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Tarifvertrag - OT-Arbeitgeber

1. Allgemeines

Der wirtschaftliche Druck ist für manche Arbeitgeber Anlass zur Tarifflucht. Die Arbeitgeberverbände haben dieser Entwicklung zum Teil Rechnung getragen und bieten so genannte OT-Mitgliedschaften an. Das heißt: der Arbeitgeber darf weiterhin Mitglied seines Arbeitgeberverbands bleiben und dessen Angebote nutzen, ist aber (irgendwann) aus der Tarifbindung raus. Entgegen einer verbreiteten Meinung geht das allerdings nicht von heute auf morgen - nicht mal bei einem so genannten "Blitzaustritt". Und was auch nicht vergessen werden darf: Der Arbeitgeberverband muss in seiner Satzung die vereinsrechtlichen Vorgaben für eine OT-Mitgliedschaft verankert haben. So dürfen OT-Mitglieder beispielsweise kein Stimmrecht in Tarifangelegenheiten haben.

Praxistipp:

Die Frage, ob sich ein Verbandsaustritt oder eine OT-Mitgliedschaft lohnt, kann nicht generell beantwortet werden. Eine Tarifbindung hat den großen Vorteil, dass über die Tarifverträge vieles geregelt ist beziehungsweise geregelt wird, was Arbeitgeber sonst mit ihren Arbeitnehmern oder ihrem Betriebsrat einzeln vereinbaren müssten. Auf der anderen Seite haben Tarifverträge den Nachteil, dass sie oft unflexibel und die vereinbarten Tarifentgelte zu hoch sind. Vor der Entscheidung pro oder contra OT-Mitgliedschaft sollte auf alle Fälle eine sorgfältige Kosten-Nutzen-Analyse vorgenommen werden.

Die Tarifbindung ist mit dem Austritt aus dem Arbeitgeberverband oder mit dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft nicht beendet. § 3 Abs. 3 TVG sagt: "Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet." Aber auch dann ist ein OT-Arbeitgeber noch nicht aus der Tarifbindung: "Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen" nach § 4 Abs. 5 TVG "weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden." Bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber ist die "andere Abmachung" in der Regel der nächste Tarifvertrag, den sein Arbeitgeberverband und die Gewerkschaft für ihn und alle anderen Arbeitgeber der Branche schließen. Wenn ein Arbeitgeber "OT" ist, muss er die "andere Abmachung" mit seinen Arbeitnehmern selbst treffen. Dagegen ist der Arbeitgeber bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern, die nach Fortfall der Tarifbindung eingestellt werden, nicht mehr an die früheren tariflichen Vorgaben gebunden.

2. Satzungsrechtliche Vorgaben

Die Zulässigkeit einer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung - die so genannte OT-Mitgliedschaft - ist anerkannt. Nicht jedes Mitglied eines Arbeitgeberverbandes muss tarifgebunden (= T-Mitgliedschaft) sein. So ist es möglich, dass es auch OT-Arbeitgeber gibt.

Vereinsrechtlich ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitgeberverband in seiner Satzung die Tarifbindung von Mitgliedern an die von ihm vereinbarten Tarifverträge ausschließt (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13). Er muss jedoch dafür sorgen, dass seine Satzung "jeden Einfluss von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen des Verbandes ausschließt" (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13).

Art. 9 Abs. 3 GG verleiht Arbeitgeberverbänden eine verfassungsrechtlich garantierte Satzungsautonomie (BVerfG, 01.03.1979 - 1 BvR 532 /77 - 1 BvR 533/77 - u. a.). Kraft dieser Satzungsautonomie dürfen Arbeitgeberverbände in ihren Satzungen auch eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorsehen (s. dazu auch BAG, 19.06.2012 - 1 AZR 775/10; BAG, 22.04.2009 - 4 AZR 111/08; BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07 - und BAG, 18.07.2006 - 1 ABR 36/05). Eine Regelung dieser Art ist vom Grundsatz

  • weder zivil- und

  • noch verfassungsrechtlich

zu beanstanden (s. dazu BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07). Aber: "Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband setzt voraus, dass es für diese Mitgliedschaftsform zu dem Zeitpunkt, in dem ein bisheriges 'Vollmitglied' eine reine OT-Mitgliedschaft begründen will, eine wirksame satzungsmäßige Grundlage gibt" (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13 - mit Hinweis auf BAG, 26.08.2009 - 4 AZR 294/08).

