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Kündigungsschutz - Nebentätigkeit

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber darf eine Nebentätigkeit nur verbieten, wenn sie seine betrieblichen Interessen berührt. Die Arbeitnehmer können in ihrer Freizeit tun und lassen, was sie wollen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG gibt ihnen auch das Recht, in ihrer freien Zeit einer Nebenbeschäftigung nachzugehen. Haupt- und Nebenbeschäftigung sind zwei "echte" Arbeitsverhältnisse. Und in jedem dieser Arbeitsverhältnisse kann ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz haben, wenn die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 u. 23 Abs. 1 KSchG - Mindestbeschäftigungsdauer und Mindestbetriebsgröße - vorliegen.

Praxistipp:

Der Informationsfluss vom Arbeitnehmer zum Arbeitgeber ist oft unzulänglich und der Arbeitgeber kann in vielen Fällen gar nicht feststellen, ob sein Mitarbeiter eine Nebentätigkeit ausübt und welche Auswirkungen diese Nebentätigkeit auf das bei ihm bestehende Arbeitsverhältnis hat. Hier bejaht die Rechtsprechung einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers (BAG, 18.01.1996 - 6 AZR 314/95). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, seinen Arbeitgeber über Ob und Umfang seiner Nebentätigkeit in Kenntnis zu setzen.

Zu früheren Zeiten waren bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht näher festgelegte soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Seit Jahren zählen nur noch die vier Merkmale Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung. Die Ausübung einer Nebenbeschäftigung darf grundsätzlich nicht mehr zu Lasten eines Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Auch ist eine Nebentätigkeit allein kein Grund, ein Arbeitsverhältnis zu kündigen. Erst dann, wenn die Ausübung der Nebentätigkeit arbeitsvertragliche Pflichten verletzt oder arbeitsvertragliche Pflichten verletzt werden, um die Nebentätigkeit auszuüben, kann ein Kündigungsgrund entstehen. Weitere Informationen zum Thema Nebentätigkeit, ihre Zulässigkeit und ihre Grenzen gibt es im gleichnamigen Stichwort.

2. Kündigungsschutz in allen Beschäftigungen

Der Begriff Nebentätigkeit lässt schon erkennen, dass neben dieser Tätigkeit eine Haupttätigkeit - ein Hauptarbeitsverhältnis - bestehen muss. Art. 12 Abs. 1 GG gibt allen Deutschen unter anderem das Recht, Beruf und Arbeitsplatz frei zu wählen. Dieses Grundrecht der Berufsfreiheit bliebe unverwirklicht, wenn Arbeitgeber ihren Mitarbeitern jede Nebentätigkeiten verbieten könnten.

Beispiel:

L arbeitet als Restaurantfachfrau in der Gastronomie - im Café Fé einer Lifestyle-Gastronomiekette. Neben ihrem Job im Café Fé ist sie noch als Kassiererin in einer LARA-Tankstelle tätig - oft an den Wochenenden, an Feiertagen und ab und zu mal auch in der Nachtschicht. Lornas Hauptarbeitsverhältnis besteht in der Gastronomie. Ihre zweite Beschäftigung in der Tankstelle ist eine Nebentätigkeit.

Was Arbeitnehmer in ihrer Freizeit machen, kann dem Arbeitgeber egal sein - solange es keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat.

Beispiel:

Würde Frau L aus dem vorausgehenden Beispiel in ihrer Freizeit bei einem Konkurrenten der Café Fé-Gastronomie eine Nebentätigkeit ausüben, würde ihr Arbeitsverhältnis beim Stammarbeitgeber dadurch belastet. L könnte Knowhow und Kunden mitnehmen. Würde die Nebentätigkeit in der LARA-Tankstelle dazu führen, dass Frau L müde und geschafft nicht mehr die Frühschicht im Café Fé machen kann, würde auch das ein Problem sein. In beiden Fällen tut sich ein Grundrechtskonflikt auf, der nur über eine sorgfältige Interessenabwägung zu lösen ist.

