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Kündigungsschutz - Mandatsträger

 Information 

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber sichert betriebsverfassungsrechtliche Mandats- und Funktionsträger mit einem besonderen Kündigungsschutz Die Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Betriebsräten, Wahlbewerbern und -initiatoren etc. i.S.d. § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG ist vom Ansatz her nur aus wichtigem Grund möglich. Das heißt, es müssen Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen. Wichtige Gründe gibt es viele - die Verletzung von BetrVG-Pflichten gehört nicht dazu.

Praxistipp:

Es kommt immer wieder mal vor, dass sich Betriebsratsmitglieder beim Arbeitgeber darüber beschweren, dass ein Arbeitnehmervertreter seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten nicht ernst nimmt. Das ist - selbst bei schweren Amtspflichtverletzungen - für den Arbeitgeber kein Grund, das Arbeitsverhältnis dieses Mitarbeiters zu kündigen. Hier besteht nur die Möglichkeit, das Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG zu beantragen.

Der besondere Kündigungsschutz der in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG genannten Mandatsträger hört mit Beendigung von Mandat und/oder Funktion nicht auf. Er wirkt in unterschiedlicher Dauer nach. Erst dann, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb stilllegt (§ 15 Abs. 4 KSchG) oder eine Betriebsabteilung schließt (§ 15 Abs. 5 KSchG), ist eine ordentliche Kündigung zulässig. Dabei muss der Arbeitgeber bei Schließung einer Betriebsabteilung jedoch zunächst alles daransetzen, den betroffenen Mandatsträger in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Die Kündigung der in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG genannten Mandatsträger setzt zudem die Zustimmung des Betriebsrats voraus.

2. Die geschützten Personen

Die Kündigungsverbote des § 15 KSchG wollen

  • die Zusammensetzung des Gremiums Betriebsrat,

  • die Kontinuität der Betriebsratsarbeit,

  • ihre ungestörte Ausübung und

  • die Unabhängigkeit der Mandatsträger

sichern (BAG, 21.06.2012 - 2 AZR 343/11). Das Kollegialorgan Betriebsrat soll nach Möglichkeit vor einer personellen Auszehrung geschützt werden (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 656/08). Maßgeblich ist der Status im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Es reicht nicht, wenn der gekündigte Mitarbeiter erst nach Zugang der Kündigung Mandatsträger wird.

Praxistipp:

Auch wenn Mandatsträger gegen Kündigungen - sprich: die einseitige Beendigung ihres Arbeitsvertrags - geschützt sind: die einvernehmliche Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit einem Aufhebungsvertrag ist jederzeit möglich.

§ 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG knüpft die Kündigung der dort genannten Mandatsträger an einen wichtigen Grund. Der gesetzliche Kündigungsschutz dieser Mitarbeiter ist umfassend und greift

  • sowohl bei einer Beendigungskündigung

  • als auch bei einer Änderungskündigung.

Praxistipp:

Der besondere Kündigungsschutz der Mandatsträger kann arbeitsvertraglich nicht eingeschränkt werden.

Die durch § 15 Abs. 1 bis Abs. 3a KSchG geschützten Personen sollen

  • mit Rücksicht auf ihre besondere Stellung

  • von der Bedrohung durch eine ordentliche Kündigung

ausgenommen werden - es sei denn, es liegt ein Fall der in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG beschriebenen Art vor. "Das schließt es aus, eine außerordentliche Kündigung aus Gründen im Verhalten des Mandatsträgers, die als solche unwirksam ist, in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist oder gar (...) in eine ordentliche Kündigung umzudeuten" (BAG, 21.06.2012 - 2 AZR 343/11).

Praxistipp:

Der besondere Kündigungsschutz greift auch - oder gerade - in Fällen, in denen eine Kündigung sonst nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt wäre. Bei Mandatsträgern ist eben erforderlich, dass Tatsachen vorliegen, die den wichtigen Grund für ihre außerordentliche Kündigung liefern.

Der Sonderkündigungsschutz bleibt auch in der Insolvenz des Arbeitgebers bestehen (BAG, 17.11.2005 - 6 AZR 118/05). Er hat "absoluten Vorrang" gegenüber dem allgemeinen Kündigungsschutz (BAG, 17.11.2005 - 6 AZR 118/05).

2.1 Betriebsrat, Jugend- und Auszubildendenvertretung

Die Kündigung eines Mitglieds

  • eines Betriebsrats,

  • einer Jugend- und Auszubildendenvertretung,

  • einer Bordvertretung oder

  • eines Seebetriebsrats

ist grundsätzlich unzulässig (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Es sei denn,

Praxistipp:

Die Zustimmung des Betriebsrats muss vor Ausspruch der Kündigung erklärt sein - ebenso die sie ersetzende Entscheidung des Gerichts. Die Zustimmung kann nicht nachgeholt werden.

Das Gleiche gilt nach § 15 Abs. 2 KSchG für Mitglieder einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung bei öffentlichen Arbeitgebern.

Praxistipp:

§ 15 Abs. 1 KSchG betrifft nicht den Fall, dass der befristete Arbeitsvertrag eines Mandatsträgers ausläuft. Befristete Arbeitsverhältnisse enden auch dann automatisch, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer ein betriebsverfassungsrechtliches Mandat hat.

Der wichtige Grund i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG muss (wie bei den anderen Absätzen des § 15 KSchG auch) ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG, 21.06.2012 - 2 AZR 343/11). Dem Arbeitgeber muss die weitere Beschäftigung des Mandatsträgers wegen dieses wichtigen Grunds "nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sein" (BAG, 21.06.2012 - 2 AZR 343/11 - mit Hinweis auf BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 587/08).

Praxistipp:

Die Eigenschaft Mandatsträger ist für die Beurteilung des wichtigen Grunds unerheblich. Sie darf weder zu Gunsten noch zu Ungunsten des zu kündigenden Mandatsträgers berücksichtigt werden.

Der Arbeitgeber hat nicht nur den wichtigen Grund nachzuweisen, er trägt auch die Darlegungs- und Beweislast für die wirksame Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG (LAG Rheinland-Pfalz, 08.02.2013 - 9 Sa 340/12). Diese Zustimmung wird in der Regel durch einen Betriebsratsbeschluss erteilt. Während Fehler der Beschlussfassung im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG über die Sphärentheorie gelöst werden, kann im Zustimmungsverfahren nicht auf diese Theorie zurückgegriffen werden. "In Betracht kommt bei einem nichtigen Zustimmungsbeschluss nur die Anwendung der Grundsätze des Vertrauensschutzes zugunsten des Arbeitgebers [es folgt ein Hinweis auf BAG, 23.08.1984 - 2 AZR 391/83], was allerdings voraussetzt, dass der für die Außenvertretung zuständige (§ 28 Abs. 2 BetrVG) Betriebsratsvorsitzende bzw. sein Stellvertreter dem Arbeitgeber mitteilt, die Zustimmung sei erteilt" (LAG Rheinland-Pfalz, 08.02.2013 - 9 Sa 340/12).