Ein Arbeitgeberverband kann in seiner Satzung selbst festlegen, wie ein tarifgebundene Mitgliedschaft iSd. § 3 Abs. 1 TVG begründet und beendet werden kann (s. dazu BAG, 15.12.2010 - 4 AZR 256/09). Es reicht allerdings nicht aus, wenn der Verband in seiner Satzung bloß die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 TVG ausschließt. "Wegen des im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie erforderlichen Gleichlaufs von Verantwortlichkeit und Betroffenheit hinsichtlich tarifpolitischer Entscheidungen muss die Satzung eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und solchen ohne Tarifgebundenheit vorsehen (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13 - mit Hinweis auf BAG, 22.04.2009 - 4 AZR 111/08 - und BVerfG, 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09).

Dabei ist vor allem auf Folgendes zu achten: OT-Mitglieder dürfen

  • auf tarifpolitische Entscheidungen des Verbandes keinen unmittelbaren Einfluss nehmen,

  • nicht in die Tarifkommission entsandt werden,

  • den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten,

  • keine Zugang zum Streik- oder Aussperrungsfonds haben,

  • nicht mitstimmen, wenn es um die Festlegung von tarifpolitischen Zielen oder die Annahme oder Ablehnung von Tarifverhandlungsergebnissen geht,

  • in den tarifpolitischen Gremien nicht vertreten sein,

  • keinen Einfluss auf die Auswahl der Vertreter und die Besetzung der tarifpolitischen Gremien haben und

  • in diesem Punkt weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht besitzen.

Abhängig von der Regelungsdichte der Satzung kann es ausreichen, dass sie einen allgemein formulierten Grundsatz des generellen Ausschlusses von OT-Mitgliedern von jeglichen tarifpolitischen Entscheidungen des Verbandes enthält (s. dazu BAG, 12.02.2014 - 4 AZR 450/12; BAG, 21.11.2012 - 4 AZR 27/11 - und BAG, 15.12.2010 - 4 AZR 256/09). Insoweit ist es nicht unbedingt erforderlich, dass die Einschränkung der Mitwirkungsbefugnisse in den jeweiligen, den Einzelfall besonderer tarifpolitischer Tätigkeiten des Verbandes regelnden Satzungsvorschriften festgeschrieben wird. "Die Mitwirkung von OT-Mitgliedern bei tarifpolitischen Fragen mit nur beratender Stimme ist hingegen unbedenklich" (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13 - mit Hinweis auf BAG, 21.11.2012 - 4 AZR 27/11 - und BAG, 19.06.2012 - 1 AZR 775/10).

3. Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis

Tarifgebundenheit besteht nach dem Gesetz in der Regel nur kraft Organisationszugehörigkeit. Früher war es so, dass ein Arbeitgeberverband regelmäßig auch immer Tarifträger war und als Tarifvertragspartei für seine Mitglieder Tarifverträge schloss. Seit vielen Jahren hat eine Tarifflucht eingesetzt. Diese Tarifflucht stellte die Arbeitgeberverbände vor eine Herausforderung:

  • entweder verloren sie das Mitglied durch seinen Austritt

  • oder sie mussten ihm die Möglichkeit verschaffen, die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung fortzusetzen.

Wichtig: Was viele tarifunwillige und tarifflüchtige Arbeitgeber aber selbst heute noch nicht wissen: Allein der Austritt aus dem Arbeitgeberverband oder der Wechsel von der T- in die OT-Mitgliedschaft entlassen sie nicht gleichzeitig auch aus der Tarifbindung.

3.1 Grundsätze der Tarifbindung

Tarifvertragsparteien sind nach § 2 Abs. 1 TVG

Tarifgebunden sind

Die Tarifgebundenheit entfällt nicht durch Austritt des Arbeitgebers oder durch seinen Wechsel von der T-Mitgliedschaft in die OT-Mitgliedschaft. Die Tarifgebundenheit bleibt solange bestehen, bis der Tarifvertrag endet, § 3 Abs. 3 TVG (= Nachbindung). Aber nicht nur das: Nach Ablauf eines Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 4 Abs. 5 TVG = Nachwirkung).

3.2 Außerordentliche Beendigung der Mitgliedschaft

Arbeitgeber möchten manchmal möglichst von heute auf morgen aus ihrer Tarifgebundenheit. Das lässt sich wegen der Regelung in § 3 Abs. 3 TVG -

"Die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet."

