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Kündigungsschutzprozess - Prozessbeschäftigung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber beschäftigt gekündigte Mitarbeiter nach Ablauf der Kündigungsfrist in der Regel nicht weiter. Die zu beachtenden Kündigungsfristen sind allerdings unterschiedlich lang und es gibt - vor allem bei den kurzen Fristen - keine Gewähr dafür, dass ein Kündigungsrechtsstreit innerhalb der laufenden Kündigungsfrist zu Ende geht. Das Risiko, für die Zeit zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ende des Kündigungsrechtstreits Arbeitsentgelt zahlen zu müssen, trägt der Arbeitgeber. Ist seine Kündigung nämlich unwirksam, kommt er in Annahmeverzug.

Praxistipp:

Eine Prozessbeschäftigung bietet sich nicht für jeden Fall an. Sie birgt gewisse Risiken. Neben rechtlichen Bedenken hängt vieles von den Beteiligten ab. Vor allem, wenn der Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers oder in seinem Verhalten liegt, könnte eine Prozessbeschäftigung problematisch sein.

In geeigneten Fällen bietet sich zur Vermeidung von Annahmeverzug eine so genannte Prozessbeschäftigung an. Sie wird in der Regel für die Zeit vom Beschäftigungsende bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses vereinbart. Die auf rechtsgeschäftlicher Basis erfolgende Prozessbeschäftigung ist ein befristetes - bedingtes - Arbeitsverhältnis. Das bedeutet, dass die Befristungsvereinbarung nach § 14 Abs. 4 TzBfG unbedingt schriftlich geschlossen werden muss - sonst ist sie unwirksam. Das wiederum hätte zur Folge, dass ein (neues) unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht - und das ist genau das, was der Arbeitgeber mit Sicherheit nicht will.

2. Das drohende Risiko

Die Kündigung soll das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt beenden. Je kürzer die Kündigungsfrist ist, desto größer ist das Risiko für den Arbeitgeber, mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug zu kommen.

Beispiel:

Die Brauerei S möchte sich betriebsbedingt von zwei Mitarbeitern trennen: B und R. B ist erst seit zwei Jahren bei der Brauerei angestellt, R seit mehr als zwölf. Ihre gesetzliche Kündigungsfrist beträgt fünf Monate, B gerade mal einen Monat zum Monatsende. Die Brauerei kündigt beiden Mitarbeitern am 30.04. Das Arbeitsverhältnis von Herrn B wird am 31.05. enden, das Arbeitsverhältnis von Frau R am 30.09.

Beide Arbeitnehmer müssen wegen § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung ihre Kündigungsschutzklage erheben. Unterstellt, die Güterverhandlung findet am 24.05. statt, die Parteien können sich nicht gütlich einigen, und der Kammertermin wird vom Arbeitsgericht auf den 23.09. festgesetzt, kommt die Brauerei S bei Herrn B mit dem 01.06. in Annahmeverzug. Das Arbeitsverhältnis von Frau R wird erst am 30.09. enden. Bei ihr tritt der Annahmeverzug dann frühestens mit dem 01.10. ein.

Annahmeverzug bedeutet nach § 615 Satz 1 BGB: Der Arbeitgeber muss für die nicht angenommene Arbeitsleistung weiter Arbeitsentgelt zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, seine Arbeit nachzuleisten - egal, wie der Kündigungsrechtsstreit ausgeht.

Beispiel:

B und die Brauerei S einigen sich im vorausgehenden Fall im Kammertermin darauf, dass B's Arbeitsverhältnis nicht mit dem 31.05., sondern erst mit dem 31.07. endet. Dafür soll B keine Abfindung bekommen. Die Brauerei muss in diesem Fall "nur" die beiden Monate Juni und Juli zusätzlich vergüten, ohne dass Herr B seine Arbeit nachleisten muss.

