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Versetzung - Rechtsschutz

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber kann nicht immer davon ausgehen, dass seine Versetzung rechtmäßig ist. Die Änderung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung stößt bisweilen auf Gegenwehr. Das über längere Zeiträume Gewohnte zu ändern, ist auch im Arbeitsleben eine Herausforderung, der sich ein Mensch nicht gerne stellt. Schon gar nicht, wenn die Zuweisung eines neuen Arbeitsbereichs zu einer erheblichen Änderung der Umstände führt, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Dann wird ein Arbeitnehmer mit Nachdruck versuchen, seine Versetzung mit gerichtlicher Hilfe wieder zu neutralisieren.

Praxistipp:

Mit Blick auf die Gefahr eines Arbeitsrechtsstreits auf eine Versetzung zu verzichten, ist auch keine Lösung. Als Arbeitgeber sollte man sich daher vor jeder Versetzung fragen, ob die beabsichtigte Änderung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung wirklich notwendig ist. Auch wenn es hier keine gesetzliche Pflicht zur Auswahl des zu versetzenden Arbeitnehmers nach sozialen Gesichtspunkten gibt: je weniger schutzbedürftig ein Arbeitnehmer in diesem Bereich ist, desto eher hält seine Versetzung auch einer anschließenden gerichtlichen Prüfung stand.

Befolgt ein Arbeitnehmer eine rechtmäßige Versetzung nicht, kann der Arbeitgeber ihn abmahnen - und im Wiederholungsfall kündigen. Für die Zeiten, in denen der Arbeitnehmer die ihm wirksam zugewiesene neue Arbeit nicht leistet, braucht der Arbeitgeber ihm kein Entgelt zu zahlen. Schließlich kann der Arbeitgeber sogar eine Klage mit dem Ziel erheben, die Wirksamkeit seiner Versetzung feststellen zu lassen. Arbeitnehmer können sich mit einer Feststellungsklage gegen die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen wehren und dürfen die Arbeit bei einer rechtswidrigen Versetzung sogar verweigern. In Ausnahmefällen können sie die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen über eine einstweilige Verfügung sichern.

2. Möglichkeiten des Arbeitgebers

Nutzt der Arbeitgeber sein Direktionsrecht rechtmäßig, muss der Arbeitnehmer die Versetzung hinnehmen und die Änderung von Inhalt, Ort und Zeit seiner Arbeitsleistung akzeptieren. Dann ist die geänderte Arbeitsleistung neuer Vertragsinhalt - und der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Arbeit unter den neuen Bedingungen zu leisten. Tut er das nicht, kann der Arbeitgeber das dafür vorgesehene arbeitsrechtliche Instrumentarium einsetzen. Er kann in erster Linie

Beispiele:

  1. (1)

    Die DALI-Markt GmbH & Co. KG versetzt Marktleiter Peter Plietsch ab dem 01.06. von der Filiale Hamburg-Blankenese in die Filiale Hamburg-St. Georg. Die Versetzung ist durch den Arbeitsvertrag gedeckt. Peter denkt aber gar nicht daran, das beschauliche Promi-Viertel gegen einen - nennen wir es mal vorsichtig - Problembezirk einzutauschen. Er sagt Personalleiter Markus Goldt, dass er nicht in der Filiale St. Georg arbeiten wird und bietet seine Arbeit weiter in der Filiale Blankenese an.

  2. (2)

    Melissa Wiesgardt, eine Verkäuferin der DALI Markt GmbH & Co. KG, wurde ab dem 01.08. als Teilzeitkraft von der Früh- in die Spätschicht versetzt. Die Maßnahme ist nach § 106 GewO und den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu beanstanden. Dennoch weigert sich Melissa, in die Spätschicht zu gehen. Personalleiter Markus Goldt hatte sie deshalb bereits zwei Mal abgemahnt und ihr bei der letzten Abmahnung deutlich gemacht, dass eine fristlose Kündigung folgen wird, wenn sie ihre Arbeit in der Spätschicht nicht unverzüglich aufnimmt.