- schon nicht umsetzen. Ein fristloses Ende der Tarifgebundenheit kennt das TVG nicht. Und selbst wenn man davon ausgeht, dass die Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag außerordentlich fristlos kündigen oder in gegenseitigem Einvernehmen beenden können: Über § 4 Abs. 5 TVG gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags nach seinem Ablauf solange "weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden." So kann

  • auch ein "Blitzaustritt"

  • oder ein "Blitzwechsel"

nicht die Wirkungen von § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG ausschließen.

Beispiel:

Die Satzung von Arbeitgeberverband V sieht die Möglichkeit eines kurzfristigen Wechsels von der T- in die OT-Mitgliedschaft mit einwöchiger Ankündigungsfrist vor. Arbeitgeber A erklärt seinen Statuswechsel am 02.06.2017 zum 09.06.2017. Die im Zeitpunkt des Übertritts in die OT-Mitgliedschaft noch laufenden Tarifverträge gelten bzw. wirken nach § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG weiter.

Praxistipp:

Auch wenn es im Einzelfall durchaus wünschenswert wäre: Ein rückwirkender Austritt aus dem Arbeitgeberverband als Tarifvertragspartei ist - selbst wenn die Satzung ihn vereinsrechtlich decken würde - unzulässig. Er hat allein den Zweck, die von § 3 Abs. 3 TVG vorgegebene Nachbindung zu unterlaufen und verstößt damit gegen das Gesetz.

Der Arbeitgeber kann mit Blitzaustritt oder -wechsel allenfalls aus der Bindung an nachfolgende Tarifverträge entkommen. Das BAG schränkt die Möglichkeit einer kurzfristigen Beendigung der Mitgliedschaft oder eines Statuswechsels während laufender Tarifverhandlungen wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Tarifautonomie jedoch erheblich ein:

"Ein kurzfristiger und unvorhersehbarer Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (sog. "Blitzaustritt"), der nach Beginn der Tarifverhandlungen, aber vor Unterzeichnung des Tarifvertrags erfolgt, ist unwirksam, wenn er für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft vor dem endgültigen Tarifabschluss nicht erkennbar ist und deshalb die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt wird. Unter diesen Voraussetzungen führt der Blitzaustritt zu einer Bindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag, der Gegenstand der Tarifverhandlungen war" (BAG, 17.02.2010 - 5 AZR 192/09).

Das heißt: auch wenn ein kurzfristiger Austritt oder Statuswechsel nach der Satzung des Arbeitgeberverbands vereinsrechtlich zulässig ist, kann er tarifrechtlich unwirksam sein, wenn damit die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt wird.

3.3 Ordentliche Beendigung der Mitgliedschaft

Die Satzung eines Arbeitgeberverbands sieht in der Regel vor, dass die Mitgliedschaft auch wieder beendet werden kann. § 39 BGB sagt dazu:

"(1) Die Mitglieder sind zum Austritt aus dem Verein berechtigt. (2) Durch die Satzung kann bestimmt werden, dass der Austritt nur am Schluss eines Geschäftsjahrs oder erst nach dem Ablauf einer Kündigungsfrist zulässig ist; die Kündigungsfrist kann höchstens zwei Jahre betragen."

Der Austritt aus dem Arbeitgeberverband führt nicht zum Wegfall der Tarifbindung.

Beispiel:

Die Satzung von Arbeitgeberverband V sieht eine Kündigung mit 6-monatiger Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres vor. Arbeitgeber A kündigt zum 31.12.2017. Der für ihn und seine Mitarbeiter maßgebliche Manteltarifvertrag läuft noch bis zum 31.12.2018. A's Mitgliedschaft in seinem Arbeitgeberverband ist nun zwar mit dem 31.12.2017 beendet, seine Tarifbindung besteht wegen § 3 Abs. 3 TVG (Nachbindung) aber noch bis zum 31.12.2018 weiter. Ab dem 01.01.2019 beginnt für A die Phase der Nachwirkung.

Das Gleiche gilt für den Wechsel in die OT-Mitglliedschaft.

