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Kündigung - außerordentliche: Einzelfall-ABC - Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber kann ein Arbeitsverhältnis ordentlich oder außerordentlich kündigen. Die außerordentliche Kündigung lässt sich wie die ordentliche in kein Konditionalschema pressen. Das Ergebnis einer erfolgreichen Kündigung ist immer eine Frage des Einzelfalls. Ein Sachverhalt, der eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen mag, ist nicht unbedingt dazu geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die außerordentliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist etwas ganz Besonderes. Sie ist Ausnahme, nicht Regel.

Praxistipp:

Arbeitgeber sind mit einer außerordentlichen Kündigung oft etwas voreilig. Sie sehen einen Sachverhalt, ordnen ihm einem schlagwortartigen Begriff aus dem Kündigungsrecht - zum Beispiel Arbeitsverweigerung, sexuelle Belästigung oder unentschuldigtes Fehlen - zu und meinen, deswegen gleich fristlos kündigen zu dürfen. So geht es nicht. Die außerordentliche Kündigung ist das Schlimmste, was einem Arbeitnehmer passieren kann. Sie hat strenge Voraussetzungen. Wer als Arbeitgeber mit einer außerordentlichen Kündigung nicht scheitern will, sollte sich seinen Schritt im Vorfeld gut überlegen und immer seinen Sachverhalt im Auge behalten.

Daher sind auch die Einzelfälle, in denen eine außerordentliche Kündigung von der Rechtsprechung zugelassen oder abgelehnt wurde, nicht verallgemeinerungsfähig. § 626 Abs. 1 BGB verlangt eine Abwägung der Interessen beider Vertragsteile. Des Weiteren knüpft § 626 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung an Zumutbarkeitsgesichtspunkte. Und das ist ein weiterer Parameter, der dafür sorgt, dass unter einem Schlagwort einsortierte Einzelfälle nicht verallgemeinerungsfähig sind. Der Rechtsanwender muss in jedem Fall selbst prüfen, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung auch in seinem speziellen Fall erfüllt sind.

2. Unbedingt erforderlich: Der wichtige Grund

Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses setzt voraus, dass dafür ein wichtiger Grund vorliegt (§ 626 Abs. 1 BGB). Dieser wichtige Grund muss so ein Gewicht haben, dass

  • dem Kündigenden

  • wegen der vorgefundenen Tatsachen

  • unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und

  • unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

  • die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

    • bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

    • oder bis zur vereinbarten Beendigung

  • nicht