbst an den Auftraggeber - eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts - verliehen. Zudem lieh er an diese Rundfunkanstalt noch zwei bis drei weitere Mitarbeiter aus. Die Arbeit des Kameramanns bestand überwiegend in Dreharbeiten für zwei tägliche regionale Nachrichtensendungen. Anfang 2014 kam K dann auf die Idee, in Wirklichkeit ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer zu sein, und verklagte den Sender auf entsprechende Beschäftigung und Vergütung.

Obwohl der Arbeitgeber den Kameramann für einen "freien" Mitarbeiter hielt: Der Geschäftsführer einer Firma, die Arbeitnehmerüberlassung betreibt, kann schon nicht wirksam verliehen werden. Nach dem Umfang der Einsätze des Kameramanns, der Art der von ihm geschuldeten Einsätze und seiner Tätigkeit im Rahmen einer Daueraufgabe ist viel eher davon auszugehen, dass er Arbeitnehmerstatus hat. Das wird auch dadurch unterstrichen, dass der Kamermann wenig Raum für eine eigene, programmgestaltende Tätigkeit hatte. Die Gestaltung des Verleihvertrags war zudem darauf angelegt, zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften zu umgehen. Der klagende Arbeitnehmer hatte die Absicht, über vermehrte Arbeitseinsätze seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (LAG Schleswig-Holstein, 01.12.2015 - 1 Sa 439b/14 -mit dem Ergebnis Arbeitnehmerstatus).

2.32 Kellner

Auch wenn die Tätigkeiten des Bedienungspersonals im Gastgewerbe auch selbstständig - zum Beispiel durch den Gastwirt - ausgeübt werden können, spricht beim Engagement fremder Dritter (hier als "Vermittler von Speisen und Getränken") doch eher alles für eine abhängige Beschäftigung. Das ist umso mehr der Fall, als die Aufgabe der im Vertrag als "Auftragnehmer" bezeichneten Personen vorwiegend darin besteht, die Gäste des Auftraggebers in dessen Gartenwirtschaft zu bedienen (Aufnehmen der Bestellung, Weitergabe an die Küche, Servieren und Abrechnen). Hierbei handelt es sich um Tätigkeiten, die mit der bloßen Vermittlung von Geschäftsabschlüssen nichts zu tun haben. Das Gleiche gilt für das Aufstellen, Säubern und Instandsetzen der in dem Gartenlokal vorhandenen Möbel. "Die 'Vermittlung' von Geschäften' setzt ... eine Einwirkung des Geschäftsmittlers auf die Willensentscheidung des Kunden zur Erteilung eines Auftrages voraus, die jeder Gast eines Lokals aber schon mit dessen Betreten selbst getroffen hat" (LSG Hessen, 06.06.1991 - L 1 Kr 1217/89).

2.33 Kommissionäre

Eigentlich sieht der Gesetzgeber den Kommissionär als selbstständigen Gewerbetreibenden und wegen der Gewerbsmäßigkeit seines Tuns nicht als Arbeitnehmer an - auch wenn er nach § 384 Abs. 1 HGB Weisungen des Kommittenten unterliegt. Trotzdem kann ein " Kommissionär" auch als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person tätig sein. Ein Arbeitsverhältnis liegt aber nur dann vor, wenn "Vereinbarungen getroffen und praktiziert werden, die zur Folge haben, dass der betreffende Kommissionär nicht mehr im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann" (BAG, 04.12.2002 - 5 AZR 667/01 - mit dem Hinweis, dass allein die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Kommissionärs nicht die Eigenschaft Arbeitnehmer begründen kann).

Ist der Kommissionär vertraglich verpflichtet, von seinem Auftraggeber Waren zu bekommen und an Dritte weiterzuverkaufen, sind dabei die Zeiten für die Entgegennahme der Ware, die Rückgabe restlicher Ware und die Abrechnung festgelegt, das Vertragsverhältnis auf eine längere Dauer ausgerichtet und der Auftragnehmer so in die Organisation des Auftraggebers eingebunden, dass er daneben in nennenswertem Umfang keine weitere Erwerbstätigkeit mehr ausüben kann, dann spricht das für eine wirtschaftliche Abhängigkeit mit dem Ergebnis, dass der Auftragnehmer einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist (BAG, 08.09.1997 - 5 AZB 3/97). Ist der Kommissionär dagegen nach den tatsächlichen Umständen außer Stande, seine vertraglich übernommenen Pflichten allein zu erfüllen und deswegen auf Hilfskräfte angewiesen und darüber hinaus auch noch berechtigt, Dritte mit der Ausführung seiner Leistung zu beauftragen, spricht das gegen ein Arbeitsverhältnis und für Selbstständigkeit (BAG, 04.12.2002 - 5 AZR 667/01).