    Beiden Fällen ist gemein, dass die Versetzungen rechtlich nicht zu beanstanden sind. Im ersten Fall ist die richtige formelle Reaktion eine Abmahnung. Der Arbeitgeber muss seinem Mitarbeiter deutlich machen, dass er sich an seine arbeitsvertraglichen Pflichten halten soll. Das scheint im zweiten Fall nichts bewirkt zu haben. Die Arbeitnehmerin arbeitet trotz 2-maliger Abmahnung nicht in der Spätschicht. Hier ist der Weg für eine Kündigung eröffnet. Ob das sofort eine außerordentliche sein kann, ist eine Frage der Umstände des Einzelfalls.

Solange der Arbeitnehmer seine Arbeit zu Unrecht nicht leistet, ist er in Schuldnerverzug. Das heißt: Der Arbeitgeber braucht die nicht geleistete Arbeit nicht zu vergüten.

Praxistipp:

Die Frage nach der Entgeltzahlung ist bei einer verweigerten Versetzung schwierig zu beantworten. War die Versetzung rechtmäßig, hat der Arbeitnehmer für die nicht geleistete Arbeit keinen Entgeltanspruch. War die Versetzung unrechtmäßig, behält der Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch für die vertragsgemäß zu leistende Arbeit - die der Arbeitgeber dann vertragswidrig aber nicht mehr abgerufen hat - aus dem Gesichtspunkt Annahmeverzug. Ob die Versetzung seines Mitarbeiters wirksam war, weiß der Arbeitgeber aber oft erst am Ende eines langwierigen Arbeitsgerichtsprozess. Eine allgemein gültige Empfehlung für die Entgeltzahlung ist daher schwer zu geben - es kommt immer auf die Umstände des Einzelfalls an.

Der Arbeitgeber kann nicht nur mit arbeitsvertraglichen Instrumenten reagieren, er kann auch aktiv nach vorne gehen und gegen einen die Versetzung nicht befolgenden Mitarbeiter eine Feststellungsklage erheben. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist die Klage auf Feststellung des

  • Bestehens oder

  • Nichtbestehens

eines Rechtsverhältnisses zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis "durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde".

Praxistipp:

Der Feststellungsantrag des Arbeitgebers könnte lauten: "Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsleistung des/der Beklagten durch die Versetzung vom rechtswirksam und der/die Beklagte verpflichtet ist, ab dem in der -Abteilung zu arbeiten."

Eine Feststellungsklage muss nicht auf das Rechtsverhältnis als Ganzes (= Arbeitsvertrag) zielen. Sie kann sich auf einzelne Beziehungen, Folgen oder Verpflichtungen aus diesem Rechtsverhältnis beschränken. Nur eines darf sie nicht: sich auf die Feststellung einer in der Vergangenheit durchgeführten Versetzung beziehen - dieser Sachverhalt ist abgeschlossen. Es besteht kein gegenwärtiges Feststellungsinteresse mehr (BAG, 21.07.2009 - 9 AZR 279/08).

Soweit eine Versetzung in den arbeitsvertraglich geschützten Bestand eingreift und nicht über das Weisungsrecht möglich ist, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung erklären.

Praxistipp:

Es gibt Fälle, in denen es selbst unter Arbeitsrechtsexperten streitig ist, ob die Veränderung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung noch über das Direktionsrecht erfolgen kann oder schon eine Änderungskündigung verlangt. Der Vorteil einer Versetzung: Sie kann von heute auf Morgen erfolgen. Der Nachteil einer Änderungskündigung: Der Arbeitgeber muss sich an die maßgebliche Kündigungsfrist halten. Insoweit ist es sinnvoll, 2-gleisig zu verfahren: Versetzung vornehmen und gleichzeitig hilfsweise eine Änderungskündigung aussprechen. Und noch besser: eine einvernehmliche Lösung suchen.

Ein Leistungsurteil gegen den Arbeitnehmer lässt sich nicht vollstrecken. § 888 Abs. 3 ZPO schließt die zivilprozessualen Vollstreckungsmöglichkeiten - Zwangsgeld, ersatzweise Ordnungshaft - "im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag" aus.