Praxistipp:

Die einzige Möglichkeit, dem Annahmeverzugsrisiko zu entgehen, ist eine sozial gerechtfertigte und auch aus anderen Gründen nicht unwirksame Kündigung. Sie beendet das Arbeitsverhältnis zum beabsichtigten Termin und lässt erst gar keine Verzugslohnansprüche entstehen. Je länger ein Rechtsstreit dauert, desto größer wird das Verzugsrisiko für den Arbeitgeber. Und je höher die drohende Verzugslohnzahlung ausfällt, desto höher wird die Abfindungsforderung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess. Da erscheint es in unsicheren Fällen sinnvoll, sich möglichst schon im Gütetermin via Beendigungsvergleich von dem gekündigten Mitarbeiter zu trennen.

Arbeitnehmer können in Nachhinein nur eingeschränkt auf tatsächlich entstandene Verzugslohnansprüche verzichten. Soweit sich ihr Vergütungsanspruch aus einem Tarifvertrag ergibt, sieht § 4 Abs. 4 TVG vor: "Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig". Hinzu kommt § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV:

"Die Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstehen, sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen."

Ist der Anspruch auf Verzugslohn entstanden, ist auch der Beitragsanspruch der Versicherungsträger für die Beiträge aus dem Verzugslohn entstanden. Ein Verzicht auf Entgelt wäre hier ein Verzicht zu Lasten der Sozialversicherer.

3. Die passende Lösung

Der Arbeitgeber kann den Annahmeverzug eigentlich nur dadurch beenden, dass er die Arbeitsleistung des Mitarbeiters wieder so annimmt, wie sie geschuldet ist. Dazu muss er sich jedoch von der Kündigung verabschieden - was er nicht will. Für diesen Fall bietet sich die so genannte Prozessbeschäftigung an. Sie erfolgt aufgrund eines Arbeitgeberangebots auf rechtsgeschäftlicher Basis. Damit minimiert der Arbeitgeber sein Verzugsrisiko und hält trotzdem an seiner Kündigung fest.

Beispiel:

Der Kammertermin in Sachen R vs. Brauerei S war am 23.09. Die Parteien konnten sich nicht einigen. Das Arbeitsgericht gibt R's Klage statt. Die Brauerei bekommt das erstinstanzliche Urteil am 17.10. zugestellt. Sie legt am 13.11. Berufung ein. Frau R hat die erste Instanz zwar gewonnen, die Brauerei will sie trotzdem nicht weiter beschäftigen. Der Annahmeverzug beginnt mit dem 01.10. Der Ausgang des zweitinstanzlichen Verfahrens ist ungewiss. Die Brauerei bekommt von ihrem Anwalt den Rat, Frau R zur Reduzierung des Verzugsrisikos eine Prozessbeschäftigung anzubieten.

§ 625 BGB sieht vor:

"Wird das .. [Arbeitsverhältnis] nach dem Ablauf ... von dem .. [Arbeitnehmer] mit Wissen des anderen Teiles fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der andere Teil unverzüglich widerspricht."

Wendet man § 625 BGB auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz Kündigung an, würde die Prozessbeschäftigung dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis "auf unbestimmte Zeit verlängert" wird. Es müsste noch einmal gekündigt werden. Da der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit aber regelmäßig beantragt (hat), die Kündigungsschutzklage abzuweisen, ist in diesem Abweisungsantrag der von § 625 BGB vorgesehene Widerspruch zu sehen. Die Prozessbeschäftigung ist ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis. Die auflösende Bedingung ist die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage (oder der am Ende des Prozesses dann doch noch geschlossene Beendigungsvergleich...).

Beispiel:

Die Brauerei S hat sich im Gütetermin mit Arbeitnehmer B doch darauf verständigt, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtstreits weiter zu beschäftigen. Diese Prozessbeschäftigung läuft nicht auf unbestimmte Zeit. Sie soll nach dem übereinstimmenden Willen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in dem Zeitpunkt beendet sein, in dem die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wurde. Damit steht dann verbindlich fest, dass die Kündigung zum 31.05. rechtswirksam ist.

