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Kündigungsschutz - Massenentlassung

Inhaltsübersicht

  1. 1.
  2. 2.
  3. 3.
  4. 4.

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber ist bisweilen gezwungen, sich in kurzer Zeit von etlichen Mitarbeitern gleichzeitig zu trennen. Die Entlassung mehrerer Arbeitnehmer über einen Zeitraum von 30 Kalendertagen ist eine so genannte Massenentlassung. Das KSchG sieht für diese Massenentlassung in den §§ 17 ff. KSchG bestimmte Voraussetzungen vor. Zu ihnen gehört einmal das so genannte Konsultationsverfahren zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 17 Abs. 2 KSchG) und die Massenentlassungsanzeige an die Bundesagentur für Arbeit (§§ 17 Abs. 1, Abs. 3, 18 ff. KSchG). Im Rahmen des Konsultationsverfahrens müssen Arbeitgeber und Betriebsrat darüber beraten, wie die Massenentlassung vermieden oder eingeschränkt und ihre Folgen gemildert werden können (§ 17 Abs. 2 KSchG).

Praxistipp:

§ 17 Abs. 2 KSchG sieht unter anderem vor, dass der Arbeitgeber seinen Betriebsrat über die "Gründe für die geplanten Entlassungen", "die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer" und "die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer" unterrichtet. Bei dieser Unterrichtung können schon die ersten Fehler passieren, die sowohl das Konsultationsverfahren als auch die Anzeige an die Arbeitsagentur unwirksam machen. Es ist daher angezeigt, die Unterrichtung streng an den Maßstäben des § 17 Abs. 2 KSchG auszurichten und den Betriebsrat ausführlich und umfassend zu informieren - zumal der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten ist (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG).

Hat der Arbeitgeber weder eine Massenentlassungsanzeige erstattet noch das Konsultationsverfahren durchgeführt, verstößt seine Kündigung gegen § 17 KSchG. Das hat zur Folge, dass sie wegen dieses Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB unwirksam ist. Die Unwirksamkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 17 KSchG ist ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund, der eine Kündigung schon wegen dieser Fehler unwirksam macht. Auf andere Unwirksamkeitsgründe kommt es dann gar nicht mehr an. So kann es dahinstehen, ob ein KSchG-Kündigungsgrund vorliegt, wenn sicher ist, dass der Arbeitgeber § 17 KSchG zuwidergehandelt hat. Die Voraussetzungen für eine anzeigepflichtige Massenentlassung hat der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess darzulegen und unter Beweis zu stellen. Bestreitet er die ordnungsgemäße Durchführung des Anzeigeverfahrens, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt und eine KSchG-konforme Massenentlassungsanzeige erstattet hat.

2. Die gesetzlichen Anforderungen

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit eine Anzeige (= Massenentlassungsanzeige) zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel

  1. mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmer mehr als fünf Arbeitnehmer,

  2. mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmer 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer

  3. mindestens 500 Arbeitnehmern mindesten 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KSchG).

Entlassung i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG ist nicht die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern in EU-rechtskonformer Auslegung bereits die Kündigungserklärung des Arbeitgebers (EuGH, 27.01.2005 - C-188/03; ihm folgend: BAG, 23.03.2006 - 2 AZR 343/05; BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 551/08).

Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG). In Betracht kommen u.a.

Beispiel:

Arbeitgeber A beabsichtigt, sich von einer größeren Zahl Mitarbeiter zu trennen. Er spricht einige Arbeitnehmer an, mit ihm Aufhebungsverträge zu schließen, andere werden von A mit Hinweis auf seine schlechte wirtschaftliche Lage dazu gedrängt, selbst zu kündigen. Diese von A veranlassten Beendigungen stehen den Entlassungen i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG gleich. Sieht ein Arbeitnehmer dagegen selbst, dass die wirtschaftliche Entwicklung A's negativ ist und entschließt er sich deswegen aus freien Stücken, ohne von A dazu angehalten worden zu sein, zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, ist das keine "Entlassung" oder "Beendigung" i.S.d. § 17 KSchG.

Werden befristete Arbeitsverhältnisse durch Fristablauf automatisch beendet, ist auch das kein Fall des § 17 Abs. 1 KSchG. Der befristet eingestellte Arbeitnehmer muss sich ohnehin nach § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III spätestens drei Monate vor Beendigung seines befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend melden.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt nach § 17 Abs. 4 Satz 1 KSchG unberührt. Fristlose Entlassungen werden bei der Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach § 17 Abs. 1 KSchG auch nicht mitgerechnet (§ 17 Abs. 4 Satz 2 KSchG). Außerordentliche Kündigungen sind Kündigungen, bei denen ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.

Praxistipp:

Dringende betriebliche Erfordernisse können nur in ganz extremen Ausnahmefällen wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein. Man sollte daher nicht auf die Idee kommen, die Massenentlassungsanzeige dadurch zu umgehen, dass die anstehenden betriebsbedingten Kündigungen nun fristlos erklärt werden. Diese Kündigungen werden aus mindestens zwei Gründen vor dem Arbeitsgericht scheitern: zum einen fehlt die notwendige Massenentlassungsanzeige, zum anderen gibt es keinen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

Die §§ 17 ff. KSchG sehen für die beabsichtigte Massenentlassung keinen besonderen Grund vor. Sie kann daher aus allen KSchG-Gründen

  1. betriebs-

  2. personen- oder

  3. verhaltensbedingt

erfolgen.

Der Arbeitgeber eines mitbestimmten Betriebs muss mit seinem Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG die Möglichkeiten beraten, Entlassungen

  • zu vermeiden oder

  • einzuschränken

  • und ihre Folgen zu mildern.

Das Konsultationsverfahren ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die durchzuführenden Entlassungen und gehört zu einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige dazu (mehr dazu im Stichwort Kündigungsschutz - Konsultationsverfahren).

Auf

  • Saison- oder

  • Kampagnebetriebe

finden die §§ 17 ff. KSchG nach § 22 Abs.1 KSchG keine Anwendung (s. dazu das Stichwort Kündigungsschutz - Ausnahmebetriebe). Vorausgesetzt, die beabsichtigten Entlassungen sind durch die "Eigenart der Betrieb" bedingt (so: § 22 Abs. 1 KSchG). Keine Betriebe i.S.d. § 22 Abs. 1 KSchG sind Betriebe des Baugewerbes, in denen nach dem SGB III die ganzjährige Beschäftigung gefördert wird (§ 22 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

3. Die praktische Bedeutung

Der Arbeitgeber muss die Anforderungen der §§ 17 ff. KSchG ernst nehmen. Führt er das Anzeigeverfahren nicht oder fehlerhaft durch, kann das sogar zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen führen.

Die Anzeigepflicht betrifft nur Betriebe (Kündigungsschutz - Betrieb), die mehr als 20 - also mindestens 21 - Arbeitnehmer beschäftigen. Die Zahl der Mitarbeiter wird hier nicht nach § 23 Abs. 1 KSchG (s. dazu das Stichwort Kündigungsschutz - Betriebsgröße) bestimmt, sondern nach Köpfen.