2.2 Einlader, Wahlbewerber, Wahlvorstände

Die Kündigung eines Arbeitnehmers,

ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig - es sei denn, es liegen Tatsachen vor, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen (§ 15 Abs. 3a Satz 1 KSchG). Das Gesetz verlangt hier keine Zustimmung des Betriebsrats - die Anhörung nach § 102 BetrVG ist dennoch erforderlich. Und damit der besondere Kündigungsschutz nicht zahlenmäßig ausufert, heißt es in § 15 Abs. 3a BetrVG am Ende: "der Kündigungsschutz gilt für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer."

Die Kündigung

  • eines Mitglieds des Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung,

  • eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an,

jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Ausnahme: es liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor und der Betriebsrat (oder das nach dem Personalvertretungsrecht zuständige Organ) hat der Kündigung nach § 103 BetrVGzugestimmt (§ 15 Abs. 3 KSchG).

Ein Wahlbewerber hat den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG schon dann, wenn beim Wahlvorstand ein gültiger Wahlvorschlag eingereicht worden ist - die Betriebsratswahl braucht nicht durch Erlass des Wahlausschreibens eingeleitet worden zu sein (LAG Hamm, 25.02.2011 - 13 Sa 1566/10). Der nachwirkende Sonderkündigungsschutz eines Wahlbewerbers soll vorrangig der "Abkühlung eventuell während der betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeit aufgetretener Kontroversen mit dem Arbeitgeber dienen" (LAG München, 05.07.2011 - 9 Sa 1174/10). "Dieser Zweck macht es nicht erforderlich, dem Arbeitnehmer für den Nachwirkungszeitraum Narrenfreiheit einzuräumen, so dass er wegen Pflichtverletzungen auch nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr durch eine wegen § 626 Abs. 2 BGB dann regelmäßig nur noch mögliche ordentliche Kündigung zur Rechenschaft gezogen werden könnte" (LAG München, 05.07.2011 - 9 Sa 1174/10).

2.3 Nachwirkung des besonderen Kündigungsschutzes

Ist die Amtszeit eines Mandatsträgers aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG beendet, ist die Kündigung

  • eines Mitglieds des Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres und

  • eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten

unzulässig (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Gerechnet wird vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit. Möglich ist eine Kündigung, wenn "Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen" (§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Beruht die Beendigung des Amts auf einer gerichtlichen Entscheidung, verlangt das Gesetz keinen wichtigen Grund (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 KSchG). Hervorzuheben ist, dass beim nachwirkenden Kündigungsschutz mit Wegfall der Mandatsträgereigenschaft auch das Zustimmungserfordernis nach § 103 BetrVG wegfällt.

Praxistipp:

Für die Berechnung der Fristen gelten die §§ 187 f. BGB. Der Tag, an dem die Amtszeit endet, das "Ereignis" i.S.d. § 187 Abs. 1 BGB also, zählt nicht mit (s. dazu auch das Stichwort Kündigungsfristen - Berechnung)

Der gleiche nachwirkende Kündigungsschutz gilt für Mandatsträger i.S.d. § 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG, also Mitglieder einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung (§ 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG).

Bei den so genannten Einladern - § 15 Abs. 3a Satz 1 KSchG - wirkt der besondere Kündigungsschutz drei Monate vom Zeitpunkt

  • der Einladung oder

  • der Antragstellung

nach, wenn kein Betriebsrat, keine Jugend- und Auszubildendenvertretung, keine Bordvertretung oder kein Seebetriebsrat gewählt wird (§ 15 Abs. 3a Satz 1 KSchG).

Bei Wahlvorständen und Wahlbewerbern i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, wenn für die Kündigung kein wichtiger Grund vorliegt (§ 15 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 KSchG). Der besondere Kündigungsschutz gilt nicht für Wahlvorstände, die mit gerichtlicher Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden sind (§ 15 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 KSchG) - wohl aber für Wahlvorstände, die vor Durchführung der Betriebsratswahl ihr Amt niederlegen (BAG, 09.10.1986 - 2 AZR 650/85).

Praxistipp:

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er außerhalb des Nachwirkungszeitraum gekündigt hat und der besondere Kündigungsschutz damit nicht mehr greift.

Ist die Zeit des nachwirkenden Kündigungsschutzes abgelaufen, kann der Mandatsträger genauso gekündigt werden wie jeder andere Arbeitnehmer (BAG, 14.02.2002 - 8 AZR 175/01). Der bis zum Ablauf der Nachwirkung bestehende Sonderkündigungsschutz schließt keine Kündigung aus, "die auf einen Sachverhalt gestützt wird, der während des Sonderkündigungsschutzes verwirklicht wurde" (LAG München, 05.07.2011 - 9 Sa 1174/10). Nach dem Ende der Nachwirkung gelten wieder die normalen Regeln, sprich die §§ 1 ff. KSchG und § 626 BGB - der Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig (LAG München, 05.07.2011 - 9 Sa 1174/10).

3. Einschränkung des besonderen Kündigungsschutzes

Die in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG genannten Mandats- und Funktionsträger sind nicht gegen Betriebsstilllegungen geschützt, § 15 Abs. 4 KSchG. Ihre ordentliche Kündigung ist nur in den gesetzlichen Ausnahmefällen des § 15 Abs. 4 u. Abs. 5 KSchG möglich (BAG, 07.10.2004 - 2 AZR 81/04). Das gilt auch für Einlader und Antragsteller i.S.d. § 15 Abs. 3a KSchG - die in § 15 Abs. 4 KSchG infolge eines Versehens des Gesetzgebers unerwähnt geblieben sind (BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 96/04). Die Kündigung von Mandatsträgern i.S.d. § 15 KSchG ist im Fall einer Betriebsstilllegung jedoch frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig - es sei denn, "dass ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist" (§ 15 Abs.4 KSchG).

Praxistipp:

Die Kündigungserleichterungen aus § 15 Abs. 4 u. 5 KSchG gelten sowohl für die Zeit, in der das Mandat aktiv ausgeübt wird, als auch im Nachwirkungszeitraum.

Betriebsstilllegung i.S.d. § 15 Abs. 4 KSchG ist die Stilllegung des ganzen Betriebs. Eine Betriebsabteilung i.S.d. § 15 Abs. 5 KSchG "ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil eines arbeitstechnischen Zwecks des Gesamtbetriebs sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs bestehen können" (LAG Hamm, 13.06.2008 - 10 Sa 2121/07).

