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Arbeitsunfähigkeit - Beweisfragen

 Information 

1. Allgemeines

Wenn ein Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung bekommen möchte, hat er nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung darüber vorzulegen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit. In der Regel genügt das Attest eines Arztes. Es sind keine weiteren Nachweise erforderlich (BAG, 11.08.1976 - 5 AZR 422/75). Das Attest trägt die tatsächliche Vermutung der Richtigkeit in sich und hat einen hohen Beweiswert (BAG, 15.07.1992 - 5 AZR 312/91).

2. Grundsatz

Der Arzt stellt mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fest, dass aufgrund einer Krankheit Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Er gibt in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die voraussichtliche Dauer dieser Arbeitsunfähigkeit an. Die Diagnose teilt er dem Arbeitgeber nicht mit.

Der Arbeitgeber muss es zunächst glauben, dass sein Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat damit grundsätzlich einen hohen Stellenwert. Sie reicht im ersten Stepp für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit völlig aus. Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt ist aber nicht endgültig und unwiderlegbar. Sie kann bei Vorliegen ernster und konkreter Verdachtsmomente vom Arbeitgeber mit Erfolg bestritten werden.

3. Ausnahmen

Jeder Arbeitgeber weiß, dass nicht alle Arbeitnehmer, die einen "gelben Schein" vorlegen, immer krank und arbeitsunfähig sind. Es gibt auch Mitarbeiter, die bloß eine Krankheit vortäuschen. Sie wollen damit vielleicht versuchen, sich vor einer unliebsamen Arbeit zu drücken, den verwehrten Urlaub zu realisieren oder schlicht die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist überbrücken.

Beispiel:

Ines arbeitet in Dr. Müllers Orthopädie-Praxis. Zum Quartalsende stehen die Abrechnungen an. Yvonne, eine Kollegin, wird plötzlich krank. Das heißt Mehrarbeit. "Den Stress mach' ich nicht mit", sagt Ines. Sie geht zu ihrem Hausarzt und "lässt sich krankschreiben".

Für diese Fälle ist das Entgeltfortzahlungsrecht nicht gemacht. Trotzdem bleibt es bei dem hohen Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Zweifelt der Arbeitgeber an der Arbeitsunfähigkeit, muss er versuchen, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dazu muss er ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit darlegen oder Fehler bei der Erstellung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beweisen (BAG, 15.07.1992 - 5 AZR 312/91).

Praxistipp:

Für unklare Fälle hilft übrigens § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V: Darüber kann der Arbeitgeber verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt. Seine Aufgabe ist es, Zweifel am Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu prüfen. Und das hat schon in einigen Fällen zu wahren "Wunderheilungen" geführt.

Ein unsubstanziiertes Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitgeber reicht nicht. Er muss konkrete Tatsachen darlegen und gegebenenfalls unter Beweis stellen, aus denen sich Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit ergeben. Zum Beweiswert ausländischer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wird auf das Stichwort Arbeitsunfähigkeit - Auslandserkrankung hingewiesen.

Der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn der Arbeitnehmer eine Erkrankung für den Fall androht, dass er keine Arbeitsfreistellung bekommt. Will der Arbeitnehmer den Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung wiederherstellen, muss er objektive Tatsachen vortragen, die den Verdacht der Täuschung des Arztes beseitigen (LAG Köln, 17.04.2002 - 7 Sa 462/01).

4. Einzelfälle

Ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit können angenommen werden, wenn

  1. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit ankündigt oder für den Fall, dass er keinen Urlaub bekommt, mit Kündigung droht (BAG, 05.11.1992 - 2 AZR 147/92),

  2. der Arbeitnehmer ganztägig an einem Eigenbau arbeitet oder Schwarzarbeit nachgeht (BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93),

  3. der Arbeitnehmer trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit einem Nebenjob bei einem anderen Arbeitgeber nachgeht,

  4. es eine auffällige Häufung von Krankheitstagen in Zusammenhang mit bestimmten Ereignissen - Urlaub, freie Tage, Feiertage, Jubiläen etc. - gibt,