Kündigungsschutz besteht sowohl in der Haupt- als auch in der/den Nebentätigkeit/en. Sobald ein Arbeitnehmer in einem Betrieb, der nach § 23 Abs. 1 KSchG in den Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes fällt, "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate" (§ 1 Abs. 1 KSchG) beschäftigt ist, hat er Kündigungsschutz - natürlich immer nur auf den jeweiligen Betrieb des kündigenden Arbeitgebers bezogen.

Beispiel:

In der LARA-Tankstelle sind insgesamt 16 Arbeitnehmer beschäftigt, von denen etliche Teilzeitarbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind. Die Café Fé-Kette ist ein Filialbetrieb mit über 200 Mitarbeitern. Will der Tankstellenpächter Frau L aus den vorausgehenden Beispielen kündigen, braucht seine Kündigung nur fristgemäß zu sein. Das KSchG gilt in seinem Betrieb nicht. Anders dagegen bei Café Fé. Hier ist das KSchG anwendbar. Hier kann der Arbeitgeber nur dann eine sozial gerechtfertigte Kündigung aussprechen, wenn er dafür einen KSchG-Kündigungsgrund hat.

Der Kündigungsschutz in einem Betrieb wirkt nicht auf den anderen und umgekehrt.

Beispiel

Der nicht bestehende KSchG-Kündigungsschutz im Betrieb LARA-Tankstelle führt nicht dazu, dass L im Café Fé auch keinen Kündigungsschutz hat. Umgekehrt bedeutet Kündigungsschutz in der Hauptbeschäftigung Café Fé nicht gleichzeitig Kündigungsschutz in der Nebenbeschäftigung LARA-Tankstelle.

Der Verlust der Hauptbeschäftigung ist ebenso wenig ein Grund, die Nebenbeschäftigung zu kündigen wie der umgekehrte Fall. Bei einer Mehrfachbeschäftigung müssen die KSchG-Voraussetzungen in jedem Beschäftigungsverhältnis vorliegen.

3. Nebentätigkeit und Sozialauswahl

Es gab eine Zeit, da waren bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 05-04.KSchG nur "soziale Gesichtspunkte" zu berücksichtigen. Sozialer Gesichtspunkt konnte dann auch eine

  • Nebentätigkeit oder

  • Doppelbeschäftigung

sein. Wer als Arbeitnehmer zusätzliche Einkünfte aus einem anderen Beschäftigungsverhältnis erzielte, war sozial weniger schutzwürdig als ein Arbeitnehmer, der nur den Job hatte, der gekündigt werden sollte. Seit 1999 gibt es nur noch vier Sozialdaten, die ein Arbeitgeber bei der Sozialauswahl berücksichtigen muss:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit,

  • Lebensalter,

  • Unterhaltspflichten und

  • eine Schwerbehinderung.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten bei einer Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nicht den Fehler machen, Mitarbeiter mit einer Nebentätigkeit als sozial weniger schutzwürdig anzusehen als deren Kollegen mit vergleichbaren Sozialdaten. Eine Nebentätigkeit ist kein soziales Merkmal, das bei einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zu berücksichtigen ist.

Natürlich kann der Arbeitgeber andere soziale Kriterien mitberücksichtigen. Das könnte sich anbieten, um in Einzelfällen unbillige Härten zu vermeiden. Nur: Das ist vom KSchG nicht vorgesehen. Die Sozialauswahl kann trotzdem falsch sein - und zum Verlust des Kündigungsrechtsstreits führen.

Beispiel:

Der Konkurrenzdruck in der In-Gastronomie wächst und nach dem Café Fé öffnen noch zwei Mitbewerber an dem Standort Lokale, in dem L aus den vorausgehenden Beispielen beschäftigt ist. Die Café Fé-Geschäftsleitung entschließt sich, die Personalstruktur zu optimieren und einige Mitarbeiter zu entlassen. Auch Lorna soll gekündigt werden, obwohl ihre Kollegin Marion Merlow noch nicht so lange im Café Fé beschäftigt ist, ansonsten aber die besseren Sozialdaten hat. Die Geschäftsleitung entscheidet sich dennoch, Lornas Arbeitsverhältnis zu kündigen, weil sie Lorna wegen deren Nebentätigkeit für weniger schutzwürdig ansieht. Dieses Argument ist von § 1 Abs. 3 KSchG nicht gedeckt.