Praxistipp:

Die Schließung eines Betriebs ist keine Garantie für eine erfolgreiche Kündigung. Hat der kündigende Arbeitgeber mehrere Betriebe, muss er schon nach § 1 Abs. 2 KSchG versuchen, den zu kündigenden Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb weiter zu beschäftigen. Die Grundsätze der Sozialauswahl sind auch bei der betriebsbedingten Kündigung von Mandatsträgern zu beachten.

Wird ein Mandatsträger i.S.d. § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist er in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG). Das heißt:

  • Der Arbeitgeber muss dem Mandatsträger eine möglichst gleichwertige Stelle in einer anderen Betriebsabteilung anbieten.

  • Gibt es diese möglichst gleichwertige Stelle nicht, führt die Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips dazu, dass dem Mandatsträger vor Ausspruch einer Beendigungskündigung die Weiterarbeit auf einem geringwertigeren Arbeitsplatz anzubieten und gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen ist.

  • Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Mandatsträger zur Vermeidung der betriebsbedingten Kündigung eine höherwertige Stelle anzubieten (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 656/08 - mit dem Hinweis, dass auch Mandatsträger - selbst dann, wenn sie das Anforderungsprofil erfüllen - keinen Anspruch auf Beförderung haben).

Im Gegensatz zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss die anzubietende gleichwertige Stelle kein freier Arbeitsplatz sein. Der Arbeitgeber ist gezwungen, die gleichwertige Stelle für den zu übernehmenden Mandatsträger freizukündigen. Der vom Gesetzgeber gewährte Bestandsschutz bedeutet "grundsätzlich Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit den bestehenden vertraglichen Verpflichtungen. Er verpflichtet den Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer zu für diesen deutlich günstigeren als den vereinbarten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 656/08).

Ist die Übernahme eines Mandatsträgers in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf die Kündigung § 15 Abs. 4 KSchG sinngemäß Anwendung (§ 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG). Die betrieblichen Gründe, die der Übernahme des Mandatsträgers in eine andere Betriebsabteilung entgegenstehen, setzen voraus, dass der betroffene Mitarbeiter

  • nicht oder nicht mehr

  • in wirtschaftlich vertretbarer Weise

eingesetzt werden kann (LAG Hamm, 13.06.2008 - 10 Sa 2121/07).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsschutz von Mandatsträgern in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abgeltung von Betriebsratstätigkeit

Nimmt ein gekündigtes Betriebsratsmitglied während seines Kündigungsschutzprozesses - ohne tatsächliche Beschäftigung, aber mit voller Fortzahlung seiner Vergütung - während seiner fiktiven Arbeitszeit Aufgaben eines Betriebsrats wahr, hat es für die aufgewendete "Arbeitszeit" weder einen Anspruch auf Ausgleich von Freizeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch auf Abgeltung nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG. Die Betriebsratstätigkeit wurde hier ja nicht - wie § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG es verlangt - außerhalb der (fiktiven) Arbeitszeit ausgeübt - und wurde außerdem bereits vergütet (was sonst zu einer Doppelbezahlung geführt hätte). Und der Anspruch aus § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG ist nur "eine Kompensation dafür, dass der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgesehene gerade nicht auf eine zusätzliche Vergütung gerichtete Freizeitausgleich aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, zeitnah nicht nicht möglich ist" (BAG, 28.05.2014 - 7 AZR 404/12).

4.2 Auflösungsantrag

Das Arbeitsverhältnis eines Wahlbewerbers kann nach § 15 Abs. 3 KSchG in der Zeit von der Aufstellung des Wahlvorschlags bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses a) nur aus wichtigem Grund und b) nur unter Einhaltung des in § 103 BetrVG vorgesehenen Verfahrens gekündigt werden. Wurde ein Wahlbewerber nicht gewählt, kann sein Arbeitsverhältnis gemäß § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ebenfalls nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. § 15 Abs. 3 KSchG schließt "zugleich eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer Kündigung aus, die in dem geschützten Zeitraum erklärt wird" (BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 419/12 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber-Auflösungsantrag nur bei sozialwidrigen ordentlichen Kündigungen in Frage kommt).

4.3 Befristeter Arbeitsvertrag

Der in § 15 KSchG geregelte Sonderkündigungsschutz für Mandatsträger führt nicht dazu, dass eine in den Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG vereinbarte Befristung - einschließlich der Verlängerung - unzulässig wird. Was § 15 KSchG bezwecken will, ist der Schutz der hier angesprochenen Mandatsträger vor ordentlichen Kündigungen - nicht vor einer sonstigen Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse. So ist § 15 KSchG bei der Beendigung des befristeten Arbeitsvertrags mit einem Mandatsträger wegen Zeitablaufs nicht anzuwenden. "Während des Sonderkündigungsschutzes gelten Befristungsabreden uneingeschränkt fort" (BAG, 25.06.2014 - 7 AZR 847/12 - mit dem Hinweis, dass die Nichtverlängerung des befristeten Arbeitsvertrags mit einem Mandatsträger aber gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstößt, wenn die Nichtverlängerung wegen der Betriebsratstätigkeit des Arbeitnehmers erfolgt).

4.4 Begünstigung durch Aufhebungsvertrag?

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender B war in Verdacht geraten, eine Arbeitskollegin gestalkt und sexuell belästigt zu haben. Arbeitgeber A beantragte deswegen beim Betriebsrat die Zustimmung zu B's Kündigung, die der jedoch verweigerte. A beantragte daraufhin die Ersetzung der Zustimmung und schloss in der Folgezeit mit B einen Aufhebungsvertrag: 120.000 EUR netto Abfindung und mehrjährige Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung. B hielt den Aufhebungsvertrag wegen Verstoßes gegen das BetrVG-Begünstigungsverbot für unwirksam und verklagte A auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

§ 78 Satz 2 BetrVG sieht vor, dass Betriebsratsmitglieder "wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden" dürfen. Verstößt eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied gegen dieses BetrVG-Begünstigungsverbot, ist sie nach § 134 BGB nichtig. Nur: Ein Betriebsratsmitglied wird durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags in der Regel nicht unzulässig begünstigt. Natürlich ist die Verhandlungsposition eines Betriebsratsmitglieds gegenüber einem "normalen" Arbeitnehmer vorteilhafter. Dieser Vorteil beruht jedoch auf seinem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG und § 103 BetrVG - nicht auf seiner Tätigkeit als Betriebsrat (BAG, 21.03.2018 - 7 AZR 590/16 - mit dem Ergebnis, dass der Aufhebungsvertrag hier nicht zu beanstanden war und B den Prozess verloren hat).