2.34 Krankenschwester

Der vereinfachte Fall: Krankenschwester K war im Verbund mit anderen Pflegekräften als "freie Mitarbeiterin" in verschiedenen Krankenhäusern tätig. In K's "Dienstleistungsvertrag" war vereinbart, dass sie "Dienstleistungen gemäß dem Berufsbild einer examinierten Kranken- und Gesundheitspflegkraft" erbringe. Weiter hieß es dort, dass K "kein Arbeitnehmer (...) im Sinne des Sozialversicherungs-, Steuer- und Arbeitsrechtes" ist. Die Deutsche Rentenversicherung Bund kam im Statusfeststellungsverfahren zu dem amtlichen Ergebnis: Beschäftigungsverhältnis.

Obwohl der Wille der Vertragspartner Indiz für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit ist: Im Ergebnis kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses an. So war K in die betriebliche Organisation des Krankenhauses eingebunden. Sie hat mit den in der Klinik angestellten Pflegekräften zusammengearbeitet. Bei Dienstantritt übernahm sie Patienten, die sie bei Dienstende wieder übergab. K's Arbeit wurde von der Stationsleitung kontrolliert, Anweisungen der diensthabenden Ärzte musste sie befolgen. Ein unternehmerisches Risiko trug K nicht. Sie hatte - wie jeder Arbeitnehmer - lediglich ein Einkommensrisiko (SG Heilbronn, 01.02.2017 - mit dem Hinweis, dass der Einwand des Arbeitgebers, es bestehe ein Personalmangel, eine Arbeitsmarktproblem sei und die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht rechtfertigen könne).

2.35 Kreishandwerksmeister

"1. Aufgaben und Tätigkeiten, die Ausfluss einer organschaftlichen Stellung einer ein Ehrenamt ausübenden Person und nicht für jedermann frei zugänglich sind, führen regelmäßig nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit im Sinn eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. 2. Eine ehrenamtliche Tätigkeit ist im Unterschied zu erwerbsorientierten Beschäftigungsverhältnissen dadurch geprägt, dass sie ideelle Zwecke verfolgt und ohne Erwerbsabsicht unentgeltlich ausgeübt wird. 3. Bei einem ehrenamtlichen Engagement wird typischerweise keine Gegenleistung erbracht und erwartet, sondern allenfalls eine Entschädigung gewährt, die Aufwände konkret oder pauschal abdeckt" (BSG, 16.08.2017 - B 12 KR 14/16 R - Leitsätze).

2.36 Kurier- und Paketdienstfahrer

Die Tätigkeit als Kurier- und Paketdienstfahrer kann sowohl selbstständig als auch abhängig beschäftigt ausgeübt werden. Entscheidend sind auch hier die Umstände des Einzelfalls in ihrer Gesamtbetrachtung. Wird die Tätigkeit frei von Weisungen ausgeübt und bietet sich der Kurier- und Paketfahrer mit seiner Dienstleistung frei auf dem Markt an, spricht das für seine Selbstständigkeit. Ist er dagegen in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und legt der Art, Ort und Zeit seiner Tätigkeit fest, ist eher von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen.

Die Nutzung eines eigenen Fahrzeugs ist bei der Statusfeststellung eines Kurier- und Paketdienstfahrers nicht unbedingt ausschlaggebend. Dieser Punkt ist "im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung in den Kontext der vertraglichen Beziehung und ihrer tatsächlichen Durchführung einzuordnen (...). Ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit ist die Übernahme eines Unternehmerrisikos dann, wenn damit auch tatsächlich Chancen und nicht nur Risiken bei der Einkommenserzielung verbunden sind, hier also durch das eigene Transportfahrzeug eine Erweiterung unternehmerischer Möglichkeiten der Klägerin verbunden war" (BSG, 11.03.2009 - B 12 KR 21/07 R). Zu beachten ist aber auch hier wieder die Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI.