Soweit im Rahmen einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten Mitarbeiter mit Nebenbeschäftigungen zu berücksichtigen sind: Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Mitarbeitern einen Arbeitsplatz anzubieten, der ihnen die Ausübung einer Nebentätigkeit ermöglicht (BAG, 25.08.2010 - 10 AZR 276/09).

4. Nebentätigkeit als Kündigungsgrund

Kündigungsgrund kann zunächst nur eine unerlaubte und vertragswidrige Nebentätigkeit sein (LAG Hamm, 30.09.2011 - 10 Sa 785/11). In der Regel ist vor Ausspruch einer Kündigung wegen Ausübung einer unerlaubten Tätigkeit eine Abmahnung erforderlich. Erst dann, wenn die Ausübung der Nebentätigkeit eine schwerwiegende Vertragsverletzung ist, kann sogar eine außerordentliche Kündigung angezeigt sein (LAG Hamm, 30.09.2011 - 10 Sa 785/11). Dabei ist die Nebentätigkeit allein kaum dazu geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Das Verhalten des Arbeitnehmers, der Verstoß gegen ein Nebentätigkeitsverbot,

  • darf mit den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht zu vereinbaren sein und

  • muss sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken (LAG Düsseldorf, 15.08.2012 - 12 Sa 697/12).

Soweit der Arbeitsvertrag die Aufnahme einer Nebentätigkeit von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig macht, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung dieser Zustimmung, wenn die beabsichtigte Nebentätigkeit die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt (BAG, 11.12.2001 - 9 AZR 464/00).

Übt der Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit aus, obwohl er bei seinem Stammarbeitgeber arbeitsunfähig krank geschrieben ist, kann das Anlass für eine Kündigung sein. Dabei ist jedoch zu differenzieren (s. dazu LAG Köln, 07.01.1993 - 10 Sa 632/92):

  • Ist die Nebentätigkeit zulässig, kann der Arbeitnehmer diese zulässige Nebentätigkeit grundsätzlich auch während seiner Arbeitsunfähigkeit ausüben.

  • Verzögert die Nebentätigkeit nach Art und Ausmaß den Heilungsprozess, ist ihre Ausübung zwar ein genesungs- und damit arbeitsvertragswidriges Verhalten, stellt aber ohne besondere Umstände noch keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.

  • Beeinträchtigt die ausgeübte Nebentätigkeit von ihrer Art und von ihrem Ausmaß her die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, dann ist dieses arbeitsvertragswidrige Verhalten in der Regel vor einer Kündigung abzumahnen

Daneben gibt es die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat, um seine Nebentätigkeit auszuüben.

Beispiel:

Frau L aus den vorausgehenden Fällen bekommt das Angebot, während der ersten und zweiten Woche der Sommerferien in der Tankstelle eine Urlaub nehmende Kollegin zu vertreten. L weiß, dass ihr die Café Fé-Geschäftsleitung dafür weder Urlaub noch Frei geben wird. Also geht sie zu ihrem Hausarzt und lässt sich für die zwei Wochen krankschreiben - obwohl tatsächlich keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. L tut das, um a) ihr Arbeitsentgelt beim Café Fé zu sichern und b) bei der LARA-Tankstelle zwei Wochen mehr Geld zu verdienen. Lornas Verhalten ist ein Betrug gegenüber ihrem Hauptarbeitgeber, der als schwere Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten mit einem dadurch hervorgerufenen Vertrauensverlust sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

Die Ausübung einer Nebentätigkeit kann auch ein Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers sein. Überschreitet er beispielsweise mit der Nebentätigkeit die vom ArbZG gezogenen Zeitgrenzen, darf er in seiner Hauptbeschäftigung nicht mehr tätig sein. Er kann die vertraglich geschuldete Leistung nicht mehr bringen. Da sich hier Elemente einer personen- mit einer verhaltensbedingten Kündigung vermischen, sollte auch in so einem Fall zunächst eine Abmahnung ausgesprochen werden, um dem Arbeitnehmer die Chance zu geben, die Arbeitszeiten seiner Nebentätigkeit zu ändern.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsschutz bei Nebentätigkeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt.

