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Schönheitsoperationen

 Information 

1. Allgemeines

Schönheitsoperationen erfreuen sich immer größerer Beliebtheit. Schätzungen zufolge legen sich jährlich eine halbe Million Bundesbürger aus kosmetischen Gründen unters Messer - eine offizielle Statistik gibt es nicht. Bereits sehr junge Menschen sind der Meinung, dass ein Eingriff notwendig ist, um sich äußerlich besser präsentieren zu können. Der Beitrag geht auf die arbeitsrechtlichen Aspekte ein.

2. Grundsätze für die Entgeltfortzahlung

Voraussetzung für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist, dass der Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an der Arbeitsleistung gehindert wird (§ 3 Abs. 1 EFZG). Bei Schönheitsoperationen ist aber nicht eine Krankheit Ursache der Arbeitsunfähigkeit, sondern der Wunsch des Arbeitnehmers nach Änderung des Aussehens. Der Betrieb ist nur verpflichtet, das "normale" Krankheitsrisiko des Arbeitnehmers zu tragen; selbst veranlasste, medizinisch nicht notwendige Wunscheingriffe fallen nicht darunter. Schon aus diesem Grund kommt eine Entgeltfortzahlung nicht in Betracht. Darüber hinaus wird die Arbeitsverhinderung auch als selbstverschuldet eingestuft - dies schließt ebenfalls einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus.

Eine Krankheit liegt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vor, wenn ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Körper- oder Geisteszustand vorliegt, der ärztlicher Behandlung bedarf oder den Betroffenen arbeitsunfähig macht. In vielen Einzelurteilen hat sich die Rechtsprechung mit der Abgrenzung zwischen einer Krankheit und einer Schönheitsoperation beschäftigt. Das BSG hat darüber hinaus z. B. entschieden, dass eine fehlende Brustanlage bei einer Frau keine behandlungsbedürftige Krankheit darstellt, die die Leistungspflicht der Krankenversicherung auslöst (BSG, 08.03.2016 - B 1 KR 35/15 R). Mit einer Operation zum Aufbau der Brüste werde nicht die fehlende Stillfähigkeit hergestellt, sondern lediglich das Erscheinungsbild verändert. Es liege auch keine Entstellung vor. In Bezug auf eine Laserbehandlung zur Entfernung eines Tattoos auf dem Schulterblatt hat das SG Stuttgart entschieden, dass kein Anspruch auf Übernahme der Kosten durch die Krankenversicherung besteht. Da insoweit das Vorliegen einer Krankheit verneint wurde, besteht auch keine Rechtsgrundlage für die Entgeltfortzahlung (SG Stuttgart, 01.03.2018 - S 27 KR 916/16).

Praxistipp:

Nach den für die Ärzte verbindlichen Richtlinien darf in solchen Fällen keine (gelbe) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt werden. In Unkenntnis dieser Regelung halten sich aber nicht alle Ärzte daran. Da der Betrieb die Ursache einer Arbeitsunfähigkeit nicht kennt, können solche Sachverhalte nur zufällig aufgeklärt werden. Wichtig ist es, Augen und Ohren offenzuhalten.

Natürlich kann der Betrieb großzügig sein und auch in Kenntnis der Schönheitsoperation die Vergütung für die Dauer der Abwesenheit weiterzahlen. Doch darf man bei Teilnahme an dem Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für die Entgeltfortzahlung in solchen Fällen nicht darauf vertrauen, dass die Ausgleichskasse genau so großzügig ist und die Aufwendungen erstattet: Da die Krankenkasse die Ursache der Arbeitsunfähigkeit durch ihre Ausfertigung der gelben Bescheinigung kennt, muss davon ausgegangen werden, dass der Antrag abgelehnt wird.

Beispiel:

Frau Schön hat für die Zeit vom 21. bis 25. Januar 2019 in ihrem Betrieb eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Der Betrieb zahlt ihr die Vergütung für diese Zeit weiter und beantragt die Erstattung nach § 1 AAG. Die Krankenkasse lehnt den Antrag ab, weil sich Frau Schön einer Operation zur Brustvergrößerung unterzogen hat. Ursächlich dafür waren ausschließlich kosmetische Gründe. Der Betrieb fordert die Vergütung für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit zurück.

