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Kündigungsschutz - Wartezeit

 Information 

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber bietet Arbeitnehmern mit dem Kündigungsschutzgesetz - KSchG - ein Mittel gegen sozial ungerechtfertigte Kündigungen. Die KSchG-Bestimmungen setzen für diesen Kündigungsschutz in § 1 Abs. 1 jedoch eine Wartezeit voraus. Das heißt, unabhängig von den sonstigen Anforderungen des KSchG hat kein Arbeitnehmer nach den §§ 1 ff. KSchG Kündigungsschutz, "dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung" noch nicht "länger als sechs Monate bestanden hat". Die Vertragspartner können die sechs Monate zwar abkürzen - dürfen die gesetzliche Wartezeit aber nicht verlängern.

Praxistipp:

Die 6-Monats-Frist ist eine magische Grenze - die oft versäumt wird. Ein plötzlicher Auftragsschub, ein nicht vorhersehbarer Arbeitskräftemangel oder die bloße Unentschlossenheit des Arbeitgebers können Gründe für dieses Versäumnis sein. Das Motiv für die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters mag noch so ehrenwert sein - wer innerhalb der ersten sechs Monate nicht kündigt, kommt unweigerlich mit dem KSchG in Kontakt.

Die 6-monatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG deckt sich mit der Höchstdauer der Probezeit aus § 622 Abs. 3 BGB. Der Arbeitgeber soll während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses eben die Möglichkeit haben, sich ohne KSchG-Beschränkungen wieder von einem Mitarbeiter zu trennen. Während ein voraufgehendes Ausbildungsverhältnis auf die Wartezeit angerechnet wird, bleiben andere Tätigkeiten - zum Beispiel die eines Leiharbeitnehmers - wartezeitneutral. Und so ganz schutzlos sind Arbeitnehmer auch in den ersten sechs Monaten ihres Arbeitsverhältnisses nicht. Ihre Kündigung darf nämlich nicht sitten- oder treuwidrig sein und muss auch besondere Kündigungsbeschränkungen beachten. Zudem muss der Arbeitgeber auch vor einer Wartezeitkündigung seinen Betriebsrat anhören.

2. Die gesetzliche Probezeit

§ 1 Abs. 1 KSchG sagt, die

"Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist."

§ 1 Abs. 1 KSchG enthält - wenn man so will - die gesetzliche Probezeit: Solange sein 6-Monats-Zeitraum nicht überschritten ist, hat kein Arbeitnehmer - und das völlig unabhängig von der Größe des Betriebs, in dem er arbeitet - den allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz. § 1 Abs. 1 KSchG weist eine Parallele zu § 622 Abs. 3 BGB vor. Er lässt die kurze Probezeitkündigung auch nur in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisse zu - wenn eine BGB-Probezeit vereinbart ist.

Beispiel:

Silvia Baer nimmt ihre Beschäftigung bei der ItalTrans GmbH & Co. KG am 01.06. auf. Die Vertragspartner vereinbaren eine 6-monatige Probezeit. Innerhalb dieser 6-monatigen Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit 2-wöchiger Frist gekündigt werden - ohne mit dem KSchG in Konflikt zu kommen.

Sinn und Zweck der Wartezeit ist es, dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über Führung und Leistung seines Arbeitnehmers zu verschaffen. Er soll in dieser Zeit nicht durch die allgemeinen Kündigungsbeschränkungen des KSchG gehindert sein, sich wieder von einem Mitarbeiter zu trennen, mit dem er nicht zufrieden ist.

Die 6-Monats-Frist ist nach oben hin zwingend. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können sie - auch wenn es noch so gut gemeint ist - nicht verlängern.

Beispiel:

Elvira Fieling leidet unter einem ausgeprägten Angstsyndrom. Sie scheut sich, offen auf Arbeitskollegen und Besucher zuzugehen, kommt in Stresssituationen schnell ins Stottern und reagiert auch sonst körperlich mit Schweißausbrüchen, Orientierungslosigkeit und anderen Symptomen auf soziale Herausforderungen. Auf der anderen Seite zeichnet sich Elvira durch exzellentes Fachwissen und eine hohe Arbeitsbereitschaft aus. Die Unternehmensleitung kann sich nicht entscheiden, ob sie Frau Fieling-Daun über die 6-monatige Probezeit hinaus weiterbeschäftigen soll. Sie möchte die Probezeit um weitere sechs Monate verlängern und sich erst nach Ablauf eines Jahres endgültig entscheiden. Ein lobenswerter Ansatz - nur: Mit Ablauf des sechsten Monats bekommt Elvira den allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz, ob sie will oder nicht. Dann muss ihre Kündigung sozial gerechtfertigt sein.

