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Probezeit - Kündigungsfrist

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber vereinbart eine Probezeit, wenn er seinen Mitarbeiter in der Startphase konfliktfrei prüfen will. Die gesetzliche Kündigungsfrist während der Erprobung beträgt zwei Wochen. Das Gesetz verlangt von den Vertragspartnern nicht, dass diese kurze Kündigungsfrist extra zu vereinbaren. Sie greift schon dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur eine Probezeit vereinbart haben.

Praxistipp:

Auch wenn die Dauer der Kündigungsfrist für die Probezeit nicht ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden muss: Für den fairen Umgang miteinander und aus Gründen der Transparenz gehört die Probezeitkündigungsfrist allemal in den Arbeitsvertrag. Formulierungsvorschlag: "Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden."

Neben der Regelung in § 622 Abs. 3 BGB gibt es auch spezialgesetzliche Kündigungsfristen während der Probezeit, beispielsweise in § 22 BBiG ("jederzeit ohne Einhalten einer Kündigungsfrist"). Während die gesetzliche Kündigungsfristarbeitsvertraglich nicht verkürzt werden kann, ist eine Änderung der gesetzlichen Probezeitkündigungsfrist via Tarifvertrag sowohl nach oben als auch nach unten hin möglich (§ 622 Abs. 4 Satz 2 BGB).

2. Gesetzliche Regelung

§ 622 Abs. 3 BGB sagt:

"Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden".

Die Bestimmung der gesetzlichen Probezeitkündigungsfrist folgt nach dem Konditionalschema: Wenn eine Probezeit vereinbart ist, dann beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist während dieser vereinbarten Probezeit zwei Wochen. Die kurze Probezeitkündigungsfrist muss nicht extra vereinbart werden.

Praxistipp:

Wird keine Probezeit vereinbart, kann ein Arbeitsverhältnis in den ersten beiden Jahren der Beschäftigung nur mit der Regelkündigungsfrist beendet werden: vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsletzten. Ein Grund mehr, für die ersten sechs Beschäftigungsmonate eine Probezeit zu vereinbaren.

Weitere gesetzliche Regelungen für die Kündigungsfrist während einer Probezeit gibt es in:

Die hier vorgestellten gesetzlichen Kündigungsfristen sind Spezialregeln, die § 622 Abs. 3 BGB in ihrem Geltungsbereich vorgehen. Die Aufzählung ist nicht abschließend.

3. Tarifliche Regelung

§ 622 Abs. 4 BGB gestattet es Tarifvertragsparteien, von der in § 622 Abs. 3 BGB vorgesehenen 2-Wochen-Frist abzuweichen. Dazu ein paar

Beispiele:

  • Baugewerbe Bundesrepublik: keine besondere Probezeitkündigung, dafür: "beiderseitig unter Einhaltung einer Frist von 6 Werktagen, nach sechsmonatiger Dauer von 12 Werktagen" - § 12 1.1 BRTVBG

  • Elektrohandwerk Baden-Württemberg: "bis zum letzten Tage der Probezeit beiderseits, bei gewerblichen Beschäftigten mit Wochenfrist zum Wochenende, bei kaufmännischen und technischen Beschäftigten sowie Beschäftigten in Meisterfunktion mit Monatsfrist zum Monatsende" - § 3 MTVEHBW00

  • Friseurhandwerk Niedersachsen: "beiderseits zum Schluss des nächsten Arbeitstages" - § 14 MTVFriNi99

  • öffentlicher Dienst Bundesrepublik: "zwei Wochen zum Monatsschluss" - § 34 TVöD

  • Zeitarbeit Bundesrepublik (BZA): "mit einer Frist von einer Woche in den ersten 3 Monaten", danach "gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen während der Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB von zwei Wochen" - § 9.3 MTVBZA

Die wenigen Beispiele zeigen bereits, dass tarifliche Regelungen durchaus unterschiedlich sind. Und was in einer Branche oder einem Bundesland Standard ist, kann in anderen Branchen oder in einem anderen Bundesland schon wieder völlig anders sein.

Praxistipp:

Soweit ein Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis zwingend ist, müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die tariflichen, von § 622 Abs. 3 BGB möglicherweise abweichenden Kündigungsfristen halten. Individualvertragliche Regelungen sind nur zulässig, wenn sie zu Gunsten der Arbeitnehmer von den tariflichen Bestimmungen abweichen oder der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält.

Gibt es von § 622 Abs. 3 BGB abweichende tarifliche Kündigungsfristen für die Probezeit, finden im Geltungsbereich so eines Tarifvertrags die abweichenden Fristen auch "zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern" Anwendung, "wenn [sie] zwischen ihnen vereinbart" sind, § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB.

4. Vertragliche Regelung

§ 622 Abs. 3 BGB gibt die gesetzliche Kündigungsfrist während der Probezeit vor: zwei Wochen. Eine kürzere Probezeitkündigungsfrist kann nach § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB durch Tarifvertrag vereinbart werden - nicht durch einen Arbeitsvertrag.