3. Möglichkeiten des Arbeitnehmers

Gegen eine rechtmäßige Versetzung kann sich ein Arbeitnehmer zwar tatsächlich wehren, seine Gegenwehr bleibt rechtlich aber erfolglos. Ist die Versetzung individual- und kollektivrechtlich wirksam, muss er die geänderten Arbeitsbedingungen hinnehmen - und zu den neuen Konditionen weiterarbeiten.

Vorab sei darauf hingewiesen: Die kollektivrechtliche Unwirksamkeit der Versetzung - fehlende Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG - führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer allein deswegen zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt werden muss. Eine § 102 Abs. 5 BetrVG entsprechende Regelung gibt es nicht (mehr dazu im Stichwort Versetzung - Mitbestimmung).

Ist die Versetzung widerrechtlich, steht dem Arbeitnehmer eine Vielzahl von Reaktionsmöglichkeiten zu:

3.1 Arbeit verweigern

Ist die Versetzung eines Arbeitnehmers widerrechtlich, kann er die Weiterarbeit zu den geänderten Bedingungen verweigern. Der Arbeitgeber fordert nicht die arbeitsvertraglich geschuldet Leistung, sondern eine arbeitsvertraglich nicht geschuldete Arbeitsleistung ab. Ist diese Arbeitsverweigerung rechtmäßig, darf der Arbeitgeber deswegen rechtlich weder abmahnen noch kündigen - tatsächlich passiert so etwas natürlich häufig.

Beispiel:

Die DILL Handels GmbH & Co. KG, ein bundesweit aufgestellter Lebensmitteldiscounter, versetzt Marktleiter Alfred Trattow von der Filiale Chemnitz-Gablenz in die Filiale Limbach-Oberfrohna. Bei seiner Einstellung hatte Alfred großen Wert auf die Abrede "Beschäftigungsort ist ausschließlich unsere Filiale in Chemnitz-Gablenz" gelegt. Er engagiert sich nämlich sehr in der örtlichen Jugendarbeit und braucht einfach gewisse Stunden Freizeit, um diesem ehrenamtlichen Engagement nachzugehen. Die Versetzung des Herrn Trattow in den anderen DILL-Markt ist unwirksam - sie widerspricht der eindeutigen vertraglichen Abmachung. Alfred sagt seinem Bezirksleiter, dass er der Versetzung nicht Folge leisten wird. Der droht Alfred daraufhin eine Abmahnung an und sagt ihm, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt wenn er seine Tätigkeit in Limbach-Oberfrohna nicht aufnimmt.

Rein tatsächlich kann auch in diesen Fällen abgemahnt und im Wiederholungsfall gekündigt werden. Rein rechtlich sind sowohl die Abmahnung wie auch die Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber verlangt etwas, dass er rechtlich nicht durchsetzen kann. Der Arbeitnehmer hat bei einer widerrechtlichen Versetzung ein Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB.

3.2 Feststellungsklage erheben

Wie der Arbeitgeber mit dem Ziel, die Rechtmäßigkeit der Versetzung festzustellen, eine Feststellungsklage erheben kann, kann auch der betroffene Arbeitnehmer eine Feststellungsklage erheben. Sein Rechtsbehelf wird als negative Feststellungsklage bezeichnet.

Beispiel:

Die Versetzung von Alfred Trattow aus dem Beispiel im vorausgehenden Gliederungspunkt ist rechtswidrig. Da die Entscheider der DILL Handels GmbH & Co. KG ihre Maßnahme nicht rückgängig machen wollen, hat Alfred im Prinzip nur zwei Möglichkeiten: Er schluckt die Versetzung ohne Gegenwehr oder er versucht, seine Rechte mit gerichtlicher Hilfe zu wahren. So könnte er beim ArbG Chemnitz eine Klage mit folgendem Antrag erheben: "Es wird festgestellt, dass die Versetzung des Klägers vom aus der Filiale Chemnitz-Gablenz in die Filiale Limbach-Oberfrohna unwirksam ist".