Was die Parteien dürfen: Sie dürfen die Geltung des KSchG-Kündigungsschutzes bereits ab dem ersten Tag ihrer Beschäftigung vereinbaren, die Wartezeit verkürzen und vorausgehende Beschäftigungsverhältnisse auf sie anrechnen. Der Arbeitgeber nimmt sich damit allerdings die ihm vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten noch stressfrei zu beenden. Sinn macht die Vereinbarung sofortigen Kündigungsschutzes wohl nur in Fällen, in denen sich ein Arbeitnehmer mit einem Stellenwechsel schwer tut und seinen bisherigen Bestandsschutz nicht für eine unsichere Probezeit bei einem neuen Arbeitgeber aufgeben möchte.

§ 1 Abs. 1 KSchG knüpft den allgemeinen Kündigungsschutz nur am rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Ob und wie lange ein Arbeitnehmer in diesen sechs Monaten tatsächlich gearbeitet hat, ist unerheblich. Insoweit haben Arbeitsunterbrechungen durch

  • Arbeitsunfähigkeit,

  • Arbeitsverhinderung nach § 616 BGB,

  • Aussperrung,

  • Freistellung aus besonderen Anlässen,

  • Freistellung zur Abgeltung von Mehrarbeit,

  • Streik,

  • unentschuldigtes Fehlen oder

  • Urlaub

keine Auswirkung auf die 6-Monats-Frist.

Für die Berechnung der Wartezeit gelten die §§ 186 ff. BGB (s. dazu das Stichwort Probezeit - Fristenberechnung mit erläuternden Beispielen).

3. Unterbrechung von Arbeitsverhältnissen

§ 1 Abs. 1 KSchG setzt voraus, dass

"das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden"

haben muss. Das Tatbestandsmerkmal "ohne Unterbrechung" könnte zunächst vermuten lassen, dass tatsächlich keine Unterbrechung stattgefunden haben darf und selbst die kleinste Lücke in der Beschäftigungszeit zur einer Unterbrechung führt. Damit könnte nach dem Gesetzeswortlaut jede rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses - und sei sie noch so kurz - für die Wahrung der 6-Monats-Frist schädlich sein.

Beispiel:

Franz Canz wird auf drei Monate befristet als Produktionshelfer eingestellt. Sein Beschäftigungsverhältnis beginnt am 01.06. und endet am 31.08., einem Freitag. Während Franz am Samstagnachmittag zu Hause sitzt, bekommt sein früherer Arbeitgeber plötzlich ein Personalproblem. Er ruft bei Franz an und fragt ihn, ob er nicht am Montag, den 03.09, wieder anfangen könne. Dieses Mal sei die Beschäftigung auch unbefristet. Die "Neueinstellung" am 03.09. könnte bei strenger Auslegung des Tatbestandsmerkmals "ohne Unterbrechung" zu dem Ergebnis führen, dass Franz' KSchG-Wartezeit erst mit dem 03.09. (wieder) beginnt.

Sinn und Zweck der KSchG-Wartezeit sprechen jedoch für eine andere Betrachtungsweise: Kündigungsschutz soll nach dem Willen des Gesetzgebers erst nach einer gewissen Dauer der Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit entstehen. Bis dahin sollen die Vertragspartner die Möglichkeit haben, zu prüfen, ob sie sich auf Dauer binden wollen. "Dieses Regelungsziel verlangt nicht danach, mit jeder noch so kurzen rechtlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses die Wartezeit erneut beginnen zu lassen. So wäre es etwa vor diesem Ziel sachlich nicht zu begründen, ein Arbeitsverhältnis, das an einem - ohnehin arbeitsfreien - Wochenende auf Veranlassung des Arbeitgebers geendet hat, selbst bei Wiedereinstellung des Arbeitnehmers zu Beginn der darauffolgenden Woche als i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG unterbrochen anzusehen" (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 476/10).

Beispiel:

Die Unterbrechung bei Herrn Canz aus dem vorausgehenden Beispiel ist unbeachtlich. Zum einen war sie nur von kurzer Dauer. Zum anderen bestand zwischen beiden Beschäftigungen ein enger sachlicher Zusammenhang. Franz hat mit dem 01.12. den allgemeinen Kündigungsschutz.