Beispiel:

Die Freytag KG möchte einen neuen Mitarbeiter einstellen: Robinson Krusow. Herr Krusow soll nur leichte, schnell anlernbare Tätigkeiten ausüben. Dabei ist schon nach wenigen Tagen zu erkennen, ob er den Anforderungen gewachsen ist. Der KG-Geschäftsführer Dany L. Dephow hält die 2-wöchige gesetzliche Kündigungsfrist während der Probezeit in Robinsons Fall für zu lang. Er vereinbart mit ihm im Arbeitsvertrag eine eintägige Kündigungsfrist. Das ist rechtswidrig und nach § 134 BGB nichtig. Die eintägige Kündigungsfrist verstößt gegen § 622 Abs. 3 BGB. Die Freytag KG kann mit Herrn Krusow für die Probezeit keine Kündigungsfrist vereinbaren, die unter zwei Wochen liegt.

Dort, wo tarifvertraglich kürzere Kündigungsfristen für eine Probezeit vereinbart sind, können sie nach Maßgabe des § 622 Abs. 4 Satz 2 BGBeinzelvertraglich auch zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vereinbart werden, die nicht tarifgebunden sind.

Praxistipp:

Wer als tariffreier Arbeitgeber tarifliche Regelungen vereinbaren möchte, muss nicht gleich den gesamten Tarifvertrag vereinbaren. Für die Probezeitkündigungsfrist reicht beispielsweise die Vertragsklausel: "Das Arbeitsverhältnis ist während der vereinbarten Probezeit mit der im -Tarifvertrag - - geregelten Kündigungsfrist von kündbar."

§ 622 Abs. 5 BGB lässt nur eine Verkürzung der Regelkündigungsfrist aus § 622 Abs. 1 BGB zu - nicht der Kündigungsfrist während der Probezeit aus § 622 Abs. 3 BGB.

Was allgemein möglich ist, wenn keine tarifvertragliche Regelung entgegensteht: Eine Verlängerung der gesetzlichen Probezeitkündigungsfrist. Nur: Aus welchem Grund sollte ein Arbeitgeber die 2-Wochen-Frist für eine Kündigung während der Probezeit verlängern? Die Probezeit dient dazu, festzustellen, ob der Mitarbeiter fachlich und persönlich für die geschuldete Arbeit geeignet ist. Wenn nicht, ist eine schnelle Trennung angezeigt.

Ist die Kündigungsfrist während der Probezeit tariflich geregelt, ist eine Verkürzung oder Verlängerung der tariflichen Kündigungsfrist nur zulässig, wenn der Tarifvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel oder die einzelvertragliche Abmachung eine Regelung zugunsten des Arbeitnehmers enthält, § 4 Abs. 3 TVG.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsfrist während der Probezeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Anrechnung eines Praktikums?

Ausbildender und Auszubildender können ihr Berufsausbildungsverhältnis während der Probezeit von heute auf morgen fristlos kündigen (§ 22 Abs. 1 BBiG). Die Probezeit ist zwingend (§ 20 Satz 1 BBiG). Die Parteien des Beurfsausbildungsvertrags dürfen lediglich in dem mit minimal einem und maximal vier Monaten vorgegebenen Rahmen die Dauer "ihrer" Probzeit selbst festlegen. Nun kommt es häufig vor, dass Ausbildender und Auszubildender vor Beginn des Berufsausbildungsverhältnisses schon Erfahrung miteinander gemacht haben, zB. weil der Ausbildung ein mehr oder weniger langes Praktikum vorausgegangen ist. Die Dauer dieses Praktikums ist dann auf die Probezeit nach § 20 Satz 1 BBiG nicht anzurechnen. Ein Berufsausbildungsverhältnis hat spezifische Rechte und Pflichten, die mit einem Praktikum nicht vergleichbar sind (BAG, 19.11.2015 - 6 AZR 844/14 - mit dem Ergebnis, dass die entfristete Kündigung in diesem Fall wirksam war).

5.2 Fristbeginn

Maßgeblich für den Beginn der 2-wöchigen Kündigungsfrist ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Zwei Wochen später ist das Probearbeitsverhältnis beendet. Ein am 09.02. geschriebenes Kündigungsschreiben "zum 28.02.", das dem Arbeitnehmer erst am 17.02. zugeht, kann das Probearbeitsverhältnis erst zum 03.03. beenden. Für die Fristbestimmung gelten die §§ 187, 188 BGB (LAG Rheinland-Pfalz, 27.01.2011 - 11 Sa 404/10).

5.3 nach der Probezeit

Enthält ein befristeter Formulararbeitsvertrag, bei dem in der Probezeitklausel die Angabe der Dauer fehlt, die Regelung "Nach Ablauf der Probezeit vereinbaren die Parteien eine beiderseitige Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende", bedeutet das nicht, dass die Kündigungsmöglichkeit des befristeten Arbeitsvertrags wegen der fehlenden Angabe der Probezeitdauer ausgeschlossen ist. Es ist nicht erkennbar, dass die Kündigungsmöglichkeit trotz der im Arbeitsvertrag vereinbarten Befristung "ausschließlich dann Geltung beanspruchen kann, wenn eine Probezeit vereinbart wurde" (LAG Rheinland-Pfalz, 10.04.2008 - 2 Sa 776/07).