Praxistipp:

Um Annahme- und Leistungsverzug zu vermeiden, ist es sinnvoll, wenn sich die Vertragspartner über das weitere Prozedere absprechen. So lässt sich beispielsweise folgende Vereinbarung treffen: "Herr/Frau und die Geschäftsleitung sind sich darüber einig, dass Herr/Frau ab dem in der Filiale arbeiten wird. Er/Sie nimmt die Versetzung vom unter dem Vorbehalt an, dass sie billigem Ermessen entspricht. Ob das der Fall ist, wird in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren geklärt. Die unterschiedlichen Rechtsstandpunkte beider Vertragspartner werden durch diese Vereinbarung nicht berührt. Sollte das Arbeitsgericht entscheiden, dass die Versetzung nicht rechtmäßig ist, wird Herr/Frau in der Filiale weiter beschäftigt."

Stellt das Arbeitsgericht fest, dass die Versetzung unwirksam ist, muss der Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen weiter beschäftigt werden. Ist die Versetzung nach Auffassung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden, muss der Arbeitnehmer seine Arbeit zu den neuen Vertragsbedingungen fortsetzen.

3.3 Einstweilige Verfügung beantragen

Einstweiliger Rechtsschutz ist nach § 62 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit den §§ 916 ff., 935 ff. ZPO auch in arbeitsrechtlichen Angelegenheiten möglich. Dafür müssen - wie im sonstigen Zivilrecht - ein

  • Verfügungsanspruch (= zu sichernde Rechtsposition) und

  • ein Verfügungsgrund (= besondere Eilbedürftigkeit)

gegeben sein. Einstweilige Verfügungen sind nach § 935 ZPO zulässig,

"wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte".

Und § 940 ZPO ergänzt:

"Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint".

Wenn kein Ausnahmefall vorliegt, wird dem Arbeitnehmer die Durchführung des Hauptverfahrens zumutbar sein. Etwaige finanzielle Nachteile kann er mit einer Leistungs- oder Schadensersatzklage geltend machen.

3.4 Gegen Änderungskündigung wehren

Erfolgt die Versetzung nicht via Direktionsrecht, sondern - ausschließlich oder gleichzeitig hilfsweise - über eine Änderungskündigung, muss diese Änderungskündigung im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes

  • betriebs-,

  • personen- oder

  • verhaltensbedingt

sein (§ 1 Abs. 2 KSchG und das Stichwort Änderungskündigung - Kündigungsschutz).

Änderungskündigung bedeutet: Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Angebot, es zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen (s. § 2 Satz 1 KSchG). Der Arbeitnehmer kann dieses Änderungsangebot

  • ablehnen,

  • vorbehaltlos annehmen oder

  • unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung seiner Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 2 Satz 1 KSchG).

Der Arbeitnehmer muss seinen Vorbehalt gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären (§ 2 Satz 2 KSchG).

Was der Arbeitnehmer auf alle Fälle tun muss, wenn er sich gegen die Änderungskündigung wehren will: Innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage auf "Feststellung ... erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Gründen rechtsunwirksam ist" (§ 4 Satz 2 KSchG). Wird die Klage nicht rechtzeitig erhoben, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam und ein vom Arbeitnehmer nach § 2 KSchG erklärter Vorbehalt erlischt, § 5 KSchG.

3.5 Neue Arbeitsbedingungen annehmen?

Auch wenn eine Versetzung rechtswidrig ist: Der Arbeitnehmer kann sie trotzdem annehmen.

Beispiel:

Die Zell & Lloyd GmbH, eine Kinobetreiberin im Norddeutschen, versetzt Schichtleiterin Diana Kiethen vom Beschäftigungsort Lübeck zum Beschäftigungsort Kiel. Nach Dianas Arbeitsvertrag ist eine Versetzung über diese Entfernung von ihrem Wohnort Travemünde ausgeschlossen. Sie überlegt eine kurze Zeit - und akzeptiert die Versetzung. Dianas neuer Ort der Arbeitsleistung ist Kiel.