Eine rechtliche Unterbrechung ist unbeachtlich, wenn

  • innerhalb des 6-Monats-Zeitraums zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, die ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinander folgen;

  • der Arbeitnehmer in dem 6-Monats-Zeitraum - sei es in einem durchgehenden Arbeitsverhältnis, sei es in mehreren ohne zeitliche Unterbrechung aufeinander folgenden - verschiedenartige Tätigkeiten ausübt;

  • es zwar keine nahtlos fortgesetzten Arbeitsverhältnisse in dem 6-Monats-Zeitraum gibt, die rechtliche Unterbrechung jedoch verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (s. dazu unten im Rechtsprechungs-ABC das Stichwort "Enger Zusammenhang").

Eine Unterbrechung von sechs Wochen zwischen dem befristeten (Ende 06.07.2005) und dem unbefristeten (Anfang 22.08.2005) Arbeitsvertrag eines Lehrers ist - obwohl sie durch die Schulferien bedingt war - keine unerhebliche Unterbrechung (BAG 28.08.2008 - 2 AZR 101/07). Dagegen liegt keine Unterbrechung vor, wenn ein Arbeitsverhältnis vor Ablauf der sechs Monate via § 613a Abs. 1 BGB vom Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber übergeht und der Betriebserwerber den Betrieb nahtlos fortsetzt. Ebenso unerheblich ist es, wenn ein zunächst auf sechs oder weniger Monate befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Befristung nahtlos erneut befristet oder unbefristet fortgesetzt wird.

Auf die Wartezeit werden nicht angerechnet:

  • eine voraufgehende Tätigkeit als Beamter,

  • ein Engagement als Dienstnehmer,

  • Fortbildungsmaßnahmen, wenn kein Arbeitsverhältnis besteht,

  • die Beschäftigung als freier Mitarbeiter,

  • Zeiten, die ein Arbeitnehmer zuvor als Leiharbeiter im Betrieb des Entleihers zurückgelegt hat,

  • betriebliche Praktika, wenn sie nicht gleichzeitig ein Arbeitsverhältnis gewesen sind, sowie

  • eine Beauftragung als Selbstständiger.

Der Arbeitnehmer trägt im Prozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die KSchG-Wartezeit erfüllt hat.

4. "Kündigungsschutz" während der Wartezeit

KSchG-Kündigungsschutz soll nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnis entstehen. Der Arbeitnehmer muss in dieser Zeit mit einer Kündigung ohne Nachweis von Gründen rechnen. Und das gilt erst recht, wenn die Parteien arbeitsvertraglich für diesen Zeitraum auch noch eine Probezeit vereinbart haben.

Kündigung ohne Nachweis von Gründen heißt nicht, dass Arbeitnehmer ihrem Arbeitgeber völlig schutzlos ausgeliefert sind. Kündigungsbeschränkungen ergeben sich im Rahmen der Missbrauchkontrolle aus

Es muss sich dabei allerdings um Sachverhalte handeln, die nicht bereits von § 1 KSchG erfasst werden. Eine Kündigung ist solange nicht willkürlich, wie für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (BAG, 08.12.2011 - 6 AZN 1371/11; s. dazu auch das Stichwort Kündigungsschutz - Kleinbetrieb).

Unzulässig kann eine Wartezeitkündigung auch dann sein, wenn der Arbeitgeber damit gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstößt. Der Arbeitgeber darf einen Mitarbeiter nicht kündigen, weil der in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung muss dabei jedoch das tragende Motiv der Kündigung sein. Ist sie nur der äußere Anlass, reicht das für eine Kündigung nicht aus.

Besonderer Kündigungsschutz ist auch während der Wartezeit zu beachten, soweit die zu berücksichtigenden Bestimmungen keine Ausnahme machen.

Beispiel:

Justin-Tim Berlake und Adele Rieh-Hanner nehmen ihre Beschäftigung bei der Meger & Schoo AG, einem bundesweit operierenden Eventveranstalter, am 01.07. auf. Herr Berlake ist mit einem GdB von 50 schwerbehindert, Frau Hanner teilt der Personalabteilung am 19.09. mit, dass sie schwanger sei. Beide Arbeitnehmer bekommen ihren allgemeinen KSchG-Kündigungsschutz erst mit Ablauf des 31.12. am 01.01. des Folgejahres.