Beispiel:

Die Satzung von Arbeitgeberverband V aus dem vorausgehenden Beispiel sieht T- und OT-Mitgliedschaften vor. V's Mitglieder haben die satzungsmäßig verankerte Möglichkeit, von einer T- in eine OT-Mitgliedschaft zu wechseln. Dieser Wechsel kann jederzeit schriftlich mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats beantragt werden. Arbeitgeber G beantragt am 23.07.2017 den Wechsel von der T- in die OT-Mitgliedschaft. Ab dem 01.11.2017 ist er dann OT-Mitglied. Trotzdem ist G - wie Arbeitgeber A in dem Beispiel oben - weiterhin an den bis zum 31.12.2018 gültigen Manteltarifvertrag gebunden und ab dem 01.01.2019 in der Nachwirkung.

Die Beendigung der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband oder der Statuswechsel von der T- in die OT-Mitgliedschaft

  • führt mit dem Ende der Mitgliedschaft oder dem Beginn der OT-Mitgliedschaft nicht zur Lösung aus der Tarifbindung (§ 3 Abs. 3 TVG);

  • hat die Folge, dass der zuvor tarifgebundene Arbeitgeber jetzt nicht mehr über § 3 Abs. 1 TVG an (neue) Tarifverträge gebunden wird, die von den Tarifvertragsparteien nach Beendigung seiner Mitgliedschaft oder dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft vereinbart werden;

  • lässt die Tarifbindung für Arbeitnehmer, die Mitglied der Gewerkschaft sind, nicht entfallen, wenn sie in der Nachbindungsphase des § 3 Abs. 3 TVG eingestellt werden;

  • bedeutet für organisierte Arbeitnehmer, die nach Ablauf der Nachbindungsphase des § 3 Abs. 3 TVG eingestellt werden, dass die Tarifverträge - egal ob alte oder neue - auf ihr Arbeitsverhältnis nach § 3 Abs. 1 TVG keine Anwendung mehr finden;

  • bedeutet für nichtorganisierte Arbeitnehmer, die vor, während oder nach Ablauf der Nachbindungsphase eingestellt werden, dass auf ihr Arbeitsverhältnis nach § 3 Abs. 3 TVG kein Tarifvertrag Anwendung findet (sie sind nicht Mitglied der TarifvertragsparteiGewerkschaft).

Vereinbaren die Tarifvertragsparteien Änderungen bestehender Tarifverträge, kommen diese Änderungen nach dem Ende der Verbandsmitgliedschaft oder dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft nicht in die Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG. Die Nachbindung erfasst den Tarifvertrag nur mit dem tariflichen Regelungszustand, der im Zeitpunkt des Wechsels oder der Beendigung der Mitgliedschaft bestand (BAG, 01.07.2009 - 4 AZR 261/08).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Tarifvertrag und OT-Arbeitgeber in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:

4.1 Abgrenzung T-/OT-Mitgliedschaft

Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft ist nach ständiger BAG-Rechtsprechung vom Grundsatz her nicht zu beanstanden. Nicht jedes Mitglied eines Arbeitgeberverbandes muss nach § 3 Abs. 1 TVG zwingend tarifgebunden sein (s. dazu BAG, 19.06.2012 - 1 AZR 775/10 - und BAG, 22.04.2009 - 4 AZR 111/08). Der Verband kann in seiner Satzung selbst bestimmen, auf welche Weise bei ihm eine tarifbindende Mitgliedschaft iSd. § 3 Abs. 1 TVG begründet werden kann. "Wegen der an die Tarifgebundenheit anknüpfenden Rechtswirkungen gegenüber Dritten ist es aber erforderlich, dass eine Verbandsmitgliedschaft mit Tarifgebundenheit iSv. § 3 Abs. 1 TVG von einer solchen ohne Tarifgebundenheit eindeutig abgrenzbar ist. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen und deren normative Wirkung für hiervon betroffene Dritte grundsätzlich den Gleichlauf von Verantwortung und Betroffenheit hinsichtlich der tariflichen Vereinbarungen" (BAG, 21.11.2012 - 4 AZR 27/11).