  5. der Arbeitnehmer seine Anzeige- und Nachweispflichten verletzt

  6. der Arzt den Arbeitnehmer gar nicht richtig untersucht hat (BAG, 11.08.1976 - 5 AZR 422/75; s. dazu auch BAG, 15.07.1992 - 5 AZR 312/91),

  7. der Arzt den Mitarbeiter für einen länger zurückliegenden Zeitraum krankgeschrieben hat

  8. oder eine rückdatierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt wird,

  9. sich der Arzt überhaupt nicht mit den Auswirkungen der Erkrankung auf die vom Arbeitnehmer geschuldete Tätigkeit auseinander gesetzt hat,

  10. der Arzt dafür bekannt ist, schnell und häufig krank zu schreiben ("Doc-Holiday-Syndrom"),

  11. der Arbeitgeber ein genesungswidriges Verhalten des Arbeitnehmers feststellt,

  12. das äußere "Krankheitsbild" überhaupt keinen Schluss auf eine echte Arbeitsunfähigkeit zulässt,

  13. der Arbeitnehmer sich weigert, sich der Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zu stellen oder

  14. die Untersuchung durch den Medizinischen Dienst die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers bestätigt.

Die hier aufgeführten Fallgruppen führen nicht nach einem Konditionalschema stets und immer zur Erschütterung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Wie so oft im Arbeitsrecht kommt es auch hier auf den Einzelfall an.

Beispiel:

Nicole Mustermann leidet an einer nicht fiebrigen Bronchitis, die zu schmerzhaften Hustenattacken führt. Der Arzt hat ihr verordnet, sie solle sich öfters an der frischen Luft aufhalten und spazieren gehen. Arbeitgeber Tom Mustermeister telefoniert Nicole vergeblich hinterher. Bei einem Hausbesuch trifft er sie nicht an. Dann sieht er sie spazieren gehend im Stadtpark. Ohne ärztliche Anordnung ist kein Arbeitsunfähiger verpflichtet, das Bett zu hüten. Er darf alles tun und lassen, was mit dem Krankheitsbild vereinbar ist. Hier diente das Spazierengehen sogar der Wiedergenesung. Tom kann aus seinen "Feststellungen" also keine Tatsachen ziehen, die den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern.

Ist es dem Arbeitgeber gelungen, vernünftige Zweifel gegenüber der ärztlichen Unfähigkeitsbescheinigung anzubringen, ist der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erledigt. Dann muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit im Prozess nach allgemeinen Regeln unter Beweis stellen (BAG, 01.10.1997 - 5 AZR 499/96). Er wird beispielsweise seinen Arzt von der Schweigepflicht entbinden und ihn als Zeugen benennen müssen.

Praxistipp:

Der Praktiker wird nun fragen: "Was wird der Arzt denn sagen? Der gibt doch nicht zu, dass er ein Gefälligkeitsattest ausgestellt hat." Nun, durch geschicktes Befragen kann man dem Zeugen vielleicht dahin eine goldene Brücke bauen, dass er den kausalen Zusammenhang zwischen der Krankheit und der geschuldeten Arbeitsleistung bei Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht richtig erkannt hat..

Ein Arzt, der "mogelt", wird auch standesrechtliche Probleme zu fürchten haben. In den Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien der Krankenkassen vom 03.09.1991 steht nämlich genau, wie bei Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit zu verfahren ist.

Der Arbeitgeber muss übrigens nicht den Beweis des Gegenteils führen. Es reicht aus, wenn er Tatsachen darlegt und beweist, die den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Die Hauptdarlegungs- und Beweislast bleibt beim Arbeitnehmer.

5. Rechtsprechungs-ABC

Nachfolgend finden Sie einige der wichtigsten Urteile zum Stichwort Arbeitsunfähigkeit - Beweisfragen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet:

5.1 Änderung des Krankheitsbilds

Der Arbeitgeber kann das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit in Zweifel ziehen, wenn sein Verdacht, der Arbeitnehmer sei gar nicht krank, auf konkreten Tatsachen beruht. In diesem Fall wäre sogar die Überwachung des erkrankten Arbeitnehmers durch einen Privatdetektiv zulässig. Aber: Der Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wird nicht allein dadurch erschüttert, dass sie von verschiedenen Ärzten stammen, sich das Krankheitsbild im Lauf der Krankschreibungen ändert oder ein Bandscheibenvorfall nicht gleich von einem Facharzt, sondern zunächst vom Hausarzt des Arbeitnehmers behandelt worden ist (BAG, 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13).