Der Schutz schwangerer Arbeitnehmerinnen besteht unabhängig von einer Mindestbeschäftigungszeit. Die besonderen Kündigungsbeschränkungen greifen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, "wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird". Der besondere Kündigungsschutz Schwerbehinderter gilt dagegen nicht, wenn das Arbeitsverhältnis des schwerbehinderten Arbeitnehmers "zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht", § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX.

Beispiel:

Nachdem Frau Rieh-Hanner der Meger & Schoo AG ihre Schwangerschaft am 19.09. mitgeteilt hat, steht ihrer Kündigung der besondere MuSchG-Kündigungsschutz entgegen. Adele hat ihre Warte- und Probezeit bestanden - wenn man so will. Bei Herrn Berlake sieht es anders aus. Justin-Tim hat mit seinem 50er-GdB zwar grundsätzlich Schwerbehindertenschutz - wie bei der gesetzlichen Wartezeit aus § 1 Abs. 1 KSchG muss er jedoch im Zeitpunkt der Kündigung ununterbrochen länger als sechs Monate bei der Meger & Schoo AG beschäftigt sein, um seinen besonderen - und den allgemeinen - Kündigungsschutz zu bekommen. Sein Arbeitsverhältnis kann bis zum 31.12. innerhalb der Wartezeit gekündigt werden.

Der Arbeitgeber kann die 6-monatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG bis zum letzten Tag ausschöpfen und die Kündigung erst am letzten Tag der sechsten Monats erklären. Das volle Ausschöpfen einer gesetzlichen Frist ist nicht rechtswidrig und kein Verstoß gegen Treu und Glauben. Soll eine Treuwidrigkeit angenommen werden, müssen schon zusätzliche Umstände vorhanden sein.

Weitere Informationen zum Thema besonderer Kündigungsschutz sind im Stichwort Kündigung - personenbedingt: besonderer Kündigungsschutz hinterlegt.

5. Kollektives Arbeitsrecht

Die 6-monatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG dürfen weder

  • Tarifpartner in einem Tarifvertrag noch

  • Betriebspartner in einer Betriebsvereinbarung

verlängern und den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes so nach hinten hinausschieben. Wie die Parteien des Arbeitsvertrags auch dürfen die Tarifvertragsparteien sowie Arbeitgeber und Betriebsrat den Kündigungsschutz vor Ablauf der 6-Monats-Frist beginnen lassen. Eine rechtliche Verpflichtung dazu besteht nicht.

Betriebsverfassungsrechtlich ist im Zusammenhang mit einer Kündigung vor allem § 102 Abs. 1 BetrVG interessant:

"Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam."

Die Anhörungspflicht aus § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht auch in Fällen, in denen das KSchG wegen nicht erfüllter Wartezeit noch gar nicht greift.

Beispiel:

Will die Meger & Schoo AG in den Beispielen des Gliederungspunkts 4. Herrn Berlake kündigen, muss sie zuvor ihren Betriebsrat anhören - selbst dann, wenn die Kündigung schon am ersten Tag des Beschäftigungsverhältnisses erfolgen soll. Tut sie das nicht, ist ihre Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam - egal ob Justin Kündigungsschutz hat oder nicht.

Das KSchG erlaubt in den ersten sechs Monaten Kündigungen, die nicht als

  • betriebs-

  • personen- oder

  • verhaltensbedingte

Kündigung sozial gerechtfertigt sein müssen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Dieser Ansatz hat auch Auswirkungen auf die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Arbeitgeber braucht die Kündigungsgründe daher nicht so mitzuteilen, wie es bei einer Kündigung nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit erforderlich wäre. Der Inhalt seiner Mitteilungspflicht richtet sich nicht nach den objektiven Anforderungen des § 1 KSchG, "sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt" (BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08).

Bei der Wartezeitkündigung müssen in puncto Betriebsratsanhörung zwei unterschiedliche Fälle beachtet werden:

  • 1. Fall - die Kündigung wird auf substanziierte Tatsachen gestützt;

  • 2. Fall - die Kündigung wird auf personenbezogene Werturteile gestützt, die sich in vielen Fällen nicht näher belegen lassen.

Das heißt für die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers, dass er dem Betriebsrat

  • in Fall 1 die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen und

  • in Fall 2 nur das Werturteil

mitteilen muss (BAG, 12.09.2013 - 6 AZR 121/12). Der Arbeitgeber ist in Fall 2 nicht verpflichtet, "im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substanziieren oder zu begründen." Hier reicht dann schon die Mitteilung, der zu kündigende Mitarbeiter habe sich "in der Probezeit nicht bewährt" und sei "nicht geeignet, die ihm übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen". Das Gleiche gilt für die Werturteile "nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt der Arbeitnehmer unseren Anforderungen nicht" oder "der Arbeitnehmer hat die ihn ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt" (BAG, 12.09.2013 - 6 AZR 121/12 - mit Hinweis auf BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08; BAG, 03.12.1998 - 2 AZR 234/98; BAG, 18.05.1994 - 2 AZR 920/93).

6. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Wartezeit beim Kündigungsschutz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

6.1 Abweichende Regelungen

Da die Regelungen in § 1 Abs. 1 KSchG zwingendes Recht sind, dürfen Arbeitgeber und Arbeitnehmer davon nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abweichen. Tun sie das trotzdem, sind den Arbeitnehmer benachteiligende Absprachen unwirksam. Auf der anderen Seite: "Abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarungen über den Abschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber, sind dagegen zulässig." Dabei müssen abweichende arbeitsvertragliche Abmachungen nicht mal ausdrücklich getroffen werden. Es genügt, wenn sie sich aus schlüssigem Verhalten ergeben - beispielsweise, weil der Arbeitgeber den Mitarbeiter in ein Arbeitsverhältnis mit einem konzernrechtlich verbundenen Unternehmen drängt (BAG. 20.02.2014 - 2 AZR 859/11).

6.2 AGG-widrige Kündigung - 1

§ 2 Abs. 4 AGG sieht vor: "Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz." Das heißt: Die Anwendung des AGG ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer die KSchG-Wartezeit zurückgelegt hat und in einem KSchG-Betrieb arbeitet. Ist das nicht der Fall, sind AGG-widrige Kündigungen über § 134 BGB unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG erfasst nicht die zivilrechtlichen Generalklauseln. "Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen" (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12).

6.3 AGG-widrige Kündigung - 2

"Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz - noch - keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG unwirksam. Zwar regelt das AGG nicht selbst, welche Rechtsfolge eine nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unzulässige Benachteiligung hat. Jedoch ergibt sich die Rechtsfolge aus § 134 BGB. Seit Inkrafttreten des AGG sind deshalb diskriminierende Kündigungen nicht mehr am Maßstab des § 242 BGB zu messen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen" (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 237/14 - mit Hinweis auf BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12).

6.4 Anhörung des Betriebsrats

"Der Betriebsrat ist bei einer Wartezeitkündigung immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann [es folgt ein Hinweis auf BAG, 23.02.2012 - 2 AZR 773/10]. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam" (BAG, 12.09.2013 - 6 AZR 121/12).

6.5 Anhörung des Personalrats

Die 6-monatige Wartezeit des § 1 Abs. KSchG dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, sodass diesem Umstand bei der Anhörung des Personalrats und der Mitteilung der Kündigungsgründe entsprechend Rechnung zu tragen ist. Der Arbeitgeber braucht die Kündigungsgründe daher nicht so mitzuteilen, wie es bei einer Kündigung nach Ablauf der gesetzlichen Wartezeit erforderlich wäre. Der Inhalt seine Mitteilungspflicht richtet sich nicht nach den objektiven Anforderungen des § 1 KSchG, "sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt" (BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08).

6.6 Arbeitsunfähigkeit

Der Arbeitgeber braucht während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses keinen Kündigungsgrund, der sich an den Vorgaben des § 1 KSchG messen lassen muss. So ist in den ersten sechs Monaten auch eine Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Aber: "Während ein vom Arbeitgeber vorsätzlich herbeigeführter Unfall des Arbeitnehmers mit nachfolgender Arbeitsunfähigkeit eine Kündigung des Arbeitgebers wegen Arbeitsunfähigkeit in der Regel nicht rechtfertigen dürfte (...), verstößt eine vom Arbeitgeber während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses erklärte Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers regelmäßig nicht gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn den Arbeitgeber kein oder nur ein geringes Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers trifft und nicht feststeht, ob und gegebenenfalls wann der Arbeitnehmer die ihm obliegende Tätigkeit wieder ausüben kann" (BAG, 08.12.2011 - 6 AZN 1371/11).

6.7 Befristete Arbeitsverträge

Das Teilzeit- und Befristungsgesetz enthält spezielle Diskriminierungsverbote für befristet eingestellte Arbeitnehmer (§ 4 TzBfG) und lässt Befristungen überhaupt nur bei Vorliegen eines sachlichen Grunds (§ 14 Abs. 1 TzBfG) oder bei Neueinstellungen (§ 14 Abs. 2 TzBfG) zu. Klagen gegen unwirksame Befristungen sind nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags beim Arbeitsgericht zu erheben.Der besondere TzBfG-Schutz greift vom ersten Tag an: "Nach dem TzBfG kommt es nicht darauf an, ob die Wartezeit des § 1 KSchG erfüllt ist" (BAG, 16.05.2012 -5 AZR 268/11).