5.1 Arbeitsunfähigkeit und Nebentätigkeit - 1

Eine ansonsten zulässige Nebentätigkeit ist während einer Arbeitsunfähigkeit nur dann kündigungsrechtlich von Bedeutung, wenn ihre Ausübung während der Erkrankung die Genesung gefährdet oder verzögert. Anders sieht es aus, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht, um in der "hinzugewonnenen Zeit" seine Nebentätigkeit auszuüben. Da der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe trägt, muss er im Kündigungsschutzprozess die Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen, die für eine Arbeitsfähigkeit seines Mitarbeiters trotz Krankschreibens sprechen (LAG Köln, 23.08.1996 - 11 Sa 495/96).

5.2 Arbeitsunfähigkeit und Nebentätigkeit - 2

"Eine arbeitsvertraglich erlaubte Nebentätigkeit (hier: außerdienstliches Orgelkonzert der Kantorin einer evangelisch-lutherischen Kirchengemeinde) ist während ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit nicht per se verboten" (1. Leitsatz). Was der Arbeitnehmer während seiner Freizeit macht, ist grundsätzlich seine Sache - solange er nicht seine arbeitsvertraglichen Pflichten damit verletzt. Aber: "Täuscht der Arbeitnehmer das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vor, verstößt er gegen die Arbeitspflicht und kann wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung fristlos und erst recht ordentlich entlassen werden. Erschleicht er sich dadurch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, liegt zudem ein Betrug zu Lasten des Arbeitgebers vor" - der eine vorherige Abmahnung entbehrlich macht (LAG Thüringen - 11.11.2008 - 7 Sa 4/08 - mit dem Hinweis an den klagenden Mitarbeiter, dass "auch ohne Geschmack und Anstand bemühen zu müssen, .. Zurückhaltung kein Fehler gewesen" wäre).

5.3 Arbeitsunfähigkeit und Nebentätigkeit - 3

Arbeitnehmer trifft gegenüber ihren Arbeitgebern die so genannte arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. Das heißt: ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, hat er alles zu unterlassen, was den Heilungs- und Genesungsprozess verzögern kann - auch eine mit negativen Auswirkungen behaftete - ansonsten aber zulässige - Nebentätigkeit. Der Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird. Daher kann eine schwerwiegende Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durchaus eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen - in der Regel aber nicht ohne vorherige Abmahnung (LAG Rheinland-Pfalz, 12.02.2010 - 9 Sa 275/09 - mit dem Hinweis, dass das anders ist, wenn sich der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen hat).

5.4 Außerordentliche Kündigung

Beamte und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes benötigen für die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Regel die Erlaubnis ihres Dienstherrn - die der unter den beamten- bzw. tarifrechtlichen Bedingungen versagen darf. Die Genehmigungspflicht soll nicht bloß "eine übermäßige, der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers" verhindern, sie soll auch dafür Sorge tragen, dass "durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität des Amtsträgers und damit des öffentlichen Arbeitgebers" nicht "in Frage gestellt wird." Übt ein Angestellter des öffentlichen Dienstes über Jahre hinweg eine Nebentätigkeit aus, für die er keine Genehmigung beantragt (hat), weil er weiß, dass diese Tätigkeit gar nicht genehmigungsfähig ist, muss er damit rechnen, dass er deswegen eine außerordentliche Kündigung bekommt (BAG, 18.09.2008 - 2 AZR 827/06 - hier Nebentätigkeit eines bei einem Finanzbauamt als technischer Angestellter beschäftigten Diplom-Ingenieurs für Elektrotechnik für ein Ingenieurbüro).