Ein Arbeitnehmer ist rechtlich nicht verpflichtet, sich gegen eine unwirksame Versetzung zu wehren. Die 3-wöchige Frist des § 4 Satz 1 KSchG gilt nicht für Klagen, mit denen sich Mitarbeiter gegen ihre Versetzung wehren. Sie ist nur einzuhalten, wenn der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung mit einer Änderungskündigung neu gestaltet. Insoweit kann es passieren, dass sich ein Arbeitnehmer erst später gegen seine Versetzung wehrt.

Beispiel:

Sophie Marsow, eine Arbeitskollegin von Diana aus dem Beispiel oben, wird von der Zell & Lloyd GmbH ab dem 01.03 aus der Spät- in die Frühschicht versetzt. Eigentlich hatte sich Sophie als allein erziehende Mutter vertraglich die Spätschicht gesichert, aber inzwischen war der Nachwuchs größer und konnte tagsüber auch mal sich selbst überlassen bleiben. So richtig passt Sophie der Schichtwechsel zwar nicht, sie lässt es aber erst mal laufen. Der März geht herum, April und Mai sind ebenfalls schnell Geschichte. Ende Juni fällt Sophie ein, dass es für das eigene Freizeitmanagement doch bequemer war, tagsüber frei zu haben. Kann sie sich mehr als drei Monate nach der Versetzung noch dagegen wehren?

Zur Frist sagt das LAG Nürnberg: "Die Unwirksamkeit einer Versetzungsmaßnahme des Arbeitgebers im Rahmen dessen Direktionsrechts muss zwar nicht in entsprechender Anwendung der §§ 2, 4 7 KSchG binnen drei Wochen geltend gemacht werden aber dennoch zeitnah. Ein jahrelanges Untätigbleiben des Arbeitnehmers führt zur Verwirkung des Rechts, die Unwirksamkeit der Versetzungsmaßnahme gerichtlich geltend zu machen" (06.07.2005 - 9 (6) Sa 120/03). Zeitnah heißt "innerhalb der folgenden Wochen oder Monate" - einen genauen Zeitrahmen gibt es nicht. Letztlich ist die Bestimmung der Frist, die "zeitnah" ist, eine Frage des Einzelfalls.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Rechtsschutz bei Versetzungen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Annex oder neue Versetzung?

Verschiebt der Arbeitgeber eine zunächst auf einen bestimmten Zeitpunkt angeordnete Versetzung in der Folgezeit geringfügig auf einen späteren Zeitpunkt, muss das nicht zwingend eine neue - eigenständige - Versetzung sein. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an, die in Fällen dieser Art möglicherweise die Annahme zulassen, es handele sich lediglich um eine geringfügige zeitliche Korrektur der zunächst vorgenommenen Versetzung, mithin um einen bloßen Annex. Wehrt sich der betroffene Arbeitnehmer bereits arbeitsgerichtlich gegen die erste Versetzung, ist eine zweite Klage gegen die als Annex zu wertende weitere "Versetzung" wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig (BAG, 30.11.2016 - 10 AZR 644/15).

4.2 Betriebsratsmitglied

Die Versetzung eines Betriebsratsmitglieds ist - wenn es nicht damit einverstanden ist - nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig, wenn sie zu einem Verlust des Amts oder der Wählbarkeit führen würde, § 103 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 BetrVG. Alternativ kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung beantragen. Führt er eine Versetzung BetrVG-widrig durch, gilt: Die Versetzung kann "nach Maßgabe der §§ 935, 940 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren rückgängig gemacht werden. § 101 BetrVG ist weder unmittelbar noch analog anwendbar" (LAG Nürnberg, 11.10.2010 - 7 TaBVGa 7/10).