6.8 Beginn und Ende

§ 1 Abs. 1 KSchG stellt bei der Wartezeit nicht auf die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers ab. Entscheidend ist allein der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Wartezeit beginnt daher in dem Zeitpunkt, in dem die Parteien des Arbeitsvertrags ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen. Und für das Ende gilt: "§ 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit i.S.v. § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sein letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt" (BAG, 24.10.2013 - 2 AZR 1057/12).

6.9 Berufsausbildungsverhältnis

Ein Ausbildungsverhältnis und ein sich daran anschließendes Arbeitsverhältnis sind in der Regel als Einheit zu betrachten. So ist das Berufsausbildungsverhältnis einem Arbeitsverhältnis auch für die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG gleichzustellen (BAG, 07.05.2008 - 4 AZR 288/07).

6.10 Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Gründe für eine Treuwidrigkeit der Wartezeitkündigung vorliegen. Es gilt - insoweit wird dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Rechnung getragen - eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. "In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit der die Überlegung des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt hat, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden" (BAG, 28.08.2008 - 2 AZR 101/07).

6.11 Enger Zusammenhang

Wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen nur eine kurze Unterbrechung eintritt, kann das für die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG unschädlich sein, wenn zwischen beiden Arbeitsverhältnissen "ein enger sachlicher Zusammenhang besteht." Wann das so ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Entscheidend sind der Anlass und die Dauer der Unterbrechung sowie die Art der Weiterbeschäftigung. "Eine feste zeitliche Begrenzung für den Unterbrechungszeitraum besteht nicht. Je länger die Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein" (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 476/10).

6.12 Erleichterte Kündigungsmöglichkeiten

Der Arbeitgeber braucht für die Kündigung von Mitarbeitern in der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG keinen der in § 1 Abs. 2 KSchG hinterlegten Kündigungsgründe. Arbeitgeber sollen während der 6-monatigen Wartezeit ohne KSchG-Risiko prüfen, ob sie mit dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis eingehen wollen (s. dazu BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 859/11). "Die Bindung des Arbeitgebers während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ist [daher] mit Rücksicht auf seinen Grundrechtsschutz nach Art. 12 GG … [nur] gering ausgeprägt" (s. dazu BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 96/07; BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 750/06). Der Arbeitgeber darf während der Wartezeit aus allen Beweggründen kündigen. Sein Motiv muss nicht "auf personen-, verhaltens- noch betriebsbedingten Erwägungen beruhen". Ein Problem mit der Kündigung bekommt er nur, wenn sie aus anderen Gründen unwirksam ist - z.B. nach §§ 138, 242 BGB (BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 - s. dazu auch die Stichwörter Kündigungsschutz - andere Unwirksamkeitsgründe und Kündigungsschutz - Kleinbetrieb).

6.13 Gemeinschaftsbetrieb

§ 1 Abs. 1 KSchG stellt darauf ab, dass das "Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat." Als Arbeitgeber kommt eine natürliche Person oder ein Unternehmen in Betracht - Rechtsbeziehungen bestehen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Vertragsarbeitgeber. Das Tatbestandsmerkmal "Betrieb" kennzeichnet allein den Beschäftigungsort, das Rechtsverhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer ist auf das Unternehmen bezogen. Daher gilt für einen Gemeinschaftsbetrieb: "Bei der Berechnung der sechsmonatigen 'Wartezeit' gem. § 1 KSchG findet eine Zusammenrechnung der Beschäftigungszeiten aus den Arbeitsverhältnissen mit verschiedenen Arbeitgebern eines Gemeinschaftsbetriebes nicht statt" (LAG Hamm, 25.08.2011 - 8 Sa 373/11).

6.14 GmbH-Geschäftsführer

"Ist in einer GmbH & Co. KG ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer der persönlich haftenden GmbH aufgestiegen und wird dann als Geschäftsführer abberufen, so lebt das alte Arbeitsverhältnis in der Regel nicht wieder auf. Vereinbaren die Parteien jedoch nach der Kündigung des Geschäftsführervertrages eine Weiterbeschäftigung des Betreffenden - ohne wesentliche Änderung seiner Arbeitsaufgaben - im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, so lässt dies mangels abweichender Vereinbarungen regelmäßig auf den Parteiwillen schließen, die Beschäftigungszeit als Geschäftsführer auf das neu begründete Arbeitsverhältnis anzurechnen" (BAG, 24.11.2005 - 2 AZR 614/04 - Leitsätze).