4.2 Arbeitskampf und "Blitzwechsel"

Sieht die Satzung eines Arbeitgeberverbandes das so vor, kann ein Statuswechsel auch von heute auf morgen ohne Einhalten einer Frist vorgenommen werden. Erfolgt der satzungsrechtlich nicht zu beanstandende Wechsel von der T- in eine OT-Mitgliedschaftwährend laufender Tarifverhandlungen, darf die Gewerkschaft grundsätzlich nicht mehr zu einem Warnstreik in diesem OT-Unternehmen aufrufen - vorausgesetzt, der Arbeitgeberverband hat den Statuswechsel rechtzeitig mitgeteilt. Der OT-Arbeitgeber ist nicht an den von der Gewerkschaft für die Zukunft angestrebten Tarifabschluss gebunden - ein bei ihm durchgeführter Streik rechtswidrig. "Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gewerkschaft der Statuswechsel des Verbandsmitglieds nicht bekannt war. In diesem Fall ist der satzungsrechtlich zwar zulässige Wechsel wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 BGB tarifrechtlich unwirksam und arbeitskampfrechtlich unbeachtlich" (BAG, 19.06.2012 - 1 AZR 775/10 - mit Hinweis auf BAG, 26.08.2009 - 4 AZR 285/08).

4.3 Ausschluss von Rechten

§ 3 Nr. 2 der Satzung eines Arbeitgeberverbandes enthielt folgende Regelung: "Bei Tarifverträgen, die nicht für allgemeinverbindlich erklärt sind, können die Mitglieder den Ausschluß der Tarifbindung insgesamt erklären. Die Erklärung ist schriftlich an die Verbandsgeschäftsführung zu richten. Sie wirkt zum Ablauf der jeweils geltenden Tarifverträge. Eine eventuelle Nachwirkung wird durch die Erklärung nicht verhindert. Die Erklärung kann jederzeit schriftlich widerrufen werden. Bei Beschlussfassung über Tariffragen und Arbeitskampfmaßnahmen haben Mitglieder ohne Tarifbindung kein Stimmrecht."

Das BAG dazu: Der Ausschluss von Rechten der OT-Mitglieder muss nicht in jeder einzelnen Satzungsbestimmung ausdrücklich wiederholt werden. Hier gilt der in § 3 Nr. 2 Satz 6 der Satzung enthaltene Ausschluss ohne Einschränkung für alle in der Satzung geregelten Bereiche und Befugnisse tarifpolitischer Natur. "Deshalb bedurfte es zur Wirksamkeit der in der Satzung vorgesehenen OT-Mitgliedschaft keiner weiteren Regelungen für die in § 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. c der Satzung genannte Verbandsaufgabe des 'Abschlusses von Tarifverträgen', für eine - in der Satzung ohnehin nicht vorgesehene - Tarifkommission oder für die Einrichtung oder Verwaltung eines Streik- und Aussperrungsfonds sowie zur Vertretungsbefugnis nach außen iSv. § 26 BGB für den - hypothetischen - Fall, dass alle Präsidiumsmitglieder zugleich OT-Mitglieder sind" (BAG, 12.02.2014 - 4 AZR 450/12 - mit Hinweis auf BAG, 21.11.2012 - 4 AZR 27/11; BAG, 15.12.2010 - 4 AZR 256/09 - und BAG, 20.05.2009 - 4 AZR 230/08).

4.4 Betriebliche Übung

Die Annahme einer betrieblichen Übung zur regelmäßigen Erhöhung von Löhnen und Gehältern nach einer bestimmten Tarifentwicklung setzt bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber seinen entsprechenden dauerhaften Willen voraus. Arbeitgeber, die nicht tarifgebunden sind, wollen sich nämlich zukünftig grundsätzlich nicht der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dann könnten sie ja gleich dem Arbeitgeberverband beitreten. "Die fehlende Tarifgebundenheit verdeutlicht - für die Arbeitnehmer erkennbar - den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen" (s. dazu BAG, 19.10.2011 - 5 AZR 359/10 - und BAG, 23.03.2011 - 4 AZR 268/09). Selbst ein Arbeitgeber mit Tarifbindung, der tarifliche Erhöhungen der Löhne und Gehälter an alle Arbeitnehmer seines Betriebs weitergibt, ohne dabei auf die Tarifbindung des einzelnen Mitarbeiters zu achten, "will sich - auch insoweit für die Arbeitnehmer erkennbar - im Regelfall nicht über die Zeit seiner Tarifgebundenheit hinaus ohne die Möglichkeit einer Kündigung des Tarifvertrags oder eines Verbandsaustritts dauerhaft (vertraglich) binden (BAG, 24.02.2016 - 4 AZR 990/13 - mit Hinweis auf BAG, 19.10.2011 - 5 AZR 359/10).