2.37 Musikschullehrer

Die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung Arbeitsverhältnis/freies Dienstverhältnis sind auch bei Unterrichtstätigkeiten anzuwenden. Hier kommt es darauf an, "wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann." An einer allgemeinbildenden Schule Unterrichtende sind - auch wenn sie die Tätigkeit bloß nebenberuflich ausüben - regelmäßig Arbeitnehmer. "Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten und Musikschullehrer, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, als freie Mitarbeiter beschäftigt werden" (BAG, 21.11.2017 - 9 AZR 117/17 - mit Hinweis auf BAG, 17.10.2017 - 9 AZR 792/16; BAG, 27.06.2017 - 9 AZR 851/16; BAG, 20.01.2010 - 5 AZR 106/09 - und dem Ergebnis, dass der Musikschullehrer in diesem Fall freier Mitarbeiter war).

2.38 Nachqualifizierung von Denkmälern

Die Parteien hatten einen schriftlichen "Auftrag" geschlossen, den sie als "Werkvertrag" bezeichneten. Die Aufgabe des "Auftragnehmers": "Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste" für eine kreisfreie Stadt und zwei Landkreise zu leisten. Und dann war der "Auftragnehmer" doch ein Arbeitnehmer: "Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht. weil der 'Auftraggeber' dann durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom 'Auftragnehmer' zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss" (BAG, 25.09.2013 - 10 AZR 282/12).

2.39 Opernchorsänger

Wer als Opernchorsänger lediglich unmittelbar vor seinen Auftritten szenisch eingewiesen und über die musikalische Strichfassung informiert wird, ist damit nicht weisungsgebunden oder in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert. "Allein diese Umstände lassen weder ein umfassendes Weisungsrecht ... [des Auftraggebers] hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Aufführung noch eine mit einem Arbeitnehmer vergleichbare Einbindung in ... [dessen] Arbeitsorganisation erkennen." Die Mitwirkung an einer Theateraufführung beinhaltet die zeitliche wie örtliche Abhängigkeit und eine gewisse Vorgabe der künstlerischen Darbietung aus der besonderen Art der Tätigkeit (s. dazu BSG, 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R). "Die Gebundenheit an den Ort der Spielstätte, die festgesetzte Spielzeit und den 'groben' Inhalt einer Darbietung ist der Tätigkeit eines Bühnenkünstlers immanent" (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 3/17 R - mit dem Ergebnis, dass der Opernchorsänger hier kein versicherungspflichtiger Beschäftigter war).

2.40 Pflegekräfte

Hier werden in der Regel zwei Arten von Berufstätigen unterschieden: Die einen sind für Pflegebedürftige tätig und dabei fest in die Organisation eines Dritten eingebunden, der als Unternehmer Pflegedienstleistungen anbietet. Die anderen sind in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko tätig und leisten Pflege als Selbstständige. Sie sind nach § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI rentenversicherungspflichtig, wenn sie im "Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen".

2.41 Physiotherapeuten

Bei ihnen spricht für eine Beschäftigung, wenn sie in die Betriebsorganisation eines Dritten eingegliedert und dort arbeitsteilig tätig sind. Das ist beispielsweise der Fall, wenn sie nur in den Räumen des Auftraggebers arbeiten und keine eigenen Betriebsmittel haben, sondern alle für Massage und Krankengymnastik notwendigen Einrichtungen - unter anderem Massageliegen, Handtücher, Massageöle und Wartezimmermobiliar - vom Auftraggeber (hier: ein Hotel) zur Verfügung gestellt bekommen. Weitere Merkmale fehlender Selbstständigkeit sind die Umstände, dass Termine mit den Patienten nicht von den Therapeuten, sondern vom Auftraggeber gemacht werden und der auch die Abrechnung der Leistungen gegenüber den Patienten vornimmt und die Physiotherapeuten selbst nach Stundenlohn bezahlt (LSG Bayern, 11.08.2009 - L 5 R 210/09). In diesem Zusammenhang ist es arbeitnehmertypisch, wenn eine höhere Vergütung nur durch Mehrarbeit, aber nicht durch eigene Preisgestaltung durchgesetzt werden kann.