6.15 HIV-Infektion

Eine Behinderung liegt nach BAG-Auffassung vor, "wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch - in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) - seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, beeinträchtigt sein kann." Behinderung in diesem Sinn kann auch HIV-Erkrankung sein. Kündigt der Arbeitnehmer einen Arbeitnehmer, der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankt ist, während der 6-monatigen Wartezeit wegen der HIV-Infektion, ist diese Kündigung wegen ihrer unmittelbar benachteiligenden Wirkung eine AGG-widrige Maßnahme und kann damit unwirksam sein - zumindest dann, wenn der Arbeitgeber den weiteren Einsatz des Arbeitnehmers trotz der HIV-Infektion durch angemessene Vorkehrungen ermöglichen kann (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12 - Pressemitteilung).

6.16 Klagefrist

Der Arbeitgeber kann in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses - soweit dafür ein wichtiger Grund vorliegt - natürlich auch eine außerordentliche - fristlose - Kündigung aussprechen. § 13 Abs. 1 KSchG zwingt außerordentlich gekündigte Arbeitnehmer, sich innerhalb einer 3-Wochen-Frist nach Zugang dieser Kündigung gerichtlich dagegen zu wehren. "Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG außerordentlich, hat der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machen will, gem. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben" (BAG, 28.06.2007 - 6 AZR 873/06 - Leitsatz).

6.17 Kündigung vor Arbeitsantritt

Der Gesetzgeber lässt den allgemeinen Kündigungsschutz gem. § 1 Abs. 1 KSchG erst beginnen, wenn das Arbeitsverhältnis "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat". Der KSchG-Kündigungsschutz setzt also voraus, dass der gekündigte Arbeitnehmer die 6-monatige Wartezeit zurückgelegt hat (zudem müssen selbstverständlich die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt sein). Kündigt ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, bevor der seine Arbeit überhaupt angetreten hat, stellt sich die Frage der sozialen Rechtfertigung seiner Kündigung überhaupt nicht - die Wartezeit ist ja nicht erfüllt (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15 - mit dem Hinweis, dass dieses Ergebnis in Fällen nicht gilt, in denen z. B. individual- oder kollektivvertraglich die Anrechnung bestimmter Vorbeschäftigungszeiten vereinbart ist).

6.18 Leiharbeitsverhältnis

Vielen Beschäftigungen im Arbeitgeberbetrieb gehen Beschäftigungen im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses voraus. Der spätere Vertragsarbeitgeber macht gute Erfahrungen mit dem entliehenen Mitarbeiter und stellt ihn dann nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses ein. Unter Umständen war dieser Leiharbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits etliche Monate im Entleiherbetrieb tätig. Steht seine Entlassung an, sind diese Monate für ihn und die KSchG-Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG jedoch wertlos: "Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen" (BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 859/11 - Leitsatz).

6.19 Maßregelung

Es reicht für die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB nicht aus, wenn die Rechtsausübung nur der äußere Anlass der Kündigung war. "Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein." Wenn der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsausübung seitens des Arbeitnehmers geprägt ist, dann deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Kündigungsanlass. "Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet" (BAG, 23.04.2009 - 6 AZR 189/08).

6.20 Präventionsverfahren

Der Arbeitgeber ist nach § 84 Abs. 1 SGB IX zur Durchführung eines Präventionsverfahrens verpflichtet. Gibt es bei ihm mit einem Arbeitnehmer betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Probleme, soll durch eine möglichst frühzeitige Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung, der in § 93 SGB IX genannten Vertretungen und des Integrationsamts Möglichkeiten und Hilfen erörtert werden, mit denen diese Schwierigkeiten beseitigt werden können, damit das Arbeitsverhältnis "möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann."

Das Präventionsverfahren ist aber nicht in jedem Fall erforderlich und ein rechtmäßig unterlassenes Präventionsverfahren löst auch keine AGG-Entschädigungsansprüche aus: "1. Das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist keine angemessene Vorkehrung i.S.v. Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i i.V.m. Art. 2 Unterabs. 3 und Unterabs. 4 der UN-BRK (…). 2. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, innerhalb der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchzuführen" (BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 402/14 - Leitsätze).