4.5 Berücksichtigung kollektiver Interessen

Die kollektiven Interessen von Betriebsrat und Belegschaft an der weiteren Ausübung des Mandats werden gesetzlich allein dadurch geschützt, dass der Betriebsrat vor der außerordentlichen Kündigung des Mandatsträgers seine Zustimmung erteilen muss oder das Gericht diese Zustimmung ersetzt (s. dazu BAG, 23.08.1984 - 2 AZR 391/83). Anders als in den Fällen des § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG - Versetzung eines Amtsträgers - kommt eine darüber hinausgehende Berücksichtigung kollektiver Interessen im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG nicht in Betracht. Hier ist ausschließlich zu prüfen, "ob das vom Arbeitgeber reklamierte Recht zur (außerordentlichen) Kündigung in Form eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB gegeben ist" (s. dazu BAG, 28.03.2017 - 2 AZR 551/16 - und BAG, 22.08.1974 - 2 ABR 17/74). "Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Interessenabwägung kommt es nicht auf die kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib des betroffenen Arbeitnehmers in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion an" (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

4.6 Beschlussfassung

§ 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gibt vor: "Die Beschlüsse des Betriebsrats werden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst." Nun kann es immer wieder mal vorkommen, dass - gerade bei größeren Betriebsräten - im Nachhinein interner Streit über das Abstimmungsergebnis entsteht. Trotzdem: "Einzelne Mitglieder des Betriebsrats können im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht klären lassen, ob der jeweilige Leiter der Betriebsratssitzung das Abstimmungsverhalten anderer Betriebsratsmitglieder zutreffend gewürdigt und in der Folge die nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Mehrheit der Stimmen richtig festgestellt hat. Hierfür fehlt ihnen die erforderliche Antragsbefugnis" (BAG, 07.06.2016 - 1 ABR 30/14 - Leitsatz).

4.7 Betriebsübergang

§ 15 Abs. 4 KSchG sieht die Zulässigkeit einer ordentlichen Mandatsträger-Kündigung für den Fall vor, dass der Arbeitgeber seinen Betrieb stilllegt Legt er nur eine Betriebsabteilung still, ist er verpflichtet, den Mandatsträger in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 KSchG). Hat ein Betriebsratsmitglied dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit der Abteilung, in der es beschäftigt war, auf einen anderen Unternehmer nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen, und kann es "gewissermaßen als 'frei schwebendes Betriebsratsmitglied' nicht weiterbeschäftigt werden", ist § 15 Abs. 5 KSchG entsprechend anzuwenden (BAG, 07.10.2004 - 2 AZR 81/04 - mit dem Hinweis, dass vom Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung her die Betriebsstilllegung und die Stilllegung einer Betriebsabteilung ohne Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Restbetrieb gleich zu achten sind).

4.8 Betriebsübergreifende Versetzung

"Die betriebsübergreifende Versetzung eines Mandatsträgers i.S.v. § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf nach § 103 Abs. 3 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Das Beteiligungsverfahren nach § 103 Abs. 3 BetrVG geht demjenigen zur Versetzung nach § 99 Abs. 1 und Abs. 4 BetrVGim abgebenden Betrieb als das speziellere vor. Der Betriebsrat kann die Zustimmung nach § 103 Abs. 3 BetrVG auch unter Berufung auf die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe verweigern" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14 - Leitsatz).

4.9 Bindungswirkung

Wegen der spezifischen Bindungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der Arbeitnehmer, der in diesem Verfahren gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG beteiligt ist, im nachfolgenden - seine "außerordentliche Kündigung betreffenden - Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 BGBnur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können" (s. dazu BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17 - und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 214/01). Das ergibt sich zum einen aus der Rechtskraftwirkung des Beschlusses nach § 322 Abs. 1 ZPO. Zum anderen ist die Bindungswirkung die notwendige Folge des engen Zusammenhangs zwischen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess, den § 103 Abs. 2 BetrVG vorgibt. Stellt man auf dieselben Kündigungsgründe ab, ist der nachfolgende Kündigungsschutzprozess bloß "eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 401/17 - mit Hinweis auf BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17 - und BAG, 15.08.2002 - 2 AZR 214/01).

4.10 Darlegungs- und Beweislast

§ 15 Abs. 5 KSchG lässt erkennen, dass die betriebsverfassungsrechtlichen Mandatsträger gegenüber "normalen" Mitarbeitern Vorrang haben. Muss der Arbeitgeber den Mandatsträger nach dieser Vorschrift in eine andere Betriebsabteilung übernehmen, setzt die von ihm behauptete Unmöglichkeit der Übernahme grundsätzlich voraus, "dass der Mandatsträger im Betrieb nicht oder nicht mehr in wirtschaftlich vertretbarer Weise eingesetzt werden kann." Für die Tatsachen, die Unmöglichkeit der Übernahme belegen sollen, ist der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig (LAG Hamm, 13.06.2008 - 10 Sa 2121/07).

4.11 Datenmanipulation

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsmitglied M war IT-Techniker und seit seiner Ausbildung 15 Jahre bei Arbeitgeber G beschäftigt. Arbeitsschutzunterweisungen wurden in G's Betrieb mit einem webbasierten Dokumentationssystem durchgeführt. M hatte Administratorenrechte. Diese Rechte hatte er ausgenutzt und G dadurch getäuscht, dass er die EDV dahingehend so manipulierte, dass das System für ihn und einige Arbeitskollegen wahrheitswidrig ordnungsgemäß durchgeführte Schulungen anzeigte.

Der Betriebsrat stimmte M's außerordentlicher Kündigung nicht zu. Das ArbG ersetzte die Zustimmung. Die von M begangene Pflichtverletzung war seiner Auffassung nach so gravierend, dass es G nicht zumutbar war, M weiter zu beschäftigen. Das Ausnutzen weitreichender Zugriffsrechte als Administrator und die damit verbundene Datenmanipulation bei einer Schulungssoftware muss ein Arbeitgeber nicht dulden (ArbG Bonn, 14.03.2017 - 6 BV 100/16).

4.12 Dauer

Kommt es nach einer Spaltung nicht zu einer Weiterführung des Betriebs als Gemeinschaftsbetrieb, verliert ein bisheriges Betriebsratsmitglied im abgespaltenen Betrieb seinen Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG einschließlich der Nachwirkung. "Vorbehaltlich des Bestehens eines Übergangs- oder Restmandates endet das Mandat des Betriebsrats mit dem Wegfall der bisherigen Betriebsidentität." Und die ist weg, wenn ein Betrieb in mehrere selbstständige neue Betriebe aufgespalten wird (BAG, 18.10.2000 - 2 AZR 494/99).