Praxistipp:

Das Angebot einer Prozessbeschäftigung ist manchmal mit Vorsicht zu genießen. Eine Kündigung im KSchG-Bereich muss einen Grund haben, sie muss betriebs-, personen- oder verhaltensbedingt sein. Da eine KSchG-Kündigung immer irgendwie eine Vertragsstörung verlangt, kann sich eine Prozessbeschäftigung auch kontraproduktiv entwickeln. Meint man es böse mit dem Arbeitgeber, wird man ihm vorwerfen, dass es dann mit dem Kündigungsgrund ja nicht so schlimm sein kann, wenn er den gekündigten Mitarbeiter bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter beschäftigen will...

§14 Abs. 4 TzBfG sieht für befristete Arbeitsverträge vor, dass die Befristungsvereinbarung schriftlich getroffen wird. Das BAG meint dazu:

"Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ist die Befristung rechtsunwirksam, gilt der Vertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Schriftform ist auch einzuhalten, wenn die Parteien nach einer Kündigung eine vertragliche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihm erhobene Kündigungsschutzklage treffen (BAG, 22.10.2003 - 7 AZR 113/03)."

Beispiel:

Bietet die Brauerei S Herrn B an, ihn befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen und nimmt der dieses Angebot nur durch tatsächliche Arbeitsaufnahme an, reicht das für eine nach § 14 Abs. 4 TzBfG wirksame Befristungsvereinbarung nicht. Es fehlt die schriftliche Annahme des Arbeitgeberangebots.

Als Befristungsgrund kommt hier von den in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ausdrücklich genannten wohl nur die Nr. 6 - "in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe" - in Frage. Es gibt aber - "insbesondere" - auch Befristungsgründe, die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 8 TzBfG nicht ausdrücklich genannt sind. Insoweit kann man eine Prozessbeschäftigung durchaus als Sachgrund eigener Art auffassen.

Praxistipp:

Für die befristete - bedingte - Prozessbeschäftigung bietet sich folgende schriftliche Abmachung an: "Die Parteien des gekündigten Arbeitsverhältnisses sind sich einig, dass der/die Arbeitnehmer/in bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsrechtsstreits im Rahmen einer Prozessbeschäftigung weiter beschäftigt wird. Die Prozessbeschäftigung endet mit der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage automatisch".

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine Prozessbeschäftigung anzunehmen. Er läuft allerdings Gefahr, dass er sich auf den Verzugslohn "anrechnen lassen [muss], was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen", § 11 Nr. 2 KSchG (mehr dazu im Stichwort Kündigungsschutz - Anrechnung von Zwischenverdienst). Ob eine Prozessbeschäftigung zumutbar ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Entscheidend sind dabei unter anderem die

  • Regelungen im Arbeitsvertrag,

  • Person des Arbeitgebers,

  • Person des Arbeitnehmers,

  • Art der Arbeit,

  • Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist,

  • sonstigen Arbeitsbedingungen,

  • Vorteile der Prozessbeschäftigung für Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie

  • die Nachteile der Prozessbeschäftigung für Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

Böswillig handelt ein Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, 17.11.2011 - 5 AZR 564/10).

Eine Prozessbeschäftigung auf nicht rechtsgeschäftlicher Basis kommt in Frage, wenn der gekündigte Mitarbeiter

  • einen Weiterbeschäftigungstitel hat und der Arbeitgeber vom Vollstreckungsgericht verpflichtet wird, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen;

  • seinem Arbeitgeber die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungstitels bloß androht und die Weiterbeschäftigung dann lediglich zur Vermeidung der angedrohten Zwangsvollstreckung erfolgt;

  • zusammen mit seiner Kündigungsschutzklage einen Weiterbeschäftigungsantrag für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens gestellt hat und der Arbeitgeber sich wegen dieses Weiterbeschäftigungsantrags bereit erklärt, den Arbeitnehmer dann tatsächlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Bei der auf nicht rechtsgeschäftlicher Basis erfolgenden Prozessbeschäftigung ist kein Sachgrund erforderlich. Bei der Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung wird rechtsgeschäftlich kein Arbeitsverhältnis begründet.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Prozessbeschäftigung und Kündigungsschutz in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Annahmeverzug