Beispiel:

Arbeitgeber A beschäftigt in seinem Betrieb zwei Vollzeitkräfte, zwei Teilzeitkräfte mit jeweils 25 Wochenstunden und 25 geringfügig entlohnte 450-Euro-Jobber. Würde man seine Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG bestimmen, würde A 2,0 (Vollzeitkräfte) + 1,5 (Teilzeitkräfte) + 12,5 (Minijobber), also 16 Arbeitnehmer beschäftigen. Da nach § 17 Abs. 1 KSchG die Köpfe zählen, beschäftigt A 29 Mitarbeiter und muss vor einer beabsichtigten Massenentlassung (hier: Entlassung von mehr als fünf Mitarbeitern, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG) der Agentur für Arbeit die Entlassung anzeigen.

Es kommt bei der Anzeigepflicht nach den §§ 17 ff. KSchG nicht darauf an, ob es sich um gegen Arbeitslosigkeit versicherte Arbeitnehmer handelt oder nicht. Keine Arbeitnehmer i.S.d. § 17 ff. KSchG sind die in § 17 Abs. 5 KSchG aufgezählten Personen, u.a.

  1. Organmitglieder juristischer Personen (§ 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG),

  2. die vertretungsbefugten Personen von Personengesellschaften (§ 17 Abs. 5 Nr. 2 KSchG) sowie

  3. Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnlich leitende Personen, soweit sie zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern berechtigt sind (§ 17 Abs. 5 Nr. 3 KSchG).

Auch Handelsvertreter sind von § 17 Abs. 1 KSchG nicht erfasst. Personen, die keine Arbeitnehmer i.S.d. § 17 Abs. 5 KSchG sind, werden auch bei der für eine Massenentlassungsanzeige erforderlichen Arbeitnehmerzahl von mehr als 20 nicht mitgezählt.

Erstattet der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige bei einer örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit, kann das nach herrschender Meinung zur Unwirksamkeit der Kündigung(en) führen (s. dazu BAG, 14.03.2013 - 8 AZR 153/12 - mit weiterführenden Literaturhinweisen).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat seinen Stammsitz in Wuppertal und betreibt mehrere Niederlassungen in Erding, Jena, Plön, Saarlouis und Zerbst. Die Plöner Niederlassung schreibt seit Jahren rote Zahlen und A trifft die unternehmerische Entscheidung, sie zu schließen. Zuständig für seine Massenentlassungsanzeige ist nun nicht die Wuppertaler Arbeitsagentur, sondern die Agentur für seinen Standort in Schleswig-Holstein.

Fallen der Agentur für Arbeit Fehler des Arbeitgebers im Anzeigeverfahren nicht auf, werden diese Fehler dadurch nicht geheilt. Selbst ein rechtskräftiger Bescheid der Arbeitsagentur nach §§ 18 Abs. 1, 20 KSchG bindet die Arbeitsgerichte nicht. Sie können die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige unabhängig von der Bestandskraft des Bescheids feststellen (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 752/11).

Beispiel:

Die Agentur für Arbeit trifft eine Entscheidung nach § 18 Abs. 1 KSchG und stimmt der beabsichtigten Massenentlassung vor Ablauf der Monatsfrist zu. Dabei fällt dem Massenentlassungsausschuss nicht auf, dass der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren fehlerhaft durchgeführt hat. Dieser Fehler des Arbeitgebers wird durch den Zustimmungsbescheid der Arbeitsagentur nicht geheilt. Gekündigte Arbeitnehmer können sich in ihrem Kündigungsschutzprozess auf diesen Fehler berufen.

Will der Arbeitnehmer sich auf die fehlende Massenentlassungsanzeige berufen, muss er diesen formellen Unwirksamkeitsgrund im Kündigungsschutzprozess geltend machen. Hat er das getan, das Berufungsgericht dazu aber nach seiner Rechtsauffassung keine Feststellungen getroffen, muss das Revisionsgericht den Kündigungsrechtsstreit an das zweitinstanzliche Gericht zurückverweisen, weil es die Tatsachen als Rechtsmittelgericht nicht selbst feststellen kann (BAG, 24.10.2013 - 6 AZR 854/11). Bestreitet der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG nicht, darf das Arbeitsgericht annehmen, dass der Arbeitgeber vor Zugang der angegriffenen Kündigung eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet hat (BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 809/12).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat Mitarbeiter M im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt. M erhebt eine Kündigungsschutzklage. Mit dieser Kündigungsschutzklage macht M zunächst nur die Sozialwidrigkeit seiner Kündigung - § 1 Abs. 2 KSchG - geltend. Lässt er es dabei, wird das Arbeitsgericht seine Kündigung nicht unter dem Gesichtspunkt Verstoß gegen die §§ 17 ff. KSchG prüfen. Das Gericht hat M jedoch darauf hinzuweisen, dass er sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf Gründe berufen kann, die er innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemacht hat (§ 6 KSchG). Es bleibt M also unbenommen, die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG auch nach der Güterverhandlung noch zu rügen. In diesem Fall muss das Arbeitsgericht seinem Einwand nachgehen.

Hat der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess mit der Rüge, dass keine oder keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige vorliegt, Erfolg, kommt es auf die anderen möglichen Unwirksamkeitsgründe seiner Kündigung nicht mehr an. Die Kündigung ist allein schon deswegen unwirksam, weil der Arbeitgeber gegen § 17 KSchG verstoßen hat (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 772/11).

Beispiel:

Mitarbeiter M hat im Zuge einer Massenentlassung eine Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse bekommen. M wehrt sich gegen die Kündigung. Er bestreitet im Kündigungsschutzprozess, dass seine Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Zudem rügt er, dass der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat nicht durchgeführt hat. Trifft M's Behauptung bezüglich des Konsultationsverfahrens zu, braucht das Gericht der Frage, ob die Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist, überhaupt nicht nachzugehen. Hat M's Arbeitgeber das Konsultationsverfahren tatsächlich nicht durchgeführt, ist die Kündigung bereits aus diesem Grund unwirksam.

Im Rahmen der §§ 17 ff. KSchG stellen

  1. sowohl das Anzeigeerfordernis des § 17 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KSchG

  2. als auch die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG

eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Kündigung dar (LAG Rheinland-Pfalz, 20.02.2014 - 2 Sa 119/13 - mit Hinweis auf BAG, 21.03.2013 - 2 AZR 60/12).

Ein nach ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige gekündigtes Arbeitsverhältnis darf innerhalb der Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG - 90 Tage - kein zweites Mal gekündigt werden, wenn diese Kündigung im zeitlichen Zusammenhang von 30 Tagen mit einer weiteren Massenentlassung erklärt wird (BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 948/08).