4.13 Eigenmächtiger Urlaubsantritt

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender B war freigestelltes Betriebsratsmitglied. Er wollte für die Teilnahme an einer gewerkschaftlichen Schulungsmaßnahme zwei Tage Urlaub haben. Arbeitgeber A hatte den Urlaubswunsch u.a. mit der Begründung abgelehnt, der Urlaubsantrag sei zu kurzfristig gekommen, außerdem seien dringend einige Aufgaben zu erledigen. B trat seinen 2-tägigen Urlaub dann eigenmächtig an, A wollte daraufhin die Zustimmung seines Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung B's.

Zugegeben: ein eigenmächtiger Urlaubsantritt ist vom Grundsatz her schon geeignet, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu sein. Er stellt eine erhebliche Verletzung der Arbeitspflicht dar. Nur: B war seit fünfzehn Jahren bei A beschäftigt und ist in dieser Zeit nie abgemahnt worden. Hinzu kommt, dass die Anforderungen an die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern sehr hoch sind, da der Vorwurf mit der besonders geschützten Betriebsratstätigkeit zusammenhängt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zur Kündigung B's daher zu Recht verweigert (ArbG Düsseldorf, 10.03.2016 - 10 BV 253/15).

4.14 Ersatzmitglied - 1

Ersatzmitglieder vertreten die ordentlichen Betriebsratsmitglieder nicht bloß bei einzelnen Amtsgeschäften, sie rücken nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die gesamte Dauer der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds in den Betriebsrat nach. Das Nachrücken passiert automatisch, sobald ein Verhinderungsfall eintritt. Das Ersatzmitglied braucht von dem konkreten Verhinderungsfall nicht einmal Kenntnis zu haben. "Der besondere Schutz steht ihm selbst dann zu, wenn während der Vertretungszeit keine Betriebsratstätigkeit anfällt [es folgt ein Hinweis auf BAG, 05.09.1986 - 7 AZR 175/85]. Es genügt die Möglichkeit, dass dem Ersatzmitglied Betriebsratsaufgaben zufallen können" (BAG, 08.09.2011 - 2 AZR 388/10 - mit dem Ergebnis, dass es schon ausreicht, wenn das Ersatzmitglied nur nachrückt, weil das originäre Mitglied seinen Urlaub antritt).

4.15 Ersatzmitglied - 2

Ersatzmitglieder des Betriebsrats haben den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG für die Zeit, in der sie ein zeitweilig verhindertes ordentliches Mitglied des Betriebsrats vertreten. Der nachwirkende Kündigungsschutz von Ersatzmitgliedern nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht für die Dauer eines Jahres nach Ende der Tätigkeit als Ersatzmitglied (BAG, 05.11.2009 - 2 AZR 487/08). "Dieser nachwirkende Kündigungsschutz tritt allerdings nur ein, wenn das Ersatzmitglied in der Vertretungszeit konkrete Betriebsratsaufgaben tatsächlich wahrgenommen hat. Der nachwirkende Schutz soll die unabhängige, pflichtgemäße Ausübung des Betriebsratsamts dadurch gewährleisten, dass er den Arbeitgeber nach dem Amtsende ein Jahr lang hindert, eine Kündigung des früheren Betriebsratsmitglieds ohne wichtigen Grund auszusprechen" (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 233/11).

4.16 Ersatzmitglied - 3

Auch eine Änderungskündigung löst den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG aus. Rückt ein Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für ein zeitweilig verhindertes Betriebsratsmitglied nach und nimmt es danach auch tatsächlich Betriebsratsaufgaben wahr, hat es nach Ausscheiden aus dem Amt den nachwirkenden Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Das heißt: für seine (Änderungs)Kündigung muss ein wichtiger Grund vorliegen. Das kann unter bestimmten Umständen auch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung sein - die aber die Schwere eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB haben muss (BAG, mit dem Hinweis, dass die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine - gesetzlich ausgeschlossene - ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist).

4.17 EU-Wahl-Bewerber

§ 3 Abs. 3 EuAbgG sagt: "Eine Kündigung oder Entlassung wegen des Erwerbs, der Annahme oder Ausübung des Mandats ist unzulässig. Im übrigen ist eine Kündigung nur aus wichtigem Grund zulässig. Der Kündigungsschutz beginnt mit der Aufstellung des Bewerbers durch das dafür zuständige Organ des Wahlvorschlagsberechtigten. Er gilt ein Jahr nach Beendigung des Mandats fort." Trotzdem heißt es für gescheiterte EU-Wahl-Bewerber: "Nach § 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 EuAbgG besteht kein nachwirkender Kündigungsschutz für Wahlbewerber, die kein Mandat im Europäischen Parlament erlangt haben" (BAG, 18.05.2017 - 2 AZR 79/16 - Leitsatz).

4.18 Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens - 1

"Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der vom Arbeitgeber verfolgte Anspruch auf Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus den von ihm geltend gemachten Gründen (BAG, 23.10.2008 - 2 ABR 59/07 - Rn. 16; BAG, 23.04.2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17). Wird dem Antrag rechtskräftig stattgegeben, ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus diesen Gründen - mit rechtsgestaltender Wirkung - ersetzt. Soll eine Kündigung auf dieselben Gründe gestützt werden, bedarf es damit keines neuerlichen Zustimmungs(ersetzungs-)verfahrens mehr. Ein solches wäre vielmehr wegen der entgegenstehenden Rechtskraft des bereits durchgeführten Verfahrens unzulässig" (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

4.19 Gegenstand des Zustimmungsverfahrens - 2

Die rechtsgestaltende Wirkung der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Zustimmungsersetzung bezüglich der Kündigungsgründe (s. dazu den vorausgehenden Gliederungspunkt) wird durch einen Wechsel im betriebsverfassungsrechtlichen Amt nicht geändert. "Die konkrete Funktion des Amtsträgers kann bei der Prüfung der Kündigungsgründe im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Interessenabwägung allenfalls zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sein, nämlich wenn bei einem Verhalten, das sich sowohl als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten als auch von Amtspflichten darstellt, nur durch die Ausübung des Amtes Gelegenheit dazu bestand, in Konflikt mit den arbeitsvertraglichen Pflichten zu geraten" (s. dazu BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 989/11 und BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 587/08). Bei der Abwägung betroffener Interessen entscheidet allein das im Zeitpunkt der Pflichtverletzung innegehabte Amt (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

4.20 Gerichtliche Entscheidung

Stimmt der Betriebsrat der Kündigung eines Mandatsträgers nicht zu, reicht es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 2 Satz 1 KSchG aus, dass die Zustimmung "durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist". So eine Formulierung spricht für den Willen des Gesetzgebers, die Kündigung der in § 15 Abs. 1 u. Abs. 2 KSchG angesprochenen Mandatsträger davon abhängig zu machen, dass eine endgültig feststehende Ersetzung vorliegt. "Solange die gerichtliche Entscheidung noch mit dem Risiko einer Abänderung im Instanzenzug behaftet ist, kann noch nicht die Rede davon sein, dass die Zustimmung ... ersetzt ist" (BAG, 24.11.2011 - 2 AZR 480/10).