4.5 Blitzaustritt

Ein Blitzaustritt, also der kurzfristiger und unvorhersehbarer Wechsel eines Arbeitgebers von seiner Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (sog. „Blitzaustritt“), ist unwirksam, wenn er nach Beginn der Tarifverhandlungen, aber noch vor Unterzeichnung des Tarifvertrags erfolgt, und er "für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft vor dem endgültigen Tarifabschluss nicht erkennbar ist und deshalb die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt wird." Das wiederum führt zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber trotz seines Blitzaustritts nach § 3 Abs. 1 TVG an Tarifvertrag gebunden ist, der zu diesem Zeitpunkt zwischen Arbeitgeberverband und Gewerkschaft verhandelt wurde (s. dazu auch BAG, 26.08.2009 - 4 AZR 285/08; BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07 - und BAG, 20.02.2008 - 4 AZR 64/07). Beruft sich der Arbeitnehmer dann in einem Arbeitsrechtsstreit darauf, dass der Wechsel seines Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft nicht wirksam war, muss er im Prozess vortragen, "dass die Tarifvertragsverhandlungen bei dem Statuswechsel bereits begonnen hatten, sich diese in einem Stadium befanden, in dem eine Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Betracht kam und der Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft fü r die andere Tarifvertragspartei nicht transparent war (BAG, 17.02.2010 - 5 AZR 191/09 mit Hinweis auf BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07).

4.6 Betriebsübergang

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A1 und Arbeitnehmer N schlossen 1993 einen Arbeitsvertrag. In § 14 dieses Arbeitsvertrags hieß es ua.: "Soweit sich aus diesem Vertrag nichts anderes ergibt, findet der Mantel- und Gehaltstarifvertrag Hess. Einzelhandel in der zuletzt gültigen Fassung sowie die Betriebsordnung Anwendung." A1 wechselte 2005 in eine OT-Mitgliedschaft. Ende 2010 ging N's Arbeitsverhältnis durch Verschmelzung auf den nichttarifgebundenen Arbeitgeber A2 über. Ihn verklagte N auf Zahlung von Differenzentgelt zwischen dem tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelt und der tariflichen Vergütung.

Das BAG vertritt hierzu die Auffassung, dass die "Bezugnahmeregelung ... [hier] als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen [sei], die keine von der Tarifgebundenheit der damaligen Arbeitgeberin unabhängige zeitdynamische Verweisung auf die in Bezug genommenen Tarifverträge in der jeweiligen Fassung zum Inhalt hat." Auch wenn der Rechtsvorgänger von Arbeitgeber A2 zunächst tarifgebunden war: Seine Tarifbindung endete durch den 2005 vollzogenen Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft. Für nachfolgende Tarifverträge gilt: "Nach diesem Zeitpunkt erfolgte Änderungen der Gehaltstarifverträge wurden durch eine Bezugnahmeregelung in Form einer sog. Gleichstellungsabrede nicht mehr erfasst" (BAG, 13.05.2015 - 4 AZR 245/14).

4.7 Einvernehmlicher Statuswechsel

Auch wenn die Satzung eines Arbeitgeberverbandes die Kündigung der Mitgliedschaft nur mit einer Frist von sechs Monaten vorsieht, können Arbeitgeber und Arbeitgeberverband die Mitgliedschaft einvernehmlich mit kürzerer Frist oder von heute auf morgen beenden und den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft vereinbaren. Für die einvernehmliche Auflösung der T-Mitgliedschaft gilt die 6-monatige Kündigungsfrist nicht. Die Möglichkeit, eine Mitgliedschaft einvernehmlich zu einem Zeitpunkt X zu beenden, folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Sollte es anders sein, müsste die Satzung die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung der Mitgiedschaft ausschließen. Die Kündigungsregelung dient dem Schutz des Arbeitgeberverbandes und seiner - übrigen - Mitglieder vor einem kurzfristigen Mitgliederschwund durch einseitige Austritte. Dieser Schutzzweck tritt bei einer einvernehmlichen Beendigung zurück - bei ihr wirkt der Verband ja notwendigerweise mit (BAG, 18.05.2011 - 4 AZR 457/09).