Beispiel:

Arbeitgeber A hat hat eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet und Arbeitnehmer N rechtzeitig innerhalb der 90-Tage-Frist des § 18 Abs. 4 KSchG gekündigt. Nach 1 1/2 Monaten stellt A fest, dass er bei der Kündigung des N einen Formfehler gemacht hat. Er kündigt noch einmal. Vor dieser Kündigung ist keine weitere Massenentlassungsanzeige erforderlich, wenn nur N's Arbeitsverhältnis gekündigt wird. Liegen dagegen die Voraussetzungen für eine (weitere) anzeigepflichtige Massenentlassung vor, wird N's zweite Kündigung nicht von der bis dahin vorliegenden (ersten) Massenentlassungsanzeige erfasst. A muss vor weiteren Kündigungen erneut das Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG durchführen.

Für die Berechnung des 30-Tage-Zeitraums i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG kommt es nicht auf die tatsächliche Beendigung der betroffenen Arbeitsverhältnisse an. Entscheidend ist auch hier der Zeitpunkt der Kündigungen.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigungsschutz und Massenentlassung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abgrenzung: Anzeige-/Konsultationsverfahren

"Die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren, die in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG verfolgten Ziels dienen und jeweils eigene Wirksamkeitsvoraussetzungen enthalten. Aus jedem dieser beiden Verfahren kann sich ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben. Darum ist der Arbeitnehmer, der erstinstanzlich lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens rügt, bei ordnungsgemäß erteiltem Hinweis in zweiter Instanz mit Rügen von Mängeln hinsichtlich des anderen Verfahrens präkludiert" (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 - s. dazu § 6 KSchG und das Stichwort Kündigungsschutzklage - verlängerte Anrufungsfrist).

4.2 Absoluter Unwirksamkeitsgrund

Eine Kündigung, die gegen § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB verstößt, ist rechtsunwirksam und kann das Arbeitsverhältnis des gekündigten Mitarbeiters nicht beenden. Eine Kündigung verstößt gegen § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG, wenn der Arbeitgeber weder das Konsultationsverfahren durchführt noch eine korrekte Massenentlassungsanzeige erstattet. Beide Versäumnisse führen unmittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB. Auf andere Unwirksamkeitsgründe kommt es dann in diesem Fall gar nicht mehr an (BAG, 21.03.2013 - 2 AZR 60/12).

4.3 Agentur für Arbeit - Amtsermittlung

Für die Entscheidung der Agentur für Arbeit gilt nicht - wie überwiegend im arbeitsgerichtlichen Verfahren - der Beibringungsgrundsatz. Im sozialrechtlichen Verfahren gilt ebenso wie im verwaltungsrechtlichen der Amtsermittlungsgrundsatz und die sich aus dem SGB X ergebenden Anforderungen. Die Agentur für Arbeit muss den Sachverhalt also nach § 20 SGB X von Amts wegen ermitteln. Dazu gehört auch die Beantwortung der Frage, ob die Massenentlassungsanzeige des Arbeitgebers die vom Gesetz vorgesehenen Anforderungen erfüllt. So muss die Arbeitsagentur auch prüfen, ob der Anzeige - wie § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG es vorschreibt - die Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt ist. Hat die Agentur für Arbeit Zweifel, muss sie beim Arbeitgeber - so sieht es § 20 Abs. 3 KSchG vor - nachfragen (BAG, 21.03.2012 - 6 AZR 596/10).

4.4 Agentur für Arbeit - Aufgabe

Der Betriebsrat soll mit § 17 Abs. 2 KSchG die Möglichkeit haben, dem Arbeitgeber im Konsultationsverfahren konstruktive Vorschläge zu machen, damit die beabsichtigte Massenentlassung entweder beschränkt oder sogar ganz verhindert werden kann. Wird die Massenentlassung trotzdem durchgeführt, soll es der Bundesagentur für Arbeit mit der Massenentlassungsanzeige zum einen ermöglicht werden, Maßnahmen zum Aufschub oder zur Vermeidung von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten. Zum anderen soll sie versuchen, die Folgen der Entlassung für die betroffenen Arbeitnehmer zu mildern und für deren anderweitige Beschäftigung zu sorgen (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 mit Hinweis auf BAG, 21.03.2013 - 2 AZR 60/12).

4.5 Änderungskündigung

§ 17 Abs. 1 KSchG spricht von anzeigepflichtigen "Entlassungen". Änderungskündigungen sind mit einem Änderungsangebot verbundene Beendigungskündigungen, sodass eine "Entlassung" hier zumindest nicht im Vordergrund steht. Das Arbeitsverhältnis soll ja erst dann zuende gehen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annimmt. Und trotzdem: "Änderungskündigungen sind 'Entlassungen' im Sinne von § 17 KSchG. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das ihm mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot ablehnt oder - und sei es ohne Vorbehalt - annimmt" (BAG, 20.02.2014 - 2 AZR 346/12 Leitsatz).

4.6 Änderung von Arbeitsbedingungen - 1

"Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen sind dahin auszulegen, dass ein Arbeitgeber die in Art. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Konsultationen durchzuführen hat, wenn er beabsichtigt, einseitig und zulasten der Arbeitnehmer eine Änderung der Entgeltbedingungen vorzunehmen, die, wenn ihre Annahme von den Arbeitnehmern abgelehnt wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, soweit die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 21.09.2017 - C-149/16 - Leitsatz - Polen).

4.7 Änderung von Arbeitsbedingungen - 2

"Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass eine einseitige Änderung der Entgeltbedingungen durch den Arbeitgeber zulasten der Arbeitnehmer, die im Fall ihrer Ablehnung durch den Arbeitnehmer zur Beendigung des Arbeitsvertrags führt, als 'Entlassung' im Sinne dieser Bestimmung eingestuft werden kann. Art. 2 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Arbeitgeber zur Durchführung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Konsultationen verpflichtet ist, wenn er beabsichtigt, eine solche einseitige Änderung der Entgeltbedingungen vorzunehmen, soweit die in Art. 1 dieser Richtlinie aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 21.09.2017 - C-429/16 - Leitsatz - Polen).

4.8 Arbeitnehmer in Elternzeit - 1

Es verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn Arbeitnehmer im Zusammenhang mit ihrer Elternzeit, die unmittelbar an die verfassungsrechtlich in Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Elternschaft anknüpft, vom Anwendungsbereich des Massenentlassungsschutzes ausgeschlossen werden. Der Kündigungsschutz bei Massenentlassung (§ 17 ff. KSchG) und bei Elternzeit (§ 18 BEEG) ist unterschiedlich. Formale Verletzungen führen zwar in beiden Fällen dazu, dass eine Kündigung unwirksam ist.