4.21 Interessenabwägung

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte Betriebsratsmitglied M bereits wegen einer vorzeitig genommenen Pause abgemahnt. Wenige Tage später entdeckte er M vor Beginn der regulären Ruhezeit schlafend im Pausenraum. B entschuldigte sich mit angeblichen Knieschmerzen, derentwegen er sich auf der Krankenliege ausgeruht habe und dabei wohl eingeschlafen sei. A wollte M außerordentlich kündigen. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Kündigung.

Obwohl in diesem Fall ein Arbeitszeitbetrug im Bereich des Möglichen lag: Nicht jede vorzeitige Inanspruchnahme von Pausen ist gleich ein strafbares Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers. Selbst wenn sich M hier zwei Mal einige Minuten vor Beginn der offiziellen Pause hingelegt habe, ist das selbst bei einschlägiger Abmahnung kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Sie würde bei einem seit mehr als 20 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis in keinem Verhältnis zur Schwere der begangenen Pflichtverletzung stehen (ArbG Siegburg, 03.05.2017 - 4 BV 56/16 - mit dem Ergebnis, dass das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats nicht ersetzt hat).

4.22 Massenänderungskündigung

Der von § 15 KSchG bezweckte Schutz betriebsverfassungsrechtlicher Mandatsträger ist auch im Fall einer Massenänderungskündigung nicht eingeschränkt. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel Entgeltsenkung ist - selbst wenn sie gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs ausgesprochen wird - gegenüber den Mandatsträgern nach § 15 KSchG nicht als ordentliche Kündigung zulässig. Auch hier hat der Arbeitgeber nur die Möglichkeit, "nach § 15 Abs. 1 KSchG, erforderlichenfalls nach Zustimmung des Betriebsrats bzw. deren Ersetzung nach § 103 BetrVG, eine außerordentliche Änderungskündigung aus wichtigem Grund auszusprechen" (BAG, 07.10.2004 - 2 AZR 81/04).

4.23 "Unkündbarkeit"

Der individual- oder kollektivrechtliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung führt bei Mandatsträgern i.S.d. § 15 KSchG nicht dazu, dass ihr besonderer gesetzlicher Kündigungsschutz nach § 15 KSchG außer Acht gelassen oder eingeschränkt werden darf. "Durch den Sonderkündigungsschutz nach dieser Bestimmung soll vermieden werden, dass die geschützten Personen ihr (Betriebsrats-)Mandat nicht sachangemessen wahrnehmen. Zugleich soll die Zusammensetzung des betreffenden Gremiums und damit die Kontinuität der Betriebsratsarbeit gewahrt bleiben. Dies erfordert mit Blick auf die Gründe im Verhalten des Mandatsträgers den vollen Schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG" (BAG, 21.06.2012 - 2 AZR 343/11).

4.24 Unterlassungsanspruch

Die Mitglieder des Betriebsrats und andere Mandatsträger dürfen nach § 78 Satz 1 BetrVG "in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden." Störung und/oder Behinderung i.S.d. § 78 Satz 1 BetrVG kann auch die unzulässige Kündigung eines Betriebsratsmitglieds sein. Das bedeutet: "Eine die §§ 15 KSchG, 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG verletzende Kündigung des Arbeitgebers gegenüber einem Betriebsratsmitglied bewirkt eine Störung der Tätigkeit des Betriebsrats. Dem Betriebsrat kann gegenüber einer solchen Maßnahme des Arbeitgebers ein Unterlassungsanspruch zustehen, den er bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen mit einer einstweiligen Verfügung geltend machen kann" (LAG Hessen, 19.02.2008 - 4 TaBVGa 21/08).

4.25 Verdachtskündigung

Der vereinfachte Fall: Betriebsrätin B war in den Verdacht gekommen, einer Kollegin eine Trauerkarte mit dem handschriftlichen Zusatz "Für Dich (bist die nächste)" ins Dienstpostfach gelegt zu haben. Der Arbeitgeber gab ein grafologisches Gutachten in Auftrag. Der Sachverständige stellte fest, dass der handschriftliche Zusatz mit "hoher Wahrscheinlichkeit" (= drei von acht Übereinstimmungen) von B stamme. Arbeitgeber A nahm das zum Anlass, B zu kündigen. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung. Daraufhin wollte A sie im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVGgerichtlich ersetzen lassen.

Der Sachverständige hat nicht die höheren Wahrscheinlichkeitsgrade "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" und "sehr hohe Wahrscheinlichkeit" festgestellt. Eine Verdachtskündigung und hier dafür erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG sind nur unter ganz engen Voraussetzungen zulässig. Aufgrund objektiver Tatsachen muss der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung bestehen. Zudem muss aufgrund des Verdachts die notwendige Vertrauensgrundlage für die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zerstört sein. Dazu reicht die "hohe Wahrscheinlichkeit" der Urheberschaft eines handschriftlichen Zusatzes nicht aus (LAG Hamm, 30.08.2016 - 7 TaBV 45/16).

4.26 Wahlbewerber - 1

Für den Fall, dass "nur" eine Betriebsabteilung stillgelegt wird, sieht § 15 Abs. 5 KSchG vor, dass "eine der in den Absätzen 1 bis 3 [des § 15 BetrVG ] genannten Personen ... in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen" ist. Diese Übernahmepflicht gilt einschränkungslos auch für Wahlbewerber. Das Gesetz sieht keine Unterschiede in der "Intensität des Kündigungsschutzes" bei den einzelnen Mandatsträgern vor. § 15 Abs. 5 BetrVG "verlangt vom Arbeitgeber, dass er mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu möglichst gleichwertigen Bedingungen sorgt." Dabei kann die Weiterbeschäftigung entweder einvernehmlich vereinbart oder in zulässiger Weise über das Direktionsrecht zugewiesen werden (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 47/08).

4.27 Wahlbewerber - 2

Wahlbewerber sind mit Blick auf mögliche Interessenkonflikte mit dem Arbeitgeber in vergleichbarer Weise schutzwürdig wie Betriebsratsmitglieder. Ihr besonderer Kündigungsschutz will die Durchführung von Betriebsratswahlen dadurch erleichtern, dass sich interessierte Mitarbeiter für eine Kandidatur bereit erklären und der Arbeitgeber nicht die Möglichkeit hat, ihm unangenehme Wahlbewerber vorzeitig zu kündigen. "Um dieses Ziel effektiv zu gewährleisten, muss der Kündigungsschutz zu einem möglichst frühen Zeitpunkt einsetzen". Der Wahlbewerber muss die Voraussetzungen des § 8 BetrVG - Wahlberechtigung plus 6-monatige Betriebszugehörigkeit (§ 8 BetrVG) - erfüllen - wobei es für den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG ausreicht, wenn die Voraussetzungen des § 8 BetrVG im Zeitpunkt der Wahl vorliegen (BAG, 07.07.2011 - 2 AZR 377/10 - mit dem Hinweis, dass der besondere Kündigungsschutz nur dann nicht greift, "wenn bei Zugang der Kündigung keinerlei Aussicht bestanden hat, .. wählbar [zu] sein").