4.3 Darlegungs- und Beweislast

Beruft sich der Arbeitgeber im Rechtsstreit auf die Wirksamkeit seiner Versetzung, trägt er für das Vorliegen der nach § 106 GewO erforderlichen Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast. Das heißt, er muss darlegen und erforderlichenfalls auch beweisen, dass er seine Entscheidung billigem Ermessen getroffen hat. Denn auch wenn die Versetzung eines Mitarbeiters nach dessen Arbeitsvertrag grundsätzlich zulässig ist: Die Leistungsbestimmung des Arbeitgebers muss billigem Ermessen entsprechen (BAG, 21.07.2009 - 9 AZR 377/08).

4.4 Einstweiliger Rechtsschutz - 1

Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach einer Versetzung kann in einem streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis auch im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Dazu wird ein Verfügungsanspruch - Weiterbeschäftigung in der bisherigen Position - und ein Verfügungsgrund - Gefahr der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Rechtsverwirklichung - vorausgesetzt. Zu Letzterem: "Angesichts des Fixschuldcharakters der Beschäftigungspflicht tritt bei Aufrechterhaltung der Maßnahme der Beklagten ein dauerhafter Rechtsverlust ein, obwohl aufgrund des fehlenden Versetzungsrechts die Maßnahme eindeutig rechtswidrig ist. Der Kläger droht, für einen nicht unerheblichen Zeitraum seines Beschäftigungsanspruchs endgültig verlustig zu gehen" (LAG Hamm, 06.11.2007 - 14 SaGa 39/07).

4.5 Einstweiliger Rechtsschutz - 2

Grundsätzlich ist es einem Arbeitnehmer zumutbar, die Rechtmäßigkeit einer Versetzung im so genannten Hauptsacheverfahren prüfen zu lassen. Einstweiliger Rechtsschutz kommt daher zunächst nur in Betracht, wenn die Weisung des Arbeitgebers offensichtlich rechtswidrig ist. Abgesehen davon "erfordert die Bejahung eines Verfügungsgrundes für eine einstweilige Verfügung gegen Weisungen zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung ein gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, wie es bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens des Arbeitnehmers oder bei schweren Gewissenskonflikten bestehen kann" (LAG Hamm, 05.02.2008 - 11 SaGa 4/08 - mit dem Hinweis, dass in diesen Fällen das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung der erteilten Weisung mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der gerichtlichen Feststellung der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung festzustellen ist).

4.6 Einstweiliger Rechtsschutz - 3

Beim einstweiligen Rechtsschutz sind Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO). Dieses Glaubhaftmachen kann durch eine eidesstattliche Versicherung der Parteien oder Dritter geschehen (§ 294 Abs. 1 ZPO). Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist nicht statthaft (§ 294 Abs. 4 ZPO). Dort, wo Glaubhaftmachung zugelassen ist, gilt das auch für deren Widerlegung und den Nachweis von Einwendungen des Gegners (LAG Sachsen, 17.12.2008 - 2 SaGa 23/08).

4.7 Einstweiliger Rechtsschutz - 4

Die Prüfung von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund erfolgt im Eilverfahren nur summarisch. Ein nicht wenigstens vorläufig vom Arbeitsgericht geregelter Rechtszustand birgt für den Arbeitnehmer die Unsicherheit, ob er der Weisung des Arbeitgebers folgen muss oder ob er sie mit der Folge, abgemahnt und gekündigt zu werden, missachten darf. Bei der Interessenabwägung gilt der Grundsatz: "Je mehr für den Verfügungsanspruch des Arbeitnehmers spricht, desto weniger schutzbedürftig sind die Interessen des Arbeitgebers an der Realisierung der angeordneten Maßnahme" (LAG Sachsen, 18.02.2009 - 4 Ta 224/08).

4.8 Einstweiliger Rechtsschutz - 5

Der beim einstweiligen Rechtsschutz erforderliche Verfügungsgrund verlangt, dass dem Arbeitnehmer wesentliche Nachteile drohen, die über die bloße Nichterfüllung der Vertragspflichten des Arbeitgebers hinausgehen. Solche Nachteile können bei einer summarischen Prüfung von Arbeitgeberweisungen nur in Ausnahmefällen angenommen werden. "Der Arbeitnehmer kann im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung nur dann eine zeitweilige Versetzung bzw. Anordnung (hier: an eine andere Schule) unterbinden lassen, wenn ihm über die mögliche Vertragswidrigkeit der Maßnahme hinaus weitere Schäden drohen, die nicht mit Geld ausgeglichen werden können" (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 12.05.2009 - 5 SaGa 4/08).