5.5 Genehmigung

Für eine außerordentliche Kündigung liegt ein wichtiger Grund vor, wenn der Arbeitnehmer bei einem vereinbarten Genehmigungsvorbehalt für eine Nebentätigkeit keine Genehmigung einholt. "Bei einem Erlaubnisvorbehalt wird dem Arbeitnehmer im Ergebnis nichts anderes angesonnen, als dass er vor Aufnahme einer Nebenbeschäftigung den Arbeitgeber unterrichtet." Wenn der Arbeitnehmer dann gegen seine Verpflichtung, die Genehmigung einzuholen, verstößt, ist das eine Pflichtwidrigkeit - und zwar auch dann, wenn er ansonsten einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis hätte (LAG Rheinland-Pfalz, 19.12.2007 - 7 Sa 607/07).

5.6 Konkurrenztätigkeit

Auch wenn keine kollektiv- oder individualrechtliche Vereinbarung dazu besteht: Während des rechtlichen Bestehens seines Arbeitsverhältnisses muss ein Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers unterlassen. Selbst ohne ausdrückliche arbeitsvertragliche Regelung schließt das Arbeitsverhältnis über den Geltungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein, das seine rechtliche Grundlage in § 241 Abs. 2 BGB findet. Das Verbot von Konkurrenz gilt auch für Nebentätigkeiten. Dabei "ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt" (LAG Rheinland-Pfalz, 24.08.2012 - 9 Sa 80/12 - mit dem Ergebnis, dass bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug vom Konkurrenzverbot regelmäßig nicht erfasst sein dürften).

5.7 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Arbeitnehmer dürfen ihrem Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenz machen. Dieses vertragliche Wettbewerbsverbot versteht sich von selbst (und wird aus § 60 HGB hergeleitet). Über § 110 GewO haben Arbeitgeber die Möglichkeit, mit ihren Arbeitnehmern ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Dabei sind die §§ 74 bis 75f HGB zu beachten. Damit setzt ein wirksames Wettbewerbsverbot voraus, dass sich der Arbeitgeber gemäß § 74 Abs. 2 HGB verpflichtet, "für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem .. [Arbeitnehmer] zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht." Ein Wettbewerbsverbot ohne Verpflichtung zur Zahlungeiner Karenzentschädigung ist sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite nichtig - und kann selbst durch eine im Arbeitsvertrag enthaltende salvatorische Klausel nicht gerettet werden (BAG, 22.03.2017 - 10 AZR 448/15).

5.8 Tarifvertragliches Wettbewerbsverbot

Eine tarifliche Nebentätigkeitsregelung will auf der einen Seite den Schutz des Arbeitgebers vor Wettbewerbshandlungen seiner Mitarbeiter konkretisieren und ihn für die betriebliche Praxis handhabbar machen. Auf der anderen Seite darf die Regelung die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer und deren Interesse an einer Verwertung ihrer Arbeitskraft nur in einem Maß einschränken, wie es zur Durchsetzung der Ziele erforderlich ist. Sie will dem beiderseitigen Interessenausgleich dienen und Interessenkollisionen weitgehendst auflösen. "Ob es überhaupt zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers kommt, kann nur anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände festgestellt werden" (BAG, 24.03.2010 - 10 AZR 66/09 - mit dem Hinweis, dass in die Gesamtwürdigung sowohl die beteiligten Unternehmen als auch die Art der Haupt- und Nebenbeschäftigung einzubeziehen sind).

5.9 Vertragsverletzung

Verstößt ein Arbeitnehmer gegen ein wirksames Nebentätigkeitsverbot, kann dieser Verstoß eine Vertragsverletzung sein, die zu einer verhaltensbedingten Kündigung berechtigt. Dabei ist die Nebentätigkeit allein noch kein Kündigungsgrund. Die verhaltensbedingte Kündigung kann nur auf Gründe gestützt werden, "die mit den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht zu vereinbaren sind und sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken." Soweit keine besonderen Umstände vorliegen, setzt eine verhaltensbedingte Kündigung wegen des Verstoßes gegen ein Nebentätigkeitsverbot jedoch zunächst eine Abmahnung voraus (LAG Düsseldorf, 15.08.2012 - 12 Sa 697/12).