4.28 Wahlbewerber für Europawahl

§ 3 Abs. 3 EuAbgG sagt: "Eine Kündigung oder Entlassung wegen des Erwerbs, der Annahme oder Ausübung des Mandats ist unzulässig. Im Übrigen ist eine Kündigung nur aus wichtigem Grunde zulässig. Der Kündigungsschutz beginnt mit der Aufstellung des Bewerbers durch das dafür zuständige Organ des Wahlvorschlagsberechtigten. Er gilt ein Jahr nach Beendigung des Mandats fort." Betrifft das auch erfolglose Wahlbewerber? Das BAG meint nein: "Nach § 3 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 EuAbgG besteht kein nachwirkender Kündigungsschutz für Wahlbewerber, die kein Mandat im Europäischen Parlament erlangt haben" (BAG, 18.05.2017 - 2 AZR 79/16 - Leitsatz).

4.29 Wahlinitiator

Auch die Kündigung eines Wahlinitiators ist nicht nach § 15 Abs. 3a KSchG unwirksam, wenn sie wegen Stilllegung des Betriebs ausgesprochen wird und deswegen nach § 15 Abs. 4 KSchG zulässig ist. Es ist kein Grund zu erkennen, § 15 Abs. 4 KSchG von der Anwendung auf Wahlinitiatoren auszuschließen, um ihnen damit im Ergebnis eine besseren Kündigungsschutz als den in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG genannten Mandatsträgern zukommen zu lassen. Die Nichterwähnung des Abs. 3a in § 15 Abs. 4 KSchG beruht auf einem Versehen des Gesetzgebers. Mit § 15 Abs. 3a KSchG sollten nur weitere Personen unter den (bereits vorhandenen, Anm. des Verf.) "'Schirm' des Sonderkündigungsschutzes für Mandatsträger gestellt werden" (BAG, 04.11.2004 - 2 AZR 96/04).

4.30 Wahlvorstand

Gibt es bei der Bestellung eines Wahlvorstands Probleme, kann er vom Arbeitsgericht bestellt werden (§ 16 Abs. 2 BetrVG, § 17 Abs. 4 BetrVG, § 17a Nr. 1 u. Nr. 4 BetrVG). Das Bestellungsverfahren kann sich über einen längeren Zeitraum hinziehen. Das BetrVG sagt nicht eindeutig, ab welchem Zeitpunkt ein Wahlvorstand bestellt ist. Soweit die Bestellung durch Beschluss des Arbeitsgerichts erfolgt, Folgendes: "Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG beginnt für gerichtlich bestellte Mitglieder des Wahlvorstands mit der Verkündung und nicht erst mit der formellen Rechtskraft des Einsetzungsbeschlusses" (BAG, 26.11.2009 - 2 AZR 185/08).

4.31 Wahlvorstandsbewerber

Wahlbewerber haben nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG einen besonderen Kündigungsschutz. Kandidiert ein Arbeitnehmer für die für das Amt eines Wahlvorstands zur Durchführung einer Betriebsratswahl oder wird er als Wahlvorstandsbewerber vorgeschlagen, sind keine "Wahlbewerber" i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Die - außerordentliche - Kündigung eines Wahlvorstandsbewerbers bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats oder der Ersetzung dieser Zustimmung durch das Arbeitsgericht - sie braucht aber einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB (BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 505/13).

4.32 Wahrung der Ausschlussfrist

Das BAG wendet die Fristenregelung des § 91 Abs. 5 SGB IX (a.F. = § 174 Abs. 5 SGB IX n.F.) analog an, wenn der Arbeitgeber vor der außerordentlichen Kündigung eines Mandatsträgers das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren durchführen muss (s. dazu BAG, 26.09.2013 - 2 AZR 843/12). Hat er die Zustimmung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB beim Betriebsrat beantragt und nach deren ausdrücklicher oder zu unterstellender Verweigerung die Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragt, "ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist" (s. dazu BAG, 24.10.1996 - 2 AZR 3/96). Hier darf der Arbeitgeber auch nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch kündigen, wenn er die Kündigung unverzüglich "nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt" (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 401/17 - mit Hinweis auf BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

4.33 Wechsel des BetrVG-Amts

Die rechtsgestaltende Wirkung der gerichtlichen Zustimmungsersetzung im Rahmen des § 103 Abs. 2 BetrVG bezüglich der vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgründe wird durch einen Wechsel im betriebsverfassungsrechtlichen Amt nicht geändert. "Die konkrete Funktion des Amtsträgers kann bei der Prüfung der Kündigungsgründe im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Interessenabwägung allenfalls zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sein, nämlich wenn bei einem Verhalten, das sich sowohl als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten als auch von Amtspflichten darstellt, nur durch die Ausübung des Amtes Gelegenheit dazu bestand, in Konflikt mit den arbeitsvertraglichen Pflichten zu geraten" (s. dazu BAG, 19.07.2012 - 2 AZR 989/11 - und BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 587/08). Bei der Interessenabwägung entscheidet allein das Amt, das der Mandatsträger im Zeitpunkt der Pflichtverletzung ausgeübt hat (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 14/17).

4.34 Weiterbeschäftigung - 1

Nach § 15 Abs. 5 KSchG "trifft den Arbeitgeber gegenüber einem Mitglied der Betriebsvertretung nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für dessen angemessene Weiterbeschäftigung zu sorgen. Sowohl aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 KSchG als auch dem Sinn und Zweck der Norm des § 15 KSchG folgt, dass dem Mandatsträger gegenüber anderen Arbeitnehmern grundsätzlich ein Vorrang für eine Weiterbeschäftigung eingeräumt werden sollte [es folgt ein Hinweis auf BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 83/05]." Der Arbeitgeber verhält sich daher nur dann gesetzmäßig, wenn er "jedwede Beschäftigungsmöglichkeit zugunsten der Betriebsratsmitglieder" ausschöpft (LAG Sachsen, 27.08.2008 - 2 Sa 752/07).