"Jedoch statuiert § 17 KSchG höhere formale Anforderungen, indem einerseits nach Abs. 1 eine Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit begründet wird, um diese frühzeitig in die Lage zu versetzen, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern, andererseits nach Abs. 2 aber auch der Betriebsrat umfassend zu unterrichten und mit ihm zu beraten ist, welche Möglichkeiten bestehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken". "Die Handhabung des Kündigungsschutzes [Annahme einer Kündigung außerhalb des 30-Tage-Zeitraums wegen der ausstehenden Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde] durch das Bundesarbeitsgericht [hier: BAG, 25.04.2013 - 6 AZR 49/12] verstößt im konkreten Fall zudem gegen den speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in seiner Verstärkung durch das Gleichstellungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG" (BVerfG, 08.06.2016 - 1 BvR 3634/13).

4.9 Arbeitnehmer in Elternzeit - 2

Nach Ansicht des BVerfG (08.06.2016 - 1 BvR 3634/13) wird eine Arbeitnehmerin in Elternzeit Art. 3 i.V.m. Art. 6 GG zuwider wegen ihrer Elternzeit und wegen ihres Geschlechts Frau benachteiligt, wenn das Warten auf die behördliche Zustimmung zu ihrer Kündigung dazu führt, dass der Arbeitgeber diese Kündigung erst nach Ablauf des 30-Tage-Zeitraums erklärt. Das BVerfG hat mit seiner Entscheidung den Entlassungsbegriff bei Massenentlassungen nationalrechtlich erweitert. Das BAG sieht zwar Probleme, wenn die behördliche Zustimmung zur Kündigung der Arbeitnehmerin in Elternzeit erst außerhalb der 90-tägigen Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG erteilt wird oder die Kündigung Teil einer zweiten, ebenfalls § 17 KSchG unterfallenden Kündigungswelle, wird, ist dennoch an die BVerfG-Entscheidung gebunden. Auf die Revision der Arbeitnehmerin hat das BAG daher nun - im Gegensatz zu seiner früheren Entscheidung (BAG, 25.04.2013 - 6 AZR 49/12) - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Arbeitgeberkündigung doch nicht aufgelöst wurde (BAG, 26.01.2017 - 6 AZR 442/16).

4.10 Befristet Beschäftigte

"1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 ... über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass Arbeitnehmer mit einem für eine bestimmte Zeit oder Tätigkeit geschlossenen Vertrag zu den Arbeitnehmern gehören, die im Sinne dieser Bestimmung 'in der Regel' in dem betreffenden Betrieb beschäftigt sind. 2. Im Hinblick auf die Feststellung, ob eine 'Massenentlassung' i.S.v. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59 vorliegt und diese damit anwendbar ist, ist die in Unterabs. 2 dieser Bestimmung enthaltene Voraussetzung, dass 'die Zahl der Entlassungen mindestens 5 beträgt', dahin auszulegen, dass sie sich nicht auf Beendigungen des Arbeitsvertrags bezieht, die einer Entlassung gleichgestellt werden, sondern nur auf Entlassungen im eigentlichen Sinne. 3. Die Richtlinie 98/59 ist dahin auszulegen, dass es unter den Begriff 'Entlassung' im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie fällt, wenn ein Arbeitgeber einseitig und zulasten des Arbeitnehmers aus nicht in dessen Person liegenden Gründen eine erhebliche Änderung der wesentlichen Bestandteile des Arbeitsvertrags vornimmt" (EuGH, 11.11.2015 - C-422/14 Leitsätze Spanien).

4.11 Beherrschendes Unternehmen - 1

§ 17 Abs. 3a Satz 1 KSchG sieht vor: "Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflichten nach den Absätzen 1 bis 3 gelten auch dann, wenn die Entscheidung über die Entlassungen von einem den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen getroffen wurde." Der Arbeitgeber kann sich in diesem Fall nach § 17 Abs. 3a Satz 2 KSchG nicht darauf berufen, "dass das für die Entlassungen verantwortliche Unternehmen die notwendigen Auskünfte nicht übermittelt hat." Im Bereich des § 17 Abs. 3a KSchG ist Vieles ungeklärt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat deshalb dem EuGH einige Fragen zur Beantwortung vorgelegt.

Der EuGH soll nun z.B. klären, ob eine "Entscheidung über die Massenentlassungen" bloß die unmittelbare Entscheidung oder auch eine mittelbare Entscheidung ist, die ein abhängiges Unternehmen zur Vornahme von Entlassungen bewegt. Ebenfalls beantwortet werden soll die Frage, ob bloß ein Unternehmen als beherrschendes Unternehmen anzusehen ist, dessen Einfluss über Beteiligungen und Stimmrechte abgesichert ist, oder auch eine faktische oder vertraglich abgesicherte Möglichkeit zur Einflussnahem ausreicht. Schließlich muss der EuGH prüfen, welche Informationen erteilt werden müssen, damit der Betriebsrat tatsächlich in die Lage versetzt wird, sinnvoll mit dem Arbeitgeber über Massenentlassungen zu verhandeln (LAG Berlin-Brandenburg, 24.11.2016 - 10 Sa 284/16).

4.12 Beherrschendes Unternehmen - 2

"Art. 2 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass unter einem 'den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen' jedes Unternehmen zu verstehen ist, das mit dem Arbeitgeber durch Beteiligungen an dessen Gesellschaftskapital oder durch andere rechtliche Verbindungen verbunden ist, die es ihm ermöglichen, einen bestimmenden Einfluss in den Entscheidungsorganen des Arbeitgebers auszuüben und ihn zu zwingen, Massenentlassungen in Betracht zu ziehen oder vorzunehmen" (EuGH, 07.08.2018 - C-61/17 - Leitsatz - Deutschland).

4.13 Berechnungsmethode

"Der Begriff 'Betrieb' in Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a Ziff. ii der Richtlinie 98/59/EG ... über Massenentlassungen ist ebenso auszulegen wie in Buchst. a Ziff. i dieses Unterabsatzes. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a Ziff. ii der Richtlinie 98/59 ist in dem Sinne auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die eine Informations- und Konsultationspflicht der Arbeitnehmer bei einer Entlassung von mindestens 20 Arbeitnehmern eines einzelnen Betriebs eines Unternehmens innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen vorsieht, nicht aber, wenn die Gesamtzahl der Entlassungen in allen Betrieben oder in bestimmten Betrieben eines Unternehmens innerhalb desselben Zeitraums die Schwelle von 20 Arbeitnehmern erreicht oder übersteigt" (EuGH - 13.05.2015 - C-182/13 Leitsatz - Vereinigtes Königreich).

4.14 Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Bei Bestimmung der Zahl von Arbeitnehmern i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG ist streitig, ob bei Anwendung des Gesetzes auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Das Gesetz stellt nur auf "in der Regel" beschäftigte Arbeitnehmer ab. Es sagt nicht, was "in der Regel" beschäftigte Arbeitnehmer sind. "Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist? 2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können? Sofern die zweite Frage bejaht wird: 3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer?" (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 90/17 - Leitsätze).