6.21 Rechtsanwendung

Für den Lauf der Wartezeit ist es unschädlich, wenn innerhalb des 6-Monats-Zeitraums ohne Unterbrechung zwei oder mehr zeitlich aufeinander folgende Arbeitsverhältnisse liegen. Bei einer nahtlosen Fortsetzung der Beschäftigung ist typischerweise von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen. Das gilt sogar, wenn der Arbeitnehmer während der Wartezeit verschiedenartige Tätigkeiten ausgeübt hat. Hinzu kommt: "Die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG kann auch durch Zeiten einer Beschäftigung in demselben Betrieb oder Unternehmen erfüllt werden, während derer auf das Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht zur Anwendung gelangt" (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 12/10 - Leitsatz).

6.22 Sittenwidrige Kündigung

Während der 6-monatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG hat ein Arbeitnehmer zwar keinen KSchG-Kündigungsschutz, er ist jedoch vor sitten- und treuwidrigen Kündigungen des Arbeitgebers geschützt. Sein Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wird allerdings dadurch eingeschränkt, "dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss (...)." Von Rechts wegen erfolgt in der Wartezeit nur eine Missbrauchskontrolle. "Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht" (BAG, 08.12.2011 - 6 AZN 1371/11).

6.23 Unterbrechung - 1

Die Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts, wenn sein Beschäftigungsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung sechs Monate und länger bestanden hat (§§ 85, 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Wird allerdings das Arbeitsverhältnis allein auf Veranlassung des Arbeitgebers für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum unterbrochen, so kann sich der Arbeitgeber je nach den Umständen nicht auf die von ihm selbst gesetzte Ursache der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses berufen. Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber sind dann anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht (BAG, 19.06.2007 - 2 AZR 94/06 - hier: durch die Schulferien unterbrochenes Anstellungsverhältnis einer Sonderpädagogin).

6.24 Unterbrechung - 2

§ 1 Abs. 1 KSchG knüpft an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers an. Insoweit schadet jede rechtliche Unterbrechung - selbst dann, wenn sie nur von kurzer Dauer ist. Da § 1 Abs. 1 KSchG aber als Arbeitnehmerschutzgesetz zu sehen ist, kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie "verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht." Die Zeitdauer, die eine Unterbrechung noch als unschädlich anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind u.a. die absolute Dauer, etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und der jeweiligen Branche sowie der Anlass der Unterbrechung und die Art der Weiterbeschäftigung (BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 790/11 - hier: Bauhilfsarbeiter mit seit 1973 mehrmals unterbrochenen Beschäftigungen und einer tariflichen Regelung, nach der die Unterbrechung von Arbeitsverhältnissen bis zu einer Dauer von sechs Monaten im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein können).

6.25 Unterbrechung - 3

Die 6-monatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG wird nicht dadurch unterbrochen, dass der Arbeitnehmer in diesen sechs Monaten arbeitsunfähig krank wird, Urlaub hat, an einem Streik teilnimmt oder schwanger wird. Insoweit ist es unerheblich, ob eine Zeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls - § 1 Abs. 1 KSchG knüpft ja an den rechtlichen Bestand und nicht gerade nicht an die tatsächliche Arbeitsleistung an - sofort am Anfang der Wartezeit oder erst in ihrem späteren Verlauf eintritt. Insoweit ist es ohne Bedeutung, wenn ein Arbeitnehmer beispielsweise zum 15.05. eingestellt wird, die Arbeitsaufnahme aber vereinbarungsgemäß erst am 26.05. erfolgen soll. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG beginnt am 15.05., nicht am 26.05. - dem Termin der vereinbarten tatsächlichen Arbeitsaufnahme (BAG, 24.10.2013 - 2 AZR 1057/12).

6.26 Zweck

Eine Kündigung muss wegen § 1 Abs. 1 KSchG innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nicht sozial gerechtfertigt sein. Sinn und Zweck der Wartezeit ist es, dem rbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über die Führung und die Leistung seines Arbeitnehmers zu verschaffen. Diese subjektive Meinungsbildung unterliegt keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben, sodass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis frei kündigen kann, wenn das Ergebnis seiner Führungs- und Leistungsbeurteilung negativ ausfällt (BAG, 23.04.2009 - 6 AZR 516/08 - mit dem Hinweis, dass die fehlende Mitteilung von Alter und Unterhaltspflichten bei einer Probezeitkündigung nicht zur Unwirksamkeit der Personalratsanhörung führt).

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