4.35 Weiterbeschäftigung - 2

Wird ein in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG genannter Mandatsträger in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist er in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, sagt § 15 Abs. 5 Satz 1 BetrVG. Der Arbeitsplatz, auf dem der Mandatsträger weiterzubeschäftigen ist, muss gleichwertig sein. Gibt es keinen freien gleichwertigen Arbeitsplatz, muss der Arbeitgeber versuchen, einen frei zu machen oder die Arbeit so umzuverteilen, dass eine gleichwertige Beschäftigungsmöglichkeit für den Mandatsträger entsteht. Es besteht aber "keine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Mandatsträger zur Vermeidung einer Kündigung die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung anzubieten" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 656/08).

4.36 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss das Ergebnis haben, dass die Weiterbeschäftigung sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer objektiv möglich ist. Das heißt: Es muss ein Arbeitsplatz "zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden" sein. Frei sind regelmäßig im Zeitpunkt des Kündigungszugangs unbesetzte Arbeitsplätze, aber auch Arbeitsplätze, die während der auslaufenden Kündigungsfrist frei werden (s. dazu BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 417/14). Für Mandatsträger i.S.d. § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG gibt es da keine Besonderheiten. Selbst aktive Mandatsträger haben keinen Anspruch darauf, "dass der Arbeitgeber für sie einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle frei macht. Eine solche Obliegenheit begründet § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht" (BAG, 27.07.2016 - 2 AZR 476/16 - mit dem Hinweis, dass die Mandatsträger ihr Amt mit dem Wechsel in einen anderen Betrieb ohnehin verlieren).

4.37 Wichtiger Grund

"Liegt der wichtige Grund, der dem Arbeitgeber i.S.v. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, in einem Verhalten des Betriebsratsmitglieds, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen. Ist dem Betriebsratsmitglied ausschließlich eine Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, ist nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG möglich. Eine außerordentliche Kündigung kommt dagegen in Betracht, wenn in dem fraglichen Verhalten zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist. In solchen Fällen ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung allerdings ein 'strengerer' Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört" (BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 587/08).

4.38 Widerspruch gegen Erledigterklärung

Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist nicht zu Ende, wenn bloß Arbeitgeber und Betriebsrat es für erledigt erklären, der betroffene Arbeitnehmer der Erledigung als Verfahrensbeteiligter jedoch widerspricht. Es ist mit prozessualen Grundsätzen nicht zu vereinbaren, dass eine Person am Beschlussverfahren zwar mit allen Rechten beteiligt ist, dann aber daran gehindert sein soll, der Erledigungserklärung der anderen Beteiligten zu widersprechen. "Der dessen Erledigung widersprechende Arbeitnehmer hält nicht ‚systemwidrig‘ ein Beschlussverfahren aufrecht, dessen Gegenstand weiterhin das Vorliegen materieller Kündigungsgründe wäre. Vielmehr zwingt der widersprechende Arbeitnehmer die Beteiligten lediglich zur Fortsetzung eines Verfahrens, dessen Gegenstand der Eintritt eines erledigenden Ereignisses ist. Ihm auch diese Befugnis abzusprechen und ihm damit die Möglichkeit zu nehmen, den Eintritt eines solchen Ereignisses in Frage zu stellen, ist mit seiner gesetzlichen Beteiligtenstellung unvereinbar" (BAG, 03.06.2015 - 2 AZB 116/14).

4.39 Zustimmungserfordernis - 1

Die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds setzt nach § 103 Abs. 1 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats voraus. Das Betriebsratsmitglied ist aber nur während seiner Amtszeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG i.V.m. § 103 Abs. 1 BetrVG besonders gegen Kündigungen geschützt. Will der Arbeitgeber danach kündigen, braucht er für die Kündigung im Zeitfenster des § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG zwar immer noch einen wichtigen Grund, das Zustimmungserfordernis greift jedoch nicht mehr. "Scheidet ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens [nach § 103 Abs. 2 BetrVG] aus dem Betriebsrat aus, besteht nur noch nachwirkender Kündigungsschutz" (BAG, 05.11.2009 - 2 AZR 487/08).

4.40 Zustimmungserfordernis - 2

Stimmt der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung eines seiner Mitglieder nicht nach § 103 Abs. 1 BetrVG zu, kann der Arbeitgeber nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Ist das Amt des Betriebsratsmitglied beendet, ist der Zustimmungsantrag des Arbeitgebers objektiv erledigt und wird - weil kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht - unzulässig. Das Gleiche gilt für den Fall, dass das Betriebsratsamt nach erfolgreich angefochtener Betriebsratswahl endet. "Der Arbeitgeber ist nunmehr berechtigt, ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG die Kündigung auszusprechen. Als Beendigung des Amtes ist es jedoch nicht anzusehen, wenn sich an das Ende der Amtszeit, in der ein Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG gestellt wurde, ohne Unterbrechung eine neue Amtszeit des Betriebsratsmitglieds anschließt" (BAG, 27.01.2011 - 2 ABR 114/09).

4.41 Zustimmungserfordernis - 3

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsmitglied M war in den L.-B.-Kliniken als examinierte Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt. Während einer Nachtschicht M's auf der Intermediate Care-Station starb eine Patientin. Arbeitgeber A warf M eine schwerwiegende Vernachlässigung ihrer Überwachungspflichten vor. Betriebsrat B berief sich - wie M - auf die "Überlastung des Pflegepersonals" und verweigerte seiner Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung M's.

Das Arbeitsgericht hat B's Zustimmung ersetzt und A so den Weg für eine Kündigung freigemacht. M hatte es versäumt, ärztliches Personal herbeizurufen, nachdem die Vitalzeichen der Patientin maschinell nicht überprüft werden konnten. Damit hat das Gericht die schwerwiegende Verletzung der Überwachungspflicht bestätigt und den besonderen Kündigungsschutz M's als Betriebsratsmitglied neutralisiert. Hier liegt ein wichtiger Grund i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt (ArbG Stuttgart, 05.04.2017 - 12 BV 64/15).

4.42 Zweck

§ 15 KSchG hat nicht nur den Zweck, Betriebsratsmitglieder und andere Mandatsträger vor einer Kündigung zu schützen. Er dient auch dazu, die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung dadurch zu sichern, dass "diese als Ganzes für die Dauer ihrer Wahlperiode in ihrer personellen Zusammensetzung möglichst unverändert erhalten bleibt." Dabei handelt es sich nicht um ein bloßes "Drittinteresse". Der Arbeitgeber hat selbst ein berechtigtes Interesse daran, dass der Betriebsrat weiter funktioniert und "nicht durch ein vermeidbares Ausscheiden der Betriebsratsmitglieder aus dem Betrieb und dem Betriebsrat bereits während dessen Amtszeit kostspielige Neuwahlen erforderlich werden" (BAG, 08.06.2016 - 7 AZR 545/14).

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