4.8 Handwerksinnung

"1. Die gesetzliche Konzeption der Mitgliedschaft in einer Handwerksinnung schließt es aus, dem Mitglied eine Wahlmöglichkeit darüber zu belassen, ob es durch die von der Innung geschlossenen Tarifverträge gebunden sein will. 2. Die Verantwortung der Innungsversammlung als Hauptorgan umfasst alle wesentlichen Entscheidungen und lässt eine Übertragung der Wahrnehmung einer gesamten Aufgabe der Innung auf einen Ausschuss nach § 67 HwO nicht zu. 3. Die Zuständigkeit der Innungsversammlung für die Feststellung des Haushaltsplans der Innung schließt es nach dem Grundsatz der Vollständigkeit und Einheit des Haushalts aus, Entscheidungen über Rücklagen für tarifpolitische Maßnahmen ausschließlich einem Ausschuss zu überlassen." (BVerwG, 23.03.2016 - 10 C 23/14 - Leitsätze - Klartext: eine Handwerksinnung darf für ihre Mitglieder keine OT-Mitgliedschaft einführen).

4.9 Haustarifvertrag

Hat ein Arbeitgeber mit einer Gewerkschaft einen Haustarifvertrag geschlossen und in dessen § 2 "Anhebung der Löhne und Gehälter" vereinbart "Die Löhne und Gehälter betragen ab dem 01.01.2002 98,75 %, ab dem 01.07.2002 99,25 % und ab dem 01.01.2003 100 % der Ortsklasse I nach den für das jeweilige Datum gültigen Tarifverträgen für den bayerischen Einzelhandel", ist ein späterer Wechsel des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft ohne Bedeutung. Die Tarifbindung an den Haustarifvertrag wird durch den Statuswechsel nicht betroffen. Die im Haustarifvertrag vereinbarte Gleichstellung mit den nach Ortsklassen vergüteten Arbeitnehmern macht nur Sinn, wenn sie auch in Zukunft aufrecht erhalten bleibt (BAG, 23.10.2013 - 4 AZR 703/11).

4.10 Nachbindung

Für den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft ist es unerheblich, dass die Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers erst während der Nachbindung des Arbeitgebers an den Tarifvertrag eintritt. Das TVG macht für die Zeit bis zum Ende des Tarifvertrags keine Unterschiede zwischen dem Fall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG, also der aktuellen Vollmitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei, und dem Fall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG: der Fortdauer der Tarifbindung nach dem Austritt aus dem Arbeitgeberverband oder dem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft. Das TVG fingiert "die fehlende Verbandsmitgliedschaft auf Zeit und stellt damit eine atypische Tarifgebundenheit für diesen Zeitraum her" (BAG, 20.10.2010 - 4 AZR 552/08 - mit Hinweis auf BAG, 20.05.2009 - 4 AZR 230/08 - und BAG, 04.08.1993 - 4 AZ R 499/92) .

4.11 OT-Mitgliedschaft - Satzungsrecht - 1

"1. Die satzungsmäßig vorgesehene Möglichkeit, in einem Arbeitgeberverband Vollmitgliedschaften und Mitgliedschaften ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaften) in Form eines Stufenmodells vorzusehen, begegnet nicht grundsätzlich durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2. Es bedarf allerdings einer klaren und eindeutigen Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung. Sie muss grundsätzlich einen Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit gewährleisten. 3. Ein vereinsrechtlich wirksamer Statuswechsel innerhalb eines Arbeitgeberverbandes von der Vollmitgliedschaft in die OT-Mitgliedschaft bedarf dann, wenn er während laufender Tarifverhandlungen erfolgt, zu seiner tarifrechtlichen Wirksamkeit der Transparenz im Verhältnis zur an der Verhandlung beteiligten Gewerkschaft. 4. Regelmäßig wird insoweit eine Mitteilung des Arbeitgebers oder seines Verbandes hiervon zu einem Zeitpunkt erforderlich sein, zu dem die Gewerkschaft mit ihrem Verhalten bezogen auf den betreffenden Tarifvertragsinhalt und -abschluss noch auf die Statusveränderung reagieren kann. 5. Unterbleibt eine solche Offenlegung, bleibt der Arbeitgeber nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag gebunden, der Gegenstand der Verhandlungen war" (BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07 - Leitsätze).

4.12 OT-Mitgliedschaft - Satzungsrecht - 2

Arbeitgeberverbände können nach § 2 Abs. 1 TVG Tarifvertragspartei sein und ihre Mitglieder sind nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Arbeitgeberverbände sind in der Regel Vereine und sie bestimmen ihr Vereinsrecht mit ihrer Satzung. Das wiederum hat Auswirkung auf die Tarifgebundenheit. Aber: "1. Ein Arbeitgeberverband kann seine Tarifzuständigkeit nicht wirksam auf seine jeweiligen Mitglieder beschränken. Er kann jedoch in seiner Satzung eine Form der Mitgliedschaft vorsehen, die nicht zur Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG führt. 2. Eine OT-Mitgliedschaft im sog. Stufenmodell betrifft keine Regelung zur personellen Tarifzuständigkeit eines Arbeitgeberverbands. Sie kann nicht in einem Verfahren nach § 97 ArbGG überprüft werden" (BAG, 18.07.2006 - 1 ABR 36/05 - Leitsätze).