Der Annahmeverzug wird nicht durch das Angebot einer Prozessbeschäftigung beendet. Will der Arbeitgeber den Annahmeverzug beenden, muss er die Leistung Arbeit als "Erfüllung des mit dem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrags annehmen." Es reicht nicht aus, wenn er seinem Mitarbeiter "vorsorglich einen für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristeten neuen Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen oder eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Vertrags anbietet." Bei Annahme der Leistung Arbeit muss der Arbeitgeber ausdrücklich klarstellen, "dass er zu Unrecht gekündigt bzw. zu Unrecht auf der Wirksamkeit der Befristung beharrt habe" (BAG, 19.09.2012 - 5 AZR 627/11).

4.2 Befristung

"1. Von einem befristeten Prozessarbeitsverhältnis auf vertraglicher Basis ist zu unterscheiden die schlichte bzw. faktische Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel. Die schlichte Prozessbeschäftigung in Erfüllung des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs unterliegt nicht dem Schriftformerfordernis gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG. 2. Ob die Beschäftigung eines Arbeitnehmers nach Ablauf eines befristeten Vertrages aufgrund eines Prozessarbeitsverhältnisses oder als faktische Prozessbeschäftigung erfolgt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Sofern der Arbeitnehmer auch nach einem klageabweisenden Berufungsurteil noch weiterbeschäftigt wird, spricht dieser Umstand für das Vorliegen eines vertraglichen Prozessarbeitsverhältnisses. Für eine faktische Prozessbeschäftigung zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hätte dann keine Veranlassung mehr bestanden" (LAG Schleswig-Holstein, 29.09.2011 - 5 Sa 155/11 - Leitsätze).

4.3 Beschäftigungsanspruch

Der Arbeitnehmer hat in seinem laufenden Arbeitsverhältnis nach seinem Arbeitsvertrag Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung. Dieser Anspruch führt aber nicht dazu, dass jedwede andere Tätigkeit im Rahmen eines Angebots auf Prozessbeschäftigung damit gleich unzumutbar wird. "§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG regelt nicht die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen" (BAG, 17.11.2011 - 5 AZR 564/10 - mit dem Hinweis, dass das gerade durch den gesetzlichen Regelfall der bei anderem Arbeitgeber unterlassenen Arbeit untermauert wird, "die notwendigerweise auf einer anderen vertraglichen Grundlage" stattfindet).

4.4 Böswilligkeit - 1

Böswilligkeit iSd. § 615 Satz 2 BGB oder des § 11 Nr. 2 KSchG verlangt keine Schädigungsabsicht. Böswilliges Unterlassen bedeutet, dass der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs seines Arbeitgebers trotz Kenntnis aller Umstände vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Aufnahme einer Tätigkeit verhindert hat. Als Umstände sind dabei insbesondere "Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber" zu berücksichtigen. Die "Zumutbarkeit der Arbeit" entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (BAG, 25.11.1992 - 7 AZR 109/92).

4.5 Böswilligkeit - 2

"1. Der Arbeitnehmer kann die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 Nr. 2 KSchG), dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. 2. Erklärt der Arbeitgeber anschließend eine Beendigungskündigung, ohne die auf der Änderungskündigung beruhende Arbeitsmöglichkeit weiter anzubieten, endet das böswillige Unterlassen mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, 26.09.2007 - 5 AZR 870/06 - Leitsätze - mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer auf eigenes Risiko handelt, wenn er die Möglichkeit des § 2 KSchG nicht wahrnimmt und sich später herausstellt, dass die angebotene Arbeit doch zumutbar war)."

4.6 Böswilligkeit - 3

Die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB gilt nicht nur für Arbeitsverhältnisse bei anderen Arbeitgebern, auch die Arbeitsmöglichkeit beim bisherigen Arbeitgeber wird von der gesetzlichen Regelung erfasst. Der Arbeitnehmer braucht hier aber nicht von sich aus aktiv zu werden. Er darf warten, bis sein Arbeitgeber ihm eine zumutbare Arbeit anbietet. "Fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf, eine konkrete Tätigkeit zu verrichten, begründen kurzfristige Verzögerungen, die auf der Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten und der Überprüfung der Zumutbarkeit der angebotenen Prozessbeschäftigung beruhen, noch kein Indiz für eine Böswilligkeit hinsichtlich des unterlassenen Zwischenerwerbs" (BAG, 19.09.2012 - 5 AZR 627/11).