2.42 Propagandisten

Grundsätzlich sind auch hier unterschiedliche Betätigungsformen möglich. Nur: Wer mit gewisser Regelmäßigkeit von seinem Auftraggeber hergestellte Waren gegen Provision in einem Kaufhaus in dessen Namen und auf dessen Rechnung anbietet und verkauft, geht ohne eigene unternehmerische Merkmale einer Beschäftigung nach und ist Arbeitnehmer (dazu: BSG 24.10.1978 - 12 RK 58/76). Für eine Selbstständigkeit können die Kriterien freie Zeiteinteilung, Beschäftigung von Mitarbeitern, unsicherer Erfolg des Einsatzes der Arbeitskraft, Vereinbarung eines geringen Fixums bei ansonsten erfolgsabhängiger Vergütung, Möglichkeit, auch für andere Auftraggeber zu arbeiten, Fabrikate anderer Firmen zu verkaufen und mehrere Verkaufsstände zu unterhalten, sprechen (BSG, 12.10.1979 - 12 RK 24/78).

2.43 Prospektverteiler

Viele Unternehmen bringen ihre Werbung über Prospektverteiler in die Haushalte. Diese Prospektverteiler können abhängig Beschäftigte des werbenden Unternehmens oder einer Verteileragentur sein. Prospektverteiler können aber auch selbstständig sein - wobei sie, wenn sie im Wesentlichen an einen Auftraggeber gebunden sind und selbst keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen - in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI versicherungspflichtig sein können.

2.44 Regalauffüller

Eine Zeit lang war es im Einzelhandel angesagt, Regalauffüller als Selbstständige tätig werden zu lassen. Das senkte die Lohn- und Lohnnebenkosten. Außerdem haben Selbstständige gegen ihren Auftraggeber keinen Anspruch auf Urlaub, Urlaubsgeld und Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Gerade hier zeigte es sich aber, wie sich as tatsächlich gelebte Rechtsverhältnis vom schriftlich vereinbarten unterscheidet. Der Auftrag lautete beispielsweise in einem vom LSG entschiedenen Fall "Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen" (31.07.2008 - L 8 KR 37/07). Tatsächlich bestand die Tätigkeit darin, Regalkontrollen nach einem vorgegebenen Regalplan durchzuführen, Bestellbedarf zu ermitteln und Nachbestellungen vorzunehmen, Ware zum Zweck der Kaufanimierung vorzuziehen, Ware nach vorgegebenen Platzierungsplänen zu aktualisieren - also alles Tätigkeiten, die typischerweise von Arbeitnehmern des Arbeitgebers ausgeführt werden. Da half es auch nicht, dass der Regalauffüller ein Gewerbe mit Gegenstand "Umbau von Regalen" angemeldet hatte. "Bei einfachen, typischen Arbeitnehmerverrichtungen, die der Beschäftigte ohne den Einsatz eigener Betriebsmittel im Einwirkungsbereich des Beschäftigenden ausübt, spricht eine Vermutung für ein weisungsgebundenes Beschäftigungsverhältnis" (LSG Hessen, 31.07.2008 - L 8 KR 37/07 - mit Hinweis auf BSG, 18.05.1983 - 12 KR 41/81).

2.45 Rennreiter (Jockeys)

Rennreiter können sowohl auf Amateur- als auch auf Profiebene Beschäftigte oder Selbstständige sein. Entscheidend sind auch hier die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Für eine Beschäftigung spricht, wenn der Rennreiter in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und unter Weisungen des Betriebsinhabers reitet. Bei der Abwägung der festgestellten Tatsachen sind die Eigenarten des Pferderennsports, die Art der Rennen, die Bedeutung der Rennbahn sowie die Rennsituation im ersten oder zweiten Ruf (der Jockey hat die Möglichkeit, sich einem zweiten Rennstall zur Verfügung zu stellen, wenn der eigene Stall ihn nicht benötigt) zu berücksichtigen (BSG, 30.06.2009 - B 2 U 3/08 R).

2.46 Rundfunkgebührenbeauftragte

Nach ihrem Vertrag sind Rundfunkgebührenbeauftragte oft selbstständige "freie Mitarbeiter". Sie können aber auch als Selbstständige eine arbeitnehmerähnliche Person sein, wenn sie von ihrem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind und sie die geschuldete Tätigkeit persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern leisten. Gegenüber "echten" Arbeitnehmern sind sie nicht persönlich abhängig, bekommen ein Honorar und können ihre Arbeitszeit selbst bestimmen (BAG, 15.02.2005 - 9 AZR 51/04 - zu einem Rundfunkgebührenbeauftragten des NDR).