4.15 Bescheid der Arbeitsagentur

Die Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige ist für den Bescheid der Agentur für Arbeit nach §§ 18 Abs. 1, 20 KSchG lediglich eine Vorfrage. Diese Vorfrage gehört nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids - womit sie nicht von dessen Bestandskraft erfasst wird. "Die Beteiligungspflichten des Ausschusses nach § 20 Abs. 3 KSchG und seine Verpflichtung gemäß § 20 Abs. 4 KSchG, das Interesse des Arbeitgebers, der zu entlassenden Arbeitnehmer, das öffentliche Interesse und die Lage des gesamten Arbeitsmarktes zu berücksichtigen, ändern daran nichts (...). Diese Pflichten erstrecken sich nur auf die vom Ausschuss zu entscheidenden Fragen, also die Länge der Sperrfrist sowie den Zeitpunkt ihres Ablaufs und die Genehmigung, Entlassungen vor ihrem Ablauf vorzunehmen, nicht aber auf die inhaltliche Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst" (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 772/11).

4.16 Betrieb

"Der Begriff 'Betrieb' in Art. 1 Abs.1 Unterabs. 1 Buchst. a Ziff. ii der Richtlinie 98/59/EG ... ist ebenso auszulegen wie in Buchst. a Ziff. i dieses Unterabsatzes. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a Ziff. ii der Richtlinie 98/59 ist in dem Sinne auszulegen, dass er einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die eine Pflicht zur Information und Konsultation der Arbeitnehmer vorsieht, wenn innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen mindestens 20 Arbeitnehmer eines einzelnen Betriebs eines Unternehmens entlassen werden, nicht aber, wenn die Gesamtzahl der Entlassungen in allen Betrieben oder in bestimmten Betrieben eines Unternehmens innerhalb desselben Zeitraums die Schwelle von 20 Arbeitnehmern erreicht oder übersteigt." (EuGH, 30.04.2015 - C-80/14 - Leitsatz - Vereinigtes Königreich).

4.17 Betriebsbegriff - 1

Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG hängt vom Verhältnis der Zahl erfolgender Entlassungen zur Zahl der regelmäßig Beschäftigten ab. Der Betriebsbegriff des § 17 Abs. 1 KSchG entspricht dem Begriff Betrieb i.S.d. §§ 1, 4 BetrVG: "Betrieb ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und materiellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt." Ist ein Betriebsteil selbstständig i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, "müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen" (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 348/11 - mit dem Hinweis, dass es auch nach der EuGH-Rechtsprechung - EuGH, 15.02.2007 - C-270/05 - nicht darauf ankommt, ob die zu beurteilende Einheit eine Leitung hat, die selbstständig Massenentlassungen vornehmen kann).

4.18 Betriebsbegriff - 2

"1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG ... zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die als einzige Referenzeinheit das Unternehmen und nicht den Betrieb vorsieht, wenn die Anwendung dieses Kriteriums zur Folge hat, dass das in den Art. 2 bis 4 dieser Richtlinie vorgesehene Informations- und Konsultationsverfahren vereitelt wird, während die betreffenden Entlassungen, wenn der Betrieb als Referenzeinheit verwendet würde, als 'Massenentlassungen' im Sinne der Definition in Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie qualifiziert werden müssten."

" 2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/59 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung des Vorliegens von 'Massenentlassungen' im Sinne dieser Bestimmung individuelle Beendigungen von Arbeitsverträgen, die für eine bestimmte Zeit oder Tätigkeit geschlossen werden, nicht zu berücksichtigen sind, wenn diese Beendigungen bei Ablauf des Vertrags oder Erfüllung der Tätigkeit erfolgen. 3. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 98/59 ist dahin auszulegen, dass es für die Feststellung des Vorliegens von Massenentlassungen im Rahmen von Arbeitsverträgen, die für eine bestimmte Zeit oder Tätigkeit geschlossen werden, nicht erforderlich ist, dass sich der Grund für diese Massenentlassungen aus demselben Rahmen der kollektiven Einstellung für die gleiche Dauer oder Tätigkeit ergibt" (EuGH, 13.05.2015 - C-392/13 Leitsätze Spanien).

4.19 Darlegungs- und Beweislast

Wehrt sich ein Arbeitnehmer gegen seine Kündigung mit der Behauptung, der Arbeitgeber habe das Verfahren nach § 17 KSchG nicht oder nicht ordentlich durchgeführt, muss er die Tatsachen für diese Behauptung vortragen. Er ist auch darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG (mit Hinweis auf BAG, 24.02.2005 - 2 AZR 207/04). Wenn die Anzeigepflicht des Arbeitgebers feststeht, ist es Aufgabe des Arbeitgebers, auf die konkrete Rüge des klagenden Mitarbeiters die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens darzulegen und zu beweisen. Die Rüge des Arbeitnehmers muss rechtzeitig in den Tatsacheninstanzen erfolgen - in der Revisionsinstanz kommt sie zu spät (BAG, 18.01.2012 - 6 AZR 407/10).

4.20 "Entlassungen" i.S.d. § 17 KSchG - 1

§ 17 KSchG spricht von Entlassungen - meint aber nicht das tatsächliche Ausscheiden von Arbeitnehmern aus dem Betrieb ihres Arbeitgebers. Eine Entlassung i.S.d. § 17 KSchG - und damit auch i.S.d. § 18 KSchG - ist als Erklärung der Kündigung zu verstehen (= unionsrechtskonforme Auslegung, s. dazu EuGH, 27.01.2005 - C-188/03). So kann der Arbeitgeber beispielsweise eine Kündigung schon unmittelbar nach Eingang seiner Massenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur erklären - wobei die von der Kündigung betroffenen Mitarbeiter nur nicht vor Ablauf der Fristen des § 18 Abs. 1 bzw. Abs. 2 KSchG ausscheiden dürfen.

4.21 Entlassung i.S.d. § 17 KSchG - 2

Das BAG hatte mit Urteil vom 01.02.2007 - 2 AZR 15/06 - entschieden, dass der kündigende Arbeitgeber zumindest bis zur Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 - C-188/03 - auf die bisherige BAG-Rechtsprechung zur Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - Entlassung = tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses - vertrauen durfte. Der EuGH nahm demgegenüber an, "Entlassung" sei schon der Ausspruch der Kündigung, weswegen das Verfahren nach den §§ 17 f. KSchG frühzeitig einzuleiten sei.

Das BVerfG hat die BAG-Entscheidung mit Beschluss vom 10.12.2014 - 2 BvR 1549/07 - aufgehoben. Grund: Das BAG hätte hier nicht selbst entscheiden dürfen, sondern die Frage, ob der Unwirksamkeit der Kündigung der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehe, dem EuGH zur Überprüfung vorlegen müssen. Der EuGH ist gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das BAG war nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet, den EuGH anzurufen, um ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten. Das hat das BAG nicht getan - und damit gegen die Verfassung und das Gebot des gesetzlichen Richters verstoßen (BVerfG, 10.12.2014 - 2 BvR 1549/07).