4.7 Direktionsrecht

Der Arbeitgeber hat nach § 106 Satz 1 GewO das Recht, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung zu bestimmen. Grundlage dieses Direktionsrechts ist der Arbeitsvertrag. Besteht kein Arbeitsvertrag (mehr), weil der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt hat, verliert er sein Direktionsrecht mit Auslaufen der Kündigungsfrist. Der Arbeitgeber kann dem gekündigten Mitarbeiter allerdings "eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionrecht erwächst" (BAG, 22.02.2012 - 5 AZR 249/11).

4.8 Faktisches Arbeitsverhältnis

Lässt der Arbeitgeber einen gekündigten Mitarbeiter zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung im Rahmen einer Prozessbeschäftigung weiterarbeiten, wird dadurch weder ein neues Arbeitsverhältnis begründet noch die befristete Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses vereinbart. Wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Gekündigten im Rahmen einer Prozessbeschäftigung gegen seinen Willen - also unter Beeinträchtigung seiner Vertragsfreiheit - aufgezwungen wird, schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Regel nicht mit zwei sich deckenden Willenserklärungen einen neuen Arbeitsvertrag. "Es wird vielmehr ein faktisches Beschäftigungsverhältnis begründet, welches entfällt, sobald das die Weiterbeschäftigungspflicht aussprechende Urteil aufgehoben wird" (BAG, 14.06.2016 - 9 AZR 8/15 - mit Hinweis auf BAG, 08.04.2014 - 9 AZR 856/11).

4.9 Leistungsunfähigkeit

Der Arbeitgeber kommt nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 BGB: "zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken." Die Wirkung des § 297 BGB ist nicht auf die Zeit vor einer Kündigung beschränkt. "Der Rückschluss auf einen fehlenden Leistungswillen anlässlich der Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit lässt den Anwendungsbereich der § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG nicht entfallen." Dieser Rückschluss kommt aber nur dann in Betracht, "wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist" (BAG, 17.08.2011 - 5 AZR 251/10).

4.10 Leistungsunwilligkeit - 1

Leistungsunwilligkeit des Arbeitnehmer schließt den Annahmeverzug des Arbeitgebers aus. So steht es der Annahme von Leistungsbereitschaft entgegen, wenn der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter ein Prozessbeschäftigung anbietet, der Arbeitnehmer die Annahme dieses Angebots aber davon abhängig macht, dass der Arbeitgeber auf die Wirkungen der Kündigung verzichtet. "Der Arbeitnehmer hat kein berechtigtes Interesse daran, bei einer Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung seine Arbeitsbereichtschaft davon abhängig zu machen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt insgesamt aufgibt. Bietet der Arbeitgeber trotz einer Kündigung der Art nach vertragsgemäße Arbeit an, kann die fehlende Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers deutlich werden, auch wenn der Arbeitgeber die Kündigung nicht 'zurücknimmt'" (BAG, 13.07.2005 - 5 AZR 578/04).

4.11 Leistungsunwilligkeit - 2

Nimmt der Arbeitnehmer eine ihm vom Arbeitgeber als Prozessbeschäftigung angebotene Arbeit nicht auf, kann auf einen fehlenden Leistungswillen geschlossen werden, "wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist." Eine Anrechnung böswilig unterlassenen Verdienstes greift nach § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 u. Nr. 2 KSchG, "wenn entweder das böswillige Unterlassen eines Zwischenwerwerbs bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbstständiger in Rede steht oder die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet und dieser eine zwar nicht vertragsgemäße, jedoch gleichwohl zumutbare Beschäftigung angeboten hat" (LAG Rheinland-Pfalz, 17.08.2012 - 9 Sa 165/12).