5.4 Vertragliche Verlängerung

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A und Arbeitnehmer N hatten in § 3 ihres Arbeitsvertrags eine 6-monatige Probezeit vereinbart. Zudem enthielt der Vertrag die Verweisung auf einen bestimmten Manteltarifvertrag. § 8 des Formulararbeitsvertrags sah unter der Überschrift "Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses" die Regelung vor, dass für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses - ohne weitere Bezugnahme auf § 3 oder den Manteltarifvertrag - eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gilt. A kündigte am 05.09.2014 zum 20.09.2014.

In der Regel ist es so, dass die 2-wöchige Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB nicht extra geregelt werden muss. Es genügt, wenn die Parteien eine Probezeit vereinbaren. Die Zwei-Wochen-Frist des § 622 Abs. 3 BGB greift dann automatisch. Es sei denn, der Arbeitsvertrag sieht eine längere Kündigungsfrist vor. Die hier von A in § 8 vorformulierte Klausel macht nicht hinreichend deutlich, dass die 6-wöchige Kündigungsfrist erst nach der Probezeit gelten soll. So eine Klausel können rechtsunkundige Arbeitnehmer im Rahmen der AGB-Kontrolle nur so verstehen, dass die Sechs-Wochen-Frist bereits von Beginn des Arbeitsverhältnisses an gelte - also auch schon in der Probezeit (BAG, 23.03.2017 - 6 AZR 705/15 - mit dem Ergebnis, dass A's Kündigung hier erst zum 31.10.2014 wirksam wurde).

5.5 Wartezeit

§ 1 Abs. 1 KSchG knüpft den Beginn des Kündigungsschutzes daran, dass das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters "in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat". Die 6-Monats-Regelung für die Probezeit in § 622 Abs. 3 BGB hat für den Kündigungsschutz und dessen Beginn keine Bedeutung: Die Vereinbarung einer Probezeit betrifft nicht § 1 Abs. 1 KSchG, sondern verkürzt nach § 622 Abs. 3 BGB bloß die während der Probezeit einzuhaltende Kündigungsfrist (LAG Rheinland-Pfalz, 18.05.2011 - 8 Sa 137/11).

5.6 zu kurze Frist - 1

"Die Unwirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Regelung über die (unzulässig kurze) Kündigungsfrist während der Probezeit kann die Wirksamkeit der Probezeitvereinbarung an sich unberührt lassen" (LAG Rheinland-Pfalz, 30.04.2010 - 9 Sa 776/09 - Leitsatz).

5.7 zu kurze Frist - 2

Vereinbart der Arbeitgeber entgegen der gesetzlichen Regelung in § 622 Abs. 3 BGB für die Probezeit eine zu kurze, nämlich nur einwöchige Kündigungsfrist, ist diese Probezeit-Kündigungsfrist nach der gesetzlichen Vorgabe unwirksam. Die Vereinbarung einer zu kurzen Kündigungsfrist in einem Formulararbeitsvertrag führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Probezeitvereinbarung. Die Probezeitklausel ist teilbar und mit dem übrig bleibenden Rest wirksam - mit der weiteren Folge, dass hier an Stelle der unwirksamen, weil zu kurz, die 2-Wochen-Frist des § 622 Abs. 3 BGB anzuwenden ist (LAG Hessen, 31.05.2011 - 12 Sa 941/10).

5.8 6-Monats-Frist

Die kurze 2-wöchige Kündigungsfrist des § 622 Abs. 3 BGB hängt grundsätzlich von der vereinbarten Dauer der Probezeit ab. "Der Zusatz 'längstens für die Dauer von sechs Monate', bezieht sich auf die vereinbarte Dauer und schränkt die arbeitsvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten nur dahingehend ein, dass die Probezeitdauer sechs Monate nicht überschreiten darf". Sind die sechs Monate um, gilt zwingend die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB: vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsletzten (BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 519/07 - mit dem Hinweis, dass § 622 Abs. 3 BGB keine weiteren Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung enthält).

5.9 Schwerbehinderte

§ 86 SGB IX sagt: "Die Kündigungsfrist beträgt mindestens vier Wochen". Das bedeutet aber nicht, dass Schwerbehinderte auch in der Probezeit nur unter Einhaltung einer 4-wöchigen Kündigungsfrist gekündigte werden können. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX sagt, dass die Vorschriften der §§ 85 ff. SGB IX nicht für schwerbehinderte Menschen gelten, deren Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat." Damit gilt auch die 4-Wochen-Kündigungsfrist des § 86 SGB IX in diesen sechs Monaten nicht (LAG Berlin-Brandenburg, 27.08.2010 - 13 Sa 988/10).