Eine arbeitnehmerähnliche Person ist persönlich nicht so abhängig von ihrem Auftraggeber wie es ein Arbeitnehmer ist. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Eine arbeitnehmerähnliche Person kann für mehrere Auftraggeber tätig sein, wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (BAG, 30.08.2000 - 5 AZB 12/00 - zu einem Rundfunkgebührenbeauftragten des WDR; zur weiteren Abgrenzung freier Mitarbeiter/Arbeitnehmer s. auch BAG, 26.05.1999 - 5 AZR 469/98 - ebenfalls zu einem Rundfunkgebührenbeauftragten des WDR).

2.47 Rundfunkmitarbeiter - Programmgestalter

Auch wenn ein programmgestaltender Rundfunkmitarbeiter zur Herstellung seiner Beiträge auf technische Einrichtungen und Personal der Rundfunkanstalt angewiesen und aus diesem Grund in Dispositions- und Raumbelegungspläne aufgenommen worden ist, führt das nicht gleich zu einem Arbeitnehmerstatus. Die für ein Arbeitsverhältnis sprechende persönliche Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören diejenigen, die "typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist". Unterliegt so ein Mitarbeiter keinen inhaltlichen Weisungen des Auftraggebers für seine Tätigkeit, spricht das für Selbstständigkeit. Er ist dann eben nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und persönlich abhängig - vor allem dann nicht, wenn der Mitarbeiter auch noch frei über seine Arbeitszeit und seinen Arbeitsort bestimmen kann. Es fehlt eine Weisungsabhängigkeit (BAG, 19.01.2000 - 5 AZR 644/98).

2.48 Servicemitarbeiterin - Full-Service-Hygiene

Der vereinfachte Fall: F war für einen Betrieb, der Full-Service-Hygienelösungen anbot, seit 2003 als freie Mitarbeiterin tätig. Ihre Aufgabe bestand darin, an vier Tagen in der Woche Handtuchrollen und Fußmatten an Kunden auszuliefern und dort die Hygienesysteme ihres Auftraggebers zu montieren, zu reparieren oder auszutauschen. F nutzte dabei ihren eigenen Pkw, der in einer von der Firma bestimmten Farbe lackiert war und das Firmenlogo trug. 2011 beantragte F bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (nachfolgend DRV) die Feststellung ihres Status.

Die DRV kam zu dem - richtigen - Ergebnis, dass F keine freie Mitarbeiterin, sondern abhängig beschäftigt und somit in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig ist. Zu diesem Ergebnis kam die DRV u.a. deswegen, weil der Auftraggeber F's Tätigkeitsgebiet bestimmte, ihr Anweisungen gab, ihre Arbeit kontrollierte und ihr das benötigte Material zur Verfügung stellte. Allein der Einsatz des eigenen Pkw führt hier nach DRV-Ansicht nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos und zum Ergebnis Selbstständigkeit - zumal Lack und Logo ja auch noch vom Auftraggeber vorgegeben waren und F auch Kleidung mit Firmenlogo tragen musste (LSG Hessen, 21.12.2016 - L 1 KR 57/16).

2.49 Sonntags(zeitungs)händler

Wer nur sonntags und ausschließlich mit eigenverantwortlichem Vertrieb bloß im Einzelverkauf erhältliche Sonntagszeitungen ambulant verkauft, tut das in der Regel in Eigenregie und auf eigenes Risiko. Diese Tätigkeit ist - anders als die der Zeitungsausträger und Zeitungszusteller - den selbstständigen Tätigkeiten zuzuordnen. Der ambulante Sonntags(zeitungs)händler trägt ein typisches Unternehmerrisiko (LSG Rheinland-Pfalz, 14.07.1998 - L 7 U 20/98).