4.13 OT-Mitgliedschaft - Satzungsrecht - 3

Es gibt keinen Grundsatz, dass ein vereinsrechtliches Mitglied eines Arbeitgeberverbandes immer auch iSd. § 3 Abs. 1 TVGtarifgebunden sein muss (s. dazu BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07 - und BAG, 22.04.2009 - 4 AZR 111/08). Art. 9 Abs. 3 GG gibt Arbeitgeberverbänden die Autonomie, in ihrer Satzung auch eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen. Der satzungsmäßigen Regelung einer OT-Mitgliedschaft steht weder einfaches Recht noch die Verfassung entgegen (s. dazu auch BAG, 18.07.2006 - 1 ABR 36/05 - und BAG, 04.06.2008 - 4 AZR 419/07). "Die Begründung einer OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband setzt [allerdings] voraus, dass es für diese Mitgliedschaftsform zu dem Zeitpunkt, in dem ein bisheriges Vollmitglied eine OT-Mitgliedschaft begründen will, eine wirksame satzungsmäßige Grundlage gibt (BAG, 15.12.2010 - 4 AZR 256/09 - mit Hinweis auf BAG, 26.08.2009 - 4 AZR 294/08).

4.14 OT-Mitgliedschaft - Satzungsrecht - 4

"1. Für die Entscheidung über die ausreichende Trennung der Bereiche von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Unternehmen in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband ist ausschließlich die Satzung selbst heranzuziehen, nicht dagegen 'unterrangiges Vereinsrecht', zB eine Geschäftsordnung. 2. Sieht die Satzung die Besetzung tarifpolitischer Gremien (zB Tarifkommission) durch ein anderes Vereinsorgan (zB Vorstand, Mitgliederversammlung) vor, dürfen die nicht tarifgebundenen Verbandsmitglieder auf diese Auswahlentscheidung keinen Einfluss haben" (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13).

4.15 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

Das BAG hat mit Urteil vom 22.04.2009 - 4 AZR 111/08 - die Voraussetzungen festgelegt, unter denen es eine satzungsmäßig verankerte OT-Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband für rechtmäßig hält. In dem entschiedenen Fall war es allerdings so, dass die Satzung des Arbeitgeberverbands nicht deutlich und konsequent zwischen T- und OT-Mitgliedern trennte und der Austritt des Arbeitgebers deswegen nicht zum Wegfall der Tarifbindung geführt habe. Der damals betroffene Arbeitgeber hatte gegen die BAG-Entscheidung Verfassungsbeschwerde erhoben. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Beschwerden nicht zur Entscheidung angenommen. Es hält die BAG-Entscheidung für richtig - ua. aus folgenden Gründen:

"Das .. [BAG] hat die Möglichkeit der Mitwirkung der OT-Mitglieder im Arbeitgeberverband nur in dem Umfang eingeschränkt, der erforderlich ist, um sachfremde Einflüsse auf Tarifverhandlungen und Tarifergebnisse auszuschließen. Die insoweit maßgebliche Feststellung und Würdigung der Tatsachen, die der rechtlichen Würdigung zugrunde liegen, ist grundsätzlich Sache der Fachgerichte (...). Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass das .. [BAG] angesichts der satzungsmäßigen Möglichkeit der Einflussnahme der OT-Mitglieder auf Entscheidungen über den Unterstützungsfonds als Mittel des Arbeitskampfs eine hinreichende Trennung der Mitgliedschaftsbereiche verneint hat. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das .. [BAG] als rechtssicheren Maßstab für die Beurteilung der Trennung der Mitgliedschaftsbereiche allein auf die Regelungen der Satzung des Verbands abgestellt hat und nicht der Ansicht der Beschwerdeführerin gefolgt ist, eine mögliche Einflussnahme der OT-Mitglieder sei schon deshalb zu vernachlässigen, weil die Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen auf den Gesamtverband Metall NRW übertragen worden sei" (BVerfG, 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09).