4.12 Prognose

Soweit der Arbeitgeber bei einer Kündigung eine Prognose treffen muss, entscheiden dafür die Umstände im Zeitpunkt der Kündigung. Zeigt der Kläger in einer der Kündigung nachfolgenden Prozessbeschäftigung nachträglich Bedauern seiner Vertragspflichtverletzungen, beseitigt das die eingetretene Störung des Arbeitsverhätlnisses nicht. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass der klagende Arbeitnehmer im Kündigungsrechtsstreit erklärt, er halte sich nun an die Vorgaben des Arbeitgebers, die er zuvor verletzt hatte (BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06).

4.13 Schadensersatz

"Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist" (§ 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Geht der Schadensersatz verlangende Arbeitgeber bei der Vergütungszahlung selbst von einer Prozessbeschäftigung aus, handelt es sich schon nach der von ihm selbst benutzten Begrifflichkeit um eine "Beschäftigung" - während der in diesem Fall eine Freistellung mit Vergütungsfortzahlung folgte. Das Arbeitsentgelt wurde hier nicht ohne Rechtsgrund gezahlt, sodass sowohl Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wie auch Ansprüche aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen sind (BAG, 20.03.2014 - 8 AZR 269/13).

4.14 Schriftform

Wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits nicht durch einen gerichtlichen (Teil)Vergleich geregelt wird, ist Vorsicht angebracht: "Ist eine Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses nicht schriftlich abgeschlossen worden, so ist diese gemäß §§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 BGB rechtsunwirksam und hat nach §§ 21, 16 Satz 1 TzBfG den unbedingten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Folge" (LAG Hamm, 16.01.2003 - 16 Sa 1126/02 - Leitsatz - mit dem Hinweis, dass die Formvorschrift des § 14 Abs. 4 TzBfG auch für den Fall gilt, dass die Parteien für die Dauer des Kündigungsschutzprozesse ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis vereinbart haben, dass mit rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens und der endgültigen Abweisung der Kündigungsschutzklage enden soll).

4.15 Urlaub

Erlischt der Urlaubsanspruch nach einer tariflichen Bestimmung mit "Ablauf des 31. März des folgenden Kalenderjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht worden ist", kann ein gekündigter Mitarbeiter im Rahmen einer Prozessbeschäftigung davon ausgehen, "dass sein in der Klage geäußerter Wunsch auf Urlaubsgewährung 'erfolglos' im Sinne der tariflichen Bestimmungen bleibt". Das heißt: Solange der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses noch nicht gerichtlich oder einvernehmlich geklärt ist, "sind die kumulierten Urlaubsansprüche jeweils am 31. März des Folgejahres übertragen worden" - und genau so lange kann auch "nicht der für das Eingreifen einer Ausschlussfrist maßgebliche Fälligkeitsbeginn bestimmt werden" (BAG, 17.11.2009 - 9 AZR 745/08).

4.16 Weiterbeschäftigungsanspruch

"1. Stellt ein Arbeits- oder Landesarbeitsgericht fest, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine Befristungsabrede nicht beendet wurde, ist der Arbeitgeber aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs grundsätzlich auch dann für die weitere Dauer des Rechtsstreits zur Beschäftigung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer die Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung nicht beantragt hatte und die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent einen Vertrag über die Weiterbeschäftigung geschlossen haben. 2. Kommt der Arbeitgeber dieser materiell-rechtlichen Verpflichtung nach und weist er den Arbeitnehmer darauf hin, dass er nur dessen Weiterbeschäftigungsanspruch erfüllen und weder das Arbeitsverhältnis über das Befristungsende hinaus fortsetzen noch ein neues Arbeitsverhältnis begründen will, hindert dies die Annahme einer vereinbarten Prozessbeschäftigung" (BAG, 22.07.2014 - 9 AZR 1066/12 - Leitsätze).

4.17 Zumutbarkeit

"Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Nr. 2 KSchG den Fall ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden" (BAG, 17.11.2011 - 5 AZR 564/10).