Da wegen der Schönheitsoperation kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, kann der überzahlte Betrag zurückgefordert werden. Frau Schön hat die Vergütung ohne Rechtsgrund erhalten (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) und ist daher zur Erstattung verpflichtet. Sie kann allerdings einwenden, nicht mehr bereichert zu sein, weil sie das Geld verbraucht hat (vgl. § 818 Abs. 3 BGB, BAG, 11.08.1998 - 9 AZR 83/97 m.w.N.). Dafür ist er aber beweispflichtig.

Darüber hinaus kann ein Schadenersatzanspruch bestehen, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsrechtliche Auskunfts- und Informationspflicht verletzt hat. Gegenüber Schadenersatzansprüchen kann nicht eingewendet werden, dass keine Bereicherung mehr vorliegt.

Praxistipp:

In der letzten Zeit mehren sich Fälle, in denen die Krankenkassen Schönheitsoperationen bezahlen müssen, weil sie den Antrag des Versicherten nicht zügig genug bearbeitet haben. Nach § 13 Abs. 3a SGB V hat die Krankenkasse über einen Antrag auf Leistungen spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach dem Antragseingang zu entscheiden. Muss eine gutachterliche Stellungnahme eingeholt werden verlängert sich diese Frist auf fünf Wochen.

Das Gutachten muss unverzüglich angefordert und der Versicherte darüber informiert werden. Versäumt die Krankenkassen die Fristen, gilt die Leistung auch dann als genehmigt, wenn sie dem Grunde nach nicht bewilligt werden könnte (st. Rspr. siehe BSG, 26.09.2017 - B 1 KR 8/17 R und BSG, 07.11.2017 - B 1 KR 24/17 R).

Solche Sachverhalte ändern aber nichts daran, dass bei Schönheitsoperationen und kosmetischen Eingriffen kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, weil durch Ursache der Arbeitsunfähigkeit keine Krankheit ist.

3. Anspruch auf Freistellung?

Der Arbeitnehmer kann seinen Erholungsurlaub nutzen, um den Eingriff durchführen zu lassen. Die bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, seine Zeit selbstbestimmt zur Erholung zu nutzen. Verboten ist lediglich, während des Urlaubs eine ihrem Zweck widersprechende Erwerbstätigkeit auszuüben (§ 8 BUrlG). Auch wenn der Erholungseffekt durch einen kosmetischen Eingriff beeinträchtigt sein kann, dürfte einer Verwendung für diesen Zweck nichts entgegenstehen.

Für die Durchführung des Eingriffs kann auch eine unbezahlte Freistellung des Arbeitnehmers erfolgen. Dafür ist eine entsprechende Vereinbarung zwischen Betrieb und Mitarbeiter sinnvoll. Ggf. könnte sich der Mitarbeiter auch auf § 275 Abs. 3 BGB berufen und geltend machen, dass seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung aufgehoben ist.

4. Ansprüche bei Komplikationen

Nicht selten treten als Folge einer Schönheitsoperation Komplikationen auf, die dann als Krankheit einzustufen sind. Es besteht aber dennoch kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung, da die Krankheit als selbstverschuldet anzusehen ist (vgl. hierzu § 3 Abs. 1 EFZG sowie die für die Krankenkassen geltende Regelung in § 52 Abs. 2 SGB V). Auch hierbei besteht das Problem, dass der Betrieb die Krankheitsursache nicht erfährt (siehe oben, Abschnitt 2).

Eine besondere Problematik ist durch die gesundheitlichen Risiken im Zusammenhang mit den Billig-Brustimplantaten PIP entstanden. Der Verbleib im Körper kann für die betroffenen Frauen mit erheblichen gesundheitlichen Risiken verbunden sein. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte hat daher die Entfernung der Implantate empfohlen. Der GKV-Spitzenverband Bund hat seine Mitgliedskassen aufgefordert, die Kosten für die Entfernung - bis auf eine gesetzlich vorgeschriebenen Eigenanteil - zu übernehmen. Soweit ein Ersatzimplantat eingepflanzt wird, übernehmen die Krankenkassen die Kosten dafür nicht, wenn die ursprüngliche Versorgung kosmetischer Natur war. Soweit also die Komplikation nicht als selbstverschuldet einzustufen ist, dürfte auch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu bejahen sein.