4.22 Erneute Anzeige - 1

§ 18 Abs. 4 KSchG sagt, dass es nur "unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige" bedarf, wenn die Entlassungen "nicht innerhalb vom 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden". Zu diesen Voraussetzungen gehört der Umstand, dass der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. "Eine 'erneute Anzeige' im Sinne von § 18 Abs. 4 KSchG ist nicht erforderlich, wenn Kündigungen nach einer ersten Anzeige vor Ablauf der Freifrist ausgesprochen werden, die Arbeitsverhältnisse wegen langer Kündigungsfristen aber erst nach Ablauf der Freifrist enden" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 268/08).

4.23 Erneute Anzeige - 2

§ 18 Abs. 4 KSchG knüpft das Erfordernis einer "erneuten Anzeige" daran, dass die bereits angezeigten Massenentlassungen nicht innerhalb der dort genannten 90-Tage-Frist "durchgeführt werden". Durchführen bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch "aktives Handeln, nämlich das 'Umsetzen in die Tat' (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort 'Durchführung'), bspw. die 'Verwirklichung', die 'Ausführung' oder die 'Bewerkstelligung' (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort 'Durchführung')." § 18 Abs. 4 KSchG ist damit so zu verstehen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die angezeigten Massenentlassungen innerhalb der 90-Tage-Frist zu erklären (so: BAG, 06.11.2008 - 2 AZR 935/07). Hat er bis zum Ablauf der so genannten "Freifrist" von der Möglichkeit der Kündigungserklärung keinen Gebrauch gemacht, muss er eine erneute Anzeige erstatten. Das Gesetz will damit auch "Vorratsanzeigen" verhindern, die der Arbeitsagentur ein unzutreffendes Bild vermitteln (so: BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 268/08). Die 90-Tage-Frist schließt sich unmittelbar an das Ende der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG an (BAG, 09.06.2016 - 6 AZR 638/15).

4.24 Fehlendes Konsultationsverfahren

Führt der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG erst gar nicht durch, führt der Verstoß gegen § 17 Abs. 2 KSchG zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. Im Übrigen ist eine Massenentlassungsanzeige unwirksam, wenn ihr § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zuwider keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt wird. Die Stellungnahme - bzw. die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG - sind Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Anzeige. Die Fehler des Arbeitgebers werden nicht dadurch geheilt, dass sie der Agentur für Arbeit nicht auffallen (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 752/11).

4.25 Geschäftsführer

"Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 ... über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, die bei der Berechnung der in dieser Vorschrift genannten Zahl von Arbeitnehmern ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unberücksichtigt lässt, das seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an dieser Gesellschaft besitzt" (EuGH, 09.07.2015 - C-229/14 1. Leitsatz Deutschland).

4.26 Gescheitertes Konsultationsverfahren

Liegt bei einer Massenentlassungsanzeigekeine Stellungnahme des Betriebsrats vor, ist die Anzeige trotzdem wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, "dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach [§ 17] Absatz 2 Satz 1 [KSchG] unterrichtet hat und er den Stand der Beratungen dargelegt." Legt der Arbeitgeber den Stand der Beratungen nicht oder nicht korrekt da, ist die nachfolgende Kündigung nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG i.V.m. § 134 BGB nichtig. Dagegen darf der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG als beendet ansehen, wenn sein Betriebsrat keine Bereitschaft mehr erkennen lässt, mit ihm über Maßnahmen zur Einschränkung oder Vermeidung von Massenentlassungen zu verhandeln. Dann ist das Konsultationsverfahren gescheitert und der Weg zur Kündigung frei (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 276/16).

4.27 Heilung von Fehlern - 1

"Wird einer Massenentlassungsanzeige entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt und sind auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt, kann das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst werden. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsverwaltung einen Verwaltungsakt nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG erlassen hat und dieser bestandskräftig geworden ist. Ein solcher Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit materielle Rechtskraft" (BAG, 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 Leitsatz).

4.28 Heilung von Fehlern - 2

Die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG muss sich im Rahmen des Konsultationsverfahrens auch auf die von der Entlassung betroffenen Berufsgruppen beziehen. Sollen jedoch im Rahmen einer Betriebsstilllegungalle Arbeitnehmer eines Betriebs entlassen werden, kann der Fehler unterlassene Angabe der Berufsgruppen durch eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats geheilt werden. In dieser Stellungnahme muss allerdings zum Ausdruck kommen, dass der Betriebsrat seinen Beratungsanspruch als erfüllt betrachtet (BAG, 09.06.2016 - 6 AZR 405/15).

4.29 Konsultationsverfahren

"Die Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren, die in unterschiedlicher Weise der Erreichung des mit dem Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG verfolgten Ziels dienen und jeweils eigene Wirksamkeitsvoraussetzungen enthalten. Aus jedem dieser beiden Verfahren kann sich ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben. Darum ist der Arbeitnehmer, der erstinstanzlich lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens rügt, bei ordnungsgemäß erteiltem Hinweis in zweiter Instanz mit Rügen von Mängeln hinsichtlich des anderen Verfahrens präkludiert" (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 - Leitsatz).

4.30 Leiharbeitnehmer

Das BAG hat den EuGH mit Beschluss vom 16.11.2017 um die Beantwortung folgender Fragen ersucht:

"1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist? 2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können?"

Für den Fall, dass der EuGH die zweite Frage bejaht, wollte das BAG wissen: "3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer (BAG, 16.11.2017 - 2 AZR 90/17 (A))?" Offensichtlich hat der Arbeitgeber im weiteren Prozessverlauf kalte Füße bekommen und die Revision zurückgenommen. Die beim EuGH unter C-57/18 geführte Rechtssache ist damit erledigt, der EuGH hat sie aus seinem Register gestrichen (BAG, Pressemitteilung Nr. 31/18 vom 12.06.2018 zum Verfahren 2 AZR 90/17).

4.31 Mehrere Massenentlassungen

Beabsichtigt der Arbeitgeber in seinem Betrieb mehrere aufeinander folgende Massenentlassungen i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG, darf er unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen sowohl das Konsultations- wie auch das Anzeigeverfahren auf alle beabsichtigten Kündigungen ausgerichtet zusammenfassen. "Die Massenentlassungen bedürfen nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht zwingend gesonderter Verfahren nach § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG." Betriebsrat und Arbeitsagentur werden auch dann vollständig informiert, wenn der Arbeitgeber beiden "im Rahmen eines einzigen Konsultations- und Anzeigeverfahrens" einen vollständigen Überblick über die von ihm beabsichtigten Kündigungswellen gibt. Das "entspricht § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bzw. Abs. 3 Satz 4 KSchG, wonach die erforderlichen Angaben über den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, zu machen sind" (BAG, 09.06.2016 - 6 AZR 638/15 - mit dem Hinweis, dass möglicherweise nach § 18 Abs. 4 KSchG - Überschreiten des dort hinterlegten 90-Tage-Zeitraums - eine erneute Anzeige notwendig ist).