4.9 Feststellungsklage

Ein Arbeitnehmer kann sich auch mittels Feststellungsklage gegen seine Versetzung wehren. Feststellungsklagen setzen allerdings nach § 256 Abs. 1 ZPO ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dieses Feststellungsinteresse ist eine Sachurteilsvoraussetzung und muss - von Amts wegen zu berücksichtigen - in jeder Lage des Verfahrens vorliegen. Es lässt sich nur dann bejahen, "wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen" (BAG, 30.11.2016 - 10 AZR 673/15 - mit Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung, u.a. in BAG, 25.03.2015 - 5 AZR 874/12).

4.10 Gleichwertige Tätigkeit

Selbst bei einer arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel erlaubt es das Direktionsrecht nur, dem Arbeitnehmer gleichwertige Tätigkeiten zuzuweisen. Diese Gleichwertigkeit orientiert sich bei einem tariflichen Vergütungsgruppensystem in der Regel an dessen Gliederungsprinzip: "Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer keine niedriger zu bewertende Tätigkeit im Wege des Direktionsrechts zuweisen, selbst wenn er die höhere Vergütung, die der bisherigen Tätigkeit entspricht, weiterzahlen würde" (BAG, 19.05.2010 - 5 AZR 162/09).

4.11 Klagefrist

"Für die Anwendung des § 4 Satz 1 KSchG (Anm.: 3-wöchige Klagefrist) ist kein Raum, wenn keine Kündigungserklärung vorliegt, sondern die Parteien um die Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses oder seine Beendigung in anderer Weise als durch Kündigung streiten. Es fehlt an der für eine Analogie erforderlichen, positiv festzustellenden Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber eine einheitliche Klagefrist nur in den Fällen anordnen wollte, in denen der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung geltend machen will. Behält sich der Arbeitgeber in Anlehnung an das Beamtenrecht die einseitige Versetzung des Arbeitnehmers in den einstweiligen Ruhestand vor, ohne dafür eine Kündigung erklären zu müssen, ist eine derartige Bestimmung wegen der Umgehung zwingender kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen nichtig" (BAG, 05.02.2009 - 6 AZR 151/08).

4.12 Längere Nichtausübung

"Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (...). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vetrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen" (BAG, 26.09.2012 - 10 AZR 412/11).

4.13 Möglichkeiten des Arbeitnehmers

Streiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Rechtmäßigkeit einer Versetzung, hat der Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten, dagegen etwas zu tun: Zum einen kann er eine Feststellungsklage erheben und im Rahmen dieser Klage vom Arbeitsgericht klären lassen, ob der Arbeitgeber berechtigt war, die Versetzung vorzunehmen (§ 256 ZPO). Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistungen nach § 259 ZPO durchsetzen. Wird der Beschäftigungsanspruch geprüft, ist dabei als Vorfrage die Wirksamkeit der Versetzung festzustellen (BAG, 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - mit dem Hinweis, dass Voraussetzung für eine 259er Klage die Besorgnis ist, dass der Schuldner sich anderenfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen würde).

4.14 Neuer Arbeitsort

Der Arbeitgeber hat mit seinem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht die Befugnis, seinen Mitarbeitern nach Vorgabe des § 106 GewO einen anderen als den bisherigen Arbeitsort zuzuweisen. Soll die Wirksamkeit einer Versetzung, die auf AGB-Regelungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB beruht, vom Arbeitsgericht geprüft werden, hat das Arbeitsgericht im ersten Schritt den Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch Auslegung zu ermitteln (s. dazu BAG, 25.08.2010 - 10 AZR 275/09). Dabei hat es festzustellen, "ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat" (BAG, 30.11.2016 - 10 AZR 11/16 - mit Hinweis auf BAG, 13.11.2013 - 10 AZR 1082/12).