2.50 Stand- und Pausenbewirtungen

Übernimmt der Auftragnehmer die gesamte Stand- und Pausenbewirtung in einer Veranstaltungshalle, kommt es auf die Einzelheiten der Vertragsgestaltung und Vertragsausführung an, wie dieses Vertragsverhältnis rechtlich zu bewerten ist. Dabei sprechen für eine selbstständige Tätigkeit folgende Punkte: Der Auftragnehmer braucht die Tätigkeit nicht in Person auszuführen, sondern darf Vertreter und Hilfskräfte (hier: stellenweise bis zu 100) einstellen, deren Beschäftigungsbedingungen er selbst bestimmt und frei aushandelt. Der Auftragnehmer hat gegenüber den Vertretern und Hilfskräften die Stellung des Arbeitgebers. Er weist sie ein, motiviert und kontrolliert sie. Der Auftraggeber hat gegenüber diesen Kräften kein Weisungsrecht. Auch wenn der Auftraggeber die Ein- und Verkaufspreise für die angebotenen Speisen und Getränke festlegt: Es handelt sich hier um wirtschaftliche Rahmenbedingungen, nicht um arbeitsvertragliche Weisungen. Auch mit der Anweisung, für Sauberkeit, Ordnung und eine ausreichende Besetzung der Stände zu sorgen, wird kein Abhängigkeitsverhältnis geschaffen (BAG, 12.12.2001 - 5 AZR 253/00).

2.51 Theaterkünstler

Soweit Theaterkünstler - z.B. Musiker, Sänger, Schauspieler und Tänzer - spiel- oder teilspielzeitverpflichtet sind, sind sie in der Regel in den Theater- oder Orchesterbetrieb eingegliedert und damit Beschäftigte im Sinn des § 7 Abs. 1 SGB VI. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch für gastspielverpflichtete Künstler, wobei hier Künstler mit besonderer Bedeutung und überregionalem Bekannt- und Beliebtheitsgrad durchaus eine Sonderstellung einnehmen und Selbstständige sein können. Selbstständige Künstler unterliegen nach den Vorgaben des KSVG der Sozialversicherungspflicht.

2.52 Übungsleiter

Auch wenn die Tätigkeit eines Übungsleiters grundsätzlich selbstständig ausgeübt werden kann: Ist er in die Arbeitsorganisation eines Vereins eingegliedert und seine Tätigkeit für die Zwecke des Vereins fremdbestimmt, spricht das für eine Beschäftigung. Dem steht nicht entgegen, dass der Verein seinem Trainer die Weisungsbefugnis gegenüber den Spielern überträgt. Contra Selbstständigkeit spricht auch die fehlende Zeitsouveränität, wenn also der Übungsleiter seine Tätigkeit nicht nach Ort, Zeit und Dauer gestalten kann, weil er als Trainer von den vom Verein zur Verfügung gestellten Sportstätten, den Belegungs- und Spielplänen des Vereins abhängig ist.

Ein weiteres Kriterium für die Eingliederung in die Vereinsorganisation ist die Aufgabe, Spiele der Regionalligamannschaft zu beobachten Gegen eine unternehmerische Selbstständigkeit sprechen des Weiteren die Kriterien, dass der Übungsleiter über keine eigene Arbeits- oder Betriebsstätte verfügt, er kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt und er für seine Dienste monatlich ein festes Honorar bekommt (LSG Nordrhein-Westfalen, 14.02.2007 - L 11 (8) R 242/05). Zudem ist bei selbstständigen Übungsleitern und Trainern in der gesetzlichen Rentenversicherung an eine Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 SGB VI zu denken. Auch wenn sie ansonsten wirklich selbstständig sind, beschäftigen sie in der Regel keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer.

2.53 Unterrichtstätigkeit

Auch Unterrichtstätigkeit kann abhängig beschäftigt oder selbstständig ausgeübt werden. Bei der rechtlichen Bewertung der Unterrichtstätigkeit kommt es maßgeblich darauf an, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist. Entscheidend ist dabei, "in welchem Umfang sie Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann."

Wird die Unterrrichtstätigkeit - wenn auch nur nebenberuflich - an einer allgemeinbildenden Schule ausgeübt, wird man in der Regel von einer Arbeitnehmereigenschaft ausgehen. "Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden [es folgen Rechtsprechungshinweise, u.a. auf BAG, 15.02.2012 - 10 AZR 301/10)]. (...). Jedenfalls im Bereich von Universitäten und Hochschulen ist die Bindung an hochschulrechtliche Vorschriften und Lehrpläne zumindest dann nicht entscheidend, wenn die Lehrtätigkeit nicht durch das Ziel eines förmlichen Hochschulabschlusses oder universitären Abschlusses geprägt wird. Dann liegt der Vergleich mit Lehrkräften an einer Volkshochschule außerhalb schulischer Lehrgänge nahe" (BAG, 21.11.2013 - 6 AZR 23/12).