5.2 Arzt-Hopping

Der Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit gelingt dem Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG in erster Linie durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Die Erschütterung des Beweiswerts dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wird dem Arbeitgeber dadurch möglich, dass er darlegt und beweist, dass sein Mitarbeiter nach einem Streit mit ihm über einen längeren Zeitraum nahtlos Bescheinigungen verschiedener Ärzte über unterschiedliche Krankheiten vorgelegt hat. Eine derartige Häufung verschiedener Krankheiten nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber entspricht nicht der Lebenserfahrung (LAG Hamm, 10.09.2003 - 18 Sa 721/03).

5.3 Erhebung persönlicher Daten

Nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Arbeitnehmers zur Aufdeckung von Straftaten - z.B. das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, um dadurch als rechtswidrigen Vermögensvorteil Entgeltfortzahlung zu bekommen (s. dazu BAG, 17.06.2003 - 2 AZR 123/02) - bloß "dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind." Personenbezogene Daten sind nach § 3 Abs. 1 BDSG "Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)." Unter "Erheben" wird allgemein das Beschaffen von Daten über den in Verdacht geratenen Mitarbeiter verstanden - was auch durch die Observierung eines Privatdetektivs mit heimlichen Videoaufnahmen passieren kann (BAG, 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13).

5.4 Erschütterung des Beweiswerts einer ärztlichen AUB

Wirft der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter vor, er habe seine Arbeitsunfähigkeit bloß vorgetäuscht, "müssen angesichts des hohen Beweiswertes einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zumindest begründete Zweifel an der Richtigkeit dieser ärztlichen Bescheinigung aufgezeigt werden, um den Beweiswert der Bescheinigung zu erschüttern ...[BAG, 11.10.2006 - 5 AZR 755/05 - und BAG, 26.02.2003 - 5 AZR 112/02]". Diese begründeten Zweifel hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen und zu beweisen. Sie können beispielsweise darin liegen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit zuvor nach einer Auseinandersetzung am Arbeitsplatz angekündigt hat oder er mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegt, die von unterschiedlichen Ärzten stammen. Als weitere Umstände, die auf begründete Zweifel hindeuten, kann ein Änderung des Krankheitsbildes oder der Gang zu einem offensichtlich falschen Arzt, "weil ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war", in Betracht gezogen werden (BAG, 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13).

5.5 In-/ausländisches ärztliches Attest?

Art. 27 Abs. 1 der VO (EG) 987/2009 sieht vor: "Verlangen die Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats vom Versicherten die Vorlage einer Bescheinigung für den Bezug von Geldleistungen bei Arbeitsunfähigkeit nach Artikel 21 Absatz 1 der Grundverordnung, so lässt sich der Versicherte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, in der auch die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben ist, von dem Arzt ausstellen, der in seinem Wohnmitgliedstaat seinen Gesundheitszustand festgestellt hat." Art. 27 Abs. 1 der VO (EG) 987/2009 nimmt nach dem Umzug eines Arbeitnehmers ins Ausland aber nicht die Wirkung einer zuvor in der Bundesrepublik ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (LSG Rheinland-Pfalz, 06.07.2017 - L 5 KR 135/16).

5.6 Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit

Der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist nach wie vor hoch. Hat ein Arzt die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers attestiert, müssen begründete Zweifel an der Richtigkeit seiner Bescheinigung bestehen, wenn man einen aufklärungsbedürftigen Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit annehmen will. Dann helfen dem in Verdacht geratenen Mitarbeiter allerdings weder sein Persönlichkeitsrecht noch der BDSG-Datenschutz weiter: "Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - Leitsatz).