4.15 Nicht ständiges Arbeitsverhältnis

§ 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG schließt die Annahme einer Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aus, wenn "Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz" beschäftigt werden (z.B. Leiharbeitnehmer, Monteure, Springer). Typisch für Arbeitsverhältnisse dieser Art ist der übliche und ständige Wechsel des Arbeitsplatzes. Was § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG bezwecken will: der Arbeitgeber braucht bei der Einteilung dieser Mitarbeiter nicht immer die Zustimmung des Betriebsrats zu beantragen. So kann die Arbeitnehmervertretung den wechselnden Einsatz nicht nach § 99 BetrVG aufhalten oder verhindern. Aufgrund der Eigenart des Arbeitsverhältnisses sind häufige Einsatzwechsel halt vorprogrammiert (BAG, 09.10.2013 - 7 ABR 12/12).

4.16 Rechtlicher Prüfungsumfang

Ist die vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung unwirksam, hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, an seinem bisherigen Arbeitsort in seiner bisherigen Tätigkeit weiter beschäftigt zu werden. Eine Versetzung ist eine einheitliche Maßnahme. Sie kann nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen aufgespalten werden. "Das gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen" (BAG, 25.08.2010 - 10 AZR 275/09).

4.17 Überflüssige Kündigung

"1. Unter 'geänderten Arbeitsbedingungen' i.S.v. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG sind andere Vertragsbedingungen zu verstehen. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die er durch Ausübung seines Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO bewirken kann, halten sich im Rahmen der schon bestehenden vertraglichen Vereinbarungen [Versetzung von Standort A nach Standort B]. Zu ihrer Durchsetzung bedarf es keiner 'Änderung von Arbeitsbedingungen' nach § 2 Satz 1 KSchG. 2. Eine Klage nach § 4 Satz 2 KSchG ist angesichts ihres Streitgegenstands unbegründet, wenn der Arbeitgeber schon nach den bestehenden Vertragsbedingungen rechtlich in der Lage ist, die im 'Änderungsangebot' genannten Änderungen durchzusetzen. Darauf, ob er sein Direktionsrecht tatsächlich bereits (wirksam) ausgeübt hat, kommt es nicht an" (BAG, 26.01.2012 - 2 AZR 102/11).

4.18 Umsetzung wg. Kopftuchtragens

§ 2 des Berliner Neutralitätsgesetzes (BNeutrG, Abk. d. Verf.) enthält die Regelung: "Lehrkräfte und andere Beschäftigte mit pädagogischem Auftrag in den öffentlichen Schulen nach dem Schulgesetz dürfen innerhalb des Dienstes keine sichtbaren religiösen oder weltanschaulichen Symbole, die für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstrieren, und keine auffallenden religiös oder weltanschaulich geprägten Kleidungsstücke tragen. Dies gilt nicht für die Erteilung von Religions- und Weltanschauungsunterricht." § 2 Satz 1 BNeutrG ist nach Maßgabe des § 3 BNeutrG auf bestimmte Schulformen nicht anwendbar, u.a. auf Oberstufenzentren.

Das Land Berlin hatte eine muslimische Lehrerin zunächst für den Einsatz an einer Grundschule vorgesehen, sie dann aber an ein Oberstufenzentrum umgesetzt, weil sie im Unterricht ihr Kopftuch tragen wollte. Nach ihrem Arbeitsvertrag war die Lehrerin verpflichtet, auch an einem Oberstufenzentrum Unterricht zu geben. Sie wehrte sich gegen die Umsetzung - u.a. mit der Begründung, sie werde wegen ihrer Religion benachteiligt. Erfolglos. Die Maßnahme der Schulbehörde war rechtens. Das schützenswerte Interesse des Landes Berlin an einer religionsneutralen Ausgestaltung seiner Grundschulen überwiegt das Arbeitnehmerinteresse an Ausübung seiner Religionsfreiheit. Das BNeutrG verbietet den Einsatz einer Lehrerin mit Kopftuch in Grundschulen (ArbG Berlin, 09.05.2018 - 60 Ca 8090/17).