4.32 Praktikanten

"Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59 [EG des Rates vom 20. Juli 1998 ... über Massenentlassungen] ist dahin auszulegen, dass eine Person wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die im Rahmen eines Praktikums ohne Vergütung durch ihren Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, in einem Unternehmen praktisch mitarbeitet, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist" (EuGH, 09.07.2015 - C-229/14 2. Leitsatz Deutschland).

4.33 Schriftform

"Beabsichtigt der Arbeitgeber Massenentlassungen, hat er den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich u.a. über die Gründe für die geplanten Entlassungen zu unterrichten. Ob 'schriftlich' in diesem Zusammenhang bedeutet, dass die Unterrichtung der Formvorschrift des § 126 Abs. 1 BGB genügen muss, kann offenbleiben. Hat der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG geforderten Angaben in einem nicht unterzeichneten Text dokumentiert und diesen dem Betriebsrat zugeleitet, genügt die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen, um einen etwaigen Schriftformverstoß zu heilen" (BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 155/11 Leitsatz).

4.34 Schwangere Arbeitnehmerinnen - 1

"1. Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) ist dahin auszulegen, dass er nicht einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin aufgrund einer Massenentlassung im Sinne von Art. 1 Nr. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen zulässig ist."

"2. Art. 10 Nr. 2 der Richtlinie 92/85 ist dahin auszulegen, dass er nicht einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ein Arbeitgeber einer schwangeren Arbeitnehmerin im Rahmen einer Massenentlassung kündigen kann, ohne ihr weitere Gründe zu nennen als diejenigen, die die Massenentlassung rechtfertigen, solange die sachlichen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer angegeben werden" (EuGH, 22.02.2018 - C-103/16 - Leitsätze 1. und 2. - Spanien).

4.35 Schwangere Arbeitnehmerinnen - 2

"3. Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Kündigung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen nicht grundsätzlich präventiv verboten ist und im Fall einer widerrechtlichen Kündigung nur deren Unwirksamkeit als Wiedergutmachung vorgesehen ist."

"4. Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85 ist dahin auszulegen, dass er nicht einer nationalen Regelung entgegensteht, die im Rahmen einer Massenentlassung im Sinne der Richtlinie 98/59 für schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillende Arbeitnehmerinnen weder einen Vorrang der Weiterbeschäftigung noch einen Vorrang der anderweitigen Verwendung vor dieser Entlassung vorsieht. Dies schließt jedoch nicht die für Mitgliedstaaten bestehende Möglichkeit aus, schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen einen weiter gehenden Schutz zu gewähren" (EuGH, 22.02.2018 - C-103/16 - Leitsätze 3. und 4. - Spanien).

4.36 Sozialplan - 1

Der vereinfachte Fall: Die Einigungsstelle hatte im Zuge einer Massenentlassung einen Sozialplan beschlossen, dessen Leistungen zum Teil von Vorgaben eines Konzernunternehmens abhingen und der u.a. die Bildung einer Transfergesellschaft zur Fort- und Weiterbildung betroffener Arbeitnehmer vorsah. Auf Antrag des Betriebsrats hat das ArbG Berlin den Sozialplan für unwirksam erklärt. Begründung u.a.: Die Dotierung eines Sozialplans darf nicht von Entscheidungen eines Dritten abhängig gemacht werden. Die Einigungsstelle muss schon selbst entscheiden, ob und wie die den von der Kündigung betroffenen Mitarbeitern entstehenden Nachteile ausgeglichen und gemindert werden können (ArbG Berlin, 07.07.2015 - 13 BV 1848/15 - mit dem Hinweis, dass die bislang aufgetretenen Verluste konzernintern ausgeglichen wurden und deswegen davon ausgegangen werden könne, dass auch Sozialplanabfindungen konzernintern zu finanzieren seien).

4.37 Sozialplan - 2

Der Beschluss eines Sozialplans durch die Einigungsstelle kann bei einer Massenentlassung aus unterschiedlichen Gründen unwirksam sein. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Einigungsstelle die Verteilung der finanziellen Mittel zur Qualifizierung der Mitarbeiter nicht selbst regelt, sondern der Transfergesellschaft zur Fort- und Weiterbildung überlässt - und das bei einer vorgesehenen Rückzahlung nicht verbrauchter Gelder an den Arbeitgeber. Auch kann die Einigungsstelle nicht den Ausschluss weitergehender Ansprüche für den Wechsel in die Transfergesellschaft via Aufhebungsvertrag vorgeben (LAG Berlin-Brandenburg, 01.03.2016 - 9 TaBV 1519/15).

4.38 Stellungnahme des Betriebsrats - 1

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, mit seiner Massenentlassungsanzeige der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. "Die Anzeige nach [§ 17 KSchG] Absatz 1 ist schriftlich unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen zu erstatten", sagt § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - aber nicht, wie die Stellungnahme des Betriebsrats auszusehen hat. "Eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt nur vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat" (BAG, 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 Leitsatz).

4.39 Stellungnahme des Betriebsrats - 2

Die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige hängt von der Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats - § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - beziehungsweise von der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG - rechtzeitige Unterrichtung und Mitteilung des Beratungsstands - ab. Auch wenn die EU-Massenentlassungsrichtlinie (RL 98/59/EG vom 20.07.1998) es nicht vorsieht: Zu einem ordnungsgemäßen Anzeigeverfahren gehört nach dem KSchG auch die Pflicht des Arbeitgebers, seiner Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder die Erklärung nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG abzugeben. Beides ist Teil der nationalen Umsetzung des EU-Anzeigeverfahrens (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14).

4.40 Unterrichtung des Betriebsrats

§ 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG sieht vor, dass der eine Massenentlassung beabsichtigende Arbeitgeber seinen Betriebsrat über die in den Nummern 1 bis 6 dieser Vorschrift angesprochenen Punkte schriftlich informieren muss. "Schriftlich" heißt nach § 126 Abs. 1 BGB, dass die Urkunde "von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift" unterzeichnet sein muss. § 126b BGB regelt, was "Textform" bedeutet: eine "lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist". Für die Information nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG vertritt das BAG die Auffassung, dass sie auch in der Textform des § 126b BGB erfolgen könne und der Arbeitgeber nicht die strenge Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB einhalten muss (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 276/16).

4.41 Untersagung durch nationale Regelungen

"1. Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, nach der ein Arbeitgeber bei Fehlen einer Einigung mit den Arbeitnehmervertretern über eine beabsichtigte Massenentlassung eine solche Entlassung nur vornehmen kann, wenn die zuständige nationale Behörde, der dieses Vorhaben anzuzeigen ist, innerhalb der in dieser Regelung vorgesehenen Frist nach Prüfung der Akten und Abwägung der Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt, der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens und der Belange der nationalen Wirtschaft keine mit Gründen versehene Entscheidung erlässt, alle oder einen Teil der beabsichtigten Entlassungen nicht zu genehmigen, grundsätzlich nicht entgegensteht."