Praxistipp:

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob aufgrund des § 6 Abs. 1 EFZG gegenüber Dritten ein Schadenersatzanspruch besteht. Die Rechtsprechung hat dies sowohl gegenüber der französischen Haftpflichtversicherung des Herstellers PIP als auch gegenüber der Zertifizierungsstelle (TÜV Rheinland) verneint (OLG Hamm, 19.06.2017 - 3 U 30/17; BGH, 22.06.2017 - VII ZR 36/17 u. OLG Karlsruhe, 27.06.2018 - 7 U 96/17).

Das OLG Frankfurt hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit neben den EU-Mitgliedsstaaten und den Unionsorganen auch für Private bindend ist. In diesem Falle könne der Haftpflichtversicherer seinen Deckungsschutz nicht wirksam auf Schadensfälle in Frankreich beschränken (OLG Frankfurt/Main 11.09.2018 - 8 U 27/17).

5. Datenschutz

Bei Fragen der Entgeltfortzahlung ist der Datenschutz zu beachten. Der Datenschutz und auch der Beschäftigten-Datenschutz wurden durch die DSGVO der EU und die Neufassung des BSDG mit Wirkung vom 25.05.2018 in vielen Punkten verändert. Der Beschäftigten-Datenschutz ergibt sich aufgrund der Öffnungsklausel in Art. 88 DSGVO aus § 26 BDSG. Aber auch bei Anwendung dieser Vorschrift sind die generellen Vorgaben der DSGVO zu beachten.

Die Verarbeitung (dazu gehören z.B. das Erheben, Erfassen, Organisieren, Speichern, Löschen und Vernichten) der Daten von Beschäftigten ist u.a. zulässig, soweit die Informationen im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind. Dies gilt auch, wenn eine Speicherung in einem Datensystem nicht erfolgt bzw. nicht vorgesehen ist (§ 26 Abs. 7 BDSG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist die Mitteilung der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit; daher besteht der Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis (siehe § 26 Abs. 1 BDSG). Die Voraussetzung der Erforderlichkeit i.S.v. § 26 Abs. 1 BDSG ist also gegeben.

Im Zusammenhang mit einer Schönheitsoperation sind Angaben zur Ursache des Arbeitsausfalls erforderlich. Auch diese sind zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich; daher ist auch insoweit eine Datenverarbeitung zulässig. Weil es bei im Kontext mit dem kosmetischen Eingriff um sehr sensible, gesundheitliche Informationen gehen kann, ist die Erhebung solcher Daten nur unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 BDSG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 DSGVO zulässig. § 26 Abs. 3 BDSG lässt die Verarbeitung solcher Daten zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht zu, wenn das schutzwürdige Interesse des Mitarbeiters an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt. Eine rechtliche Pflicht liegt vor, wenn der Anspruch auf bezahlte Freistellung durchgesetzt werden soll. Da das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers am Ausschluss der Verarbeitung abzuwägen ist und es daher im Streitfall zu einer anderen Würdigung der Umstände kommen kann, ist zu empfehlen, eine ausdrückliche Einwilligung des Mitarbeiters zur Verarbeitung dieser Daten einzuholen (§ 26 Abs. 2 BDSG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO). Zu beachten ist dabei, dass die Einwilligung nur rechtswirksam ist, wenn sie auf freiwilliger Basis gegeben wird.

Siehe hierzu auch die Stichwörter zum Thema Datenschutz. Datenschutz - Begriffsbestimmungen, Datenschutz - Datenverarbeitung, Datenschutz - Arbeitnehmerrechte, Datenschutz - Mitbestimmung und Datenschutz - Datenschutzbeauftragter).