2.54 Versicherungsvertreter

Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Dabei finden die Vorschriften des HGB-Abschnitts auch dann Anwendung, "wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert" (§ 84 Abs. 4 HGB). Deswegen kann aus dem tatsächlichen Fehlen einer vom Versicherungsvertreter geschaffenen Innen- und Außenorganisation seiner Generalvertretung nicht auf eine Arbeitnehmereigenschaft geschlossen werden. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB stellt auf zwei Kriterien ab: im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit und Bestimmung der Arbeitszeit. "Für die Abgrenzung zum unselbstständigen Angestellten hat sich das Gesetz im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte auf diese beiden Kriterien beschränkt" (BAG, 15.12.1999 - 5 AZR 566/98 - bestätigt durch BAG, 09.06.2010 5 AZR 332/09).

2.55 Volkshochschuldozenten

Wird eine Volkshochschuldozentin in schulischen Kursen des zweiten Bildungswegs zur Vorbereitung auf eine staatliche Prüfung eingesetzt, spricht das vor allem dann für ihre Arbeitnehmereigenschaft, wenn ihr auch die Aufgaben einer Studienleiterin übertragen worden sind. Hier liegt ein hoher Grad an persönlicher Abhängigkeit, insbesondere die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber, vor. Es besteht eine Einbindung in die Unterrichtsorganisation der Schule. Das gilt umso mehr, als die Dozentin keine einzelnen Kurse anbietet, die sie nach eigenem Interessenschwerpunkt und eigener Neigung thematisch und inhaltlich bestimmt, und zeitlich so in die Abläufe integriert ist, dass sie keine Möglichkeit hat, frei über ihre Arbeitszeit zu bestimmen und frei ihre Arbeitszeit einzuteilen, und zudem noch Nebentätigkeiten wahrzunehmen hat, die für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen typisch sind (z.B. Vorbereitung und Durchführung von Kurskonferenzen, Mitwirkung bei Organisation und Durchführung von Fach-, Versetzungs- und Gesamtkonferenzen). Insoweit ist die Einbindung in den Schul- und Ausbildungsbetrieb der Volkshochschule durchaus mit der Einbindung einer Lehrkraft an öffentlichen Schulen vergleichbar - mit dem Ergebnis, dass hier Arbeitnehmereigenschaft vorliegt (LAG Niedersachsen, 28.01.2003 - 13 Sa 1381/02).

2.56 Zeitungsausträger/Zeitungszusteller

Sind Zeitungsausträger und -zusteller in die Organisation des Auftraggebers eingebunden (vorgegebener Kundenkreis in einem vorgegebenen Bezirk, Austragen und Zustellen der Zeitungen nach einem vom Auftraggeber vorgegebenen Plan), spricht das für eine abhängige Beschäftigung und damit für eine Sozialversicherungspflicht. Auf der anderen Seite: Zeitungszusteller können auch aufgrund eines freien Dienst- oder Werkvertrags selbstständig tätig sein. "Das ist der Fall, wenn die Zustellung so organisiert wird, dass dem dafür Verantwortlichen ein größerer Gestaltungsspielraum verbleibt. Entscheidend sind also die Umstände des Einzelfalls. Bei den Zeitungsausträgern, die sechs Tage in der Woche Zeitungen zustellen, wird der Unternehmer im Allgemeinen innerhalb des abgegrenzten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Zustellers verfügen können. Auch wenn dieser nicht exakt nach Stunden und Minuten bestimmt ist und der Zusteller die Reihenfolge der Zustellungen bestimmen kann (...). Dagegen spricht gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, wenn die Anzahl der auszutragenden Zeitungen so groß ist, dass die Einschaltung von Hilfskräften erforderlich erscheint, das Arbeitsvolumen also erheblich über das hinausgeht, was ein Einzelner in der vorgegebenen Zeit leisten kann" (BAG, 16.07.1997 - 5 AZR 312/96).