"Anders verhält es sich jedoch, wenn diese Regelung - was gegebenenfalls zu prüfen, Sache des vorlegenden Gerichts ist - in Anbetracht der drei Beurteilungskriterien, auf die sie Bezug nimmt, und deren Anwendung durch diese Behörde im konkreten Fall unter der Kontrolle der zuständigen Gerichte dazu führt, dass den Bestimmungen dieser Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit genommen wird. Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden einer nationalen Regelung wie der in Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 dieses Tenors genannten entgegensteht. 2. Auf die in Nr. 1 dieses Tenors gegebenen Antworten kann es keinen Einfluss haben, wenn in einem Mitgliedstaat Rahmenbedingungen vorliegen sollten, die von einer schweren Wirtschaftskrise und einer besonders hohen Arbeitslosenquote gekennzeichnet sind" (EuGH, 21.12.2016 - C-201/15 - Leitsätze - Griechenland).

4.42 Unwirksamkeit

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nach § 134 BGB nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. § 17 KSchG ist ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB. Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis, bevor er die beabsichtigte Massenentlassungsanzeige erstattet hat, ist seine Kündigung unwirksam. Ergibt die Beweisaufnahme im Kündigungsschutzprozess, dass die Übergabe der Kündigung erst nach Anzeigenerstattung erfolgte, ist sie nicht nach § 134 BGB nichtig (BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 790/12; s. dazu auch BAG, 22.11.2012 - 2 AZR 371/11).

4.43 Weitere Kündigungen - 1

Eine erneute Anzeige ist nach § 18 Abs. 4 KSchG nur dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber die Absicht hat, eine (weitere) Massenentlassung vorzunehmen. Nur dann ist ja eine Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlich. Also muss der Arbeitgeber - nach Ablauf der 90-tägigen Freifrist - nur dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung bis dahin keinen Gebrauch gemacht hat. "Auf diese Weise werden 'Vorratsanzeigen' verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zuwiderliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigung von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen" (BAG, 23.02.2010 - 2 AZR 804/08).

4.44 Weitere Kündigungen - 2

"Die durch eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG eröffnete Kündigungsmöglichkeit wird mit der Erklärung dieser Kündigung verbraucht. Für jede weitere Kündigung ist unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 KSchG eine neue Massenentlassungsanzeige erforderlich. Aus § 18 Abs. 4 KSchG ["Soweit die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden, bedarf es unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 einer erneuten Anzeige."] folgt nichts anderes" (BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 948/08 Leitsatz).

4.45 Weitere Kündigungen - 3

Die Anzeigepflicht tritt ein, wenn der Arbeitgeber die Entlassung mehrerer Arbeitnehmer über einen Zeitraum von 30 Tagen plant. In unionsrechtskonformer Auslegung des § 17 Abs. 1 KSchG ist unter "Entlassung" bereits die Erklärung der Kündigung zu verstehen. Erhält der Arbeitgeber mit einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige die Möglichkeit, mehrere Mitarbeiter in dem 30-Tage-Zeitraum zu entlassen, wird die ihm von § 17 KSchG eröffnete Kündigungsmöglichkeit mit Ausspruch der Kündigungen verbraucht. Will er das Arbeitsverhältnis im zeitlichen Zusammenhang von 30 Tagen mit einer weiteren Massenentlassung beenden, so muss er eine neue Massenentlassungsanzeige erstatten - sonst läuft der mit den §§ 17 ff. KSchG verfolgte Zweck Vermeidung/Milderung von Massenentlassungen leer (LAG Baden-Württemberg, 13.08.2014 - 4 Sa 12/14).

4.46 Weitere Kündigungen - 4

Eine erneute Massenentlassungsanzeige ist nach Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 KSchG nicht nur dann erforderlich, wenn die Nachkündigung eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einer weiteren Massenentlassung - z.B. einer so genannten "zweiten Kündigungswelle" - erfolgt. Das Gesetz verpflichtet Arbeitgeber, die Massenentlassungsanzeige vor der beabsichtigten Entlassung, also der Kündigungserklärung, zu erstatten. Die Kündigungserklärung kann erst erfolgen, wenn die Massenentlassung angezeigt ist. "Darum muss vor jeder Kündigungserklärung, die Teil einer Massenentlassung ist, für alle von dieser Entlassung erfassten Arbeitnehmer eine Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit erfolgen" (BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14 - mit dem Hinweis, dass keine wirksame Massenentlassungsanzeige mehr erstattet werden kann, wenn die Kündigung bereits erfolgt ist).

4.47 Zeitlicher Zusammenhang

Der Gesetzgeber will - EU-Recht folgend - mit den §§ 17, 18 KSchG Massenentlassungen vermeiden, zumindest aber, wenn das nicht klappt, ihre Folgen mildern. Die vorgeschriebene Unterrichtung des Betriebsrats soll es den Mitarbeitervertretern ermöglichen, dem Arbeitgeber konstruktive Vorschläge zu machen, um die von ihm beabsichtigte Massenentlassung einzuschränken oder gar ganz zu verhindern. Aber: Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung aus, die überhaupt nicht in den zeitlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten Massenentlassung fällt, ist das kein Fall der §§ 17, 18 KSchG mehr (BAG, 25.04.2013 - 6 AZR 49/12 mit dem Hinweis, dass es sich hier um "eine aus arbeitsmarktpolitischer Sicht eher verträgliche Verteilung der Kündigungen über einen längeren Zeitraum" handelt).

4.48 Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats

Betrifft eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit "das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe" und kann sie "nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden", ist nach § 50 Abs. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat zuständig. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn der vom Arbeitgeber beabsichtigte Personalabbau auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt werden soll und mehrere Betriebe von der Maßnahme betroffen sind.

"Sind mehrere Betriebe von einer nach einem einheitlichen Unternehmenskonzept durchgeführten Betriebsänderungen betroffen, kann nur durch eine Durchführung des Konsultationsverfahrens auf der Ebene des Gesamtbetriebsrats den betriebsübergreifenden Zusammenhängen Rechnung getragen werden und eine ggf. betriebsübergreifende Lösung zur Vermeidung oder Einschränkung der geplanten Massenentlassungen bzw. einer sozialen Abmilderung der Folgen einer solchen Entlassung entwickelt werden" (BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 752/11).

4.49 Zwei getrennte Verfahren

Der besondere Kündigungsschutz bei Massenentlassungen sieht in § 17 KSchG zwei getrennt durchzuführende Verfahren vor: "nämlich die in § 17 Abs. 2 KSchG normierte Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats einerseits und die in § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits." Konsultations- und Anzeigeverfahren stehen selbstständig nebeneinander. Und beide Verfahren haben ihre eigenen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Deswegen stellt auch jedes dieser beiden Verfahren "ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar" (s. dazu BAG, 20.01.2016 - 6 AZR 601/14; für das Anzeigeverfahren: BAG, 22.11.2012 - 2 AZR 371/11; für das Konsultationsverfahren: BAG, 21.03.2013 - 2 AZR 60/12). Verstößt eine Kündigung gegen § 17 KSchG, ist sie nach § 134 BGB nichtig (BAG, 09.06.2016 - 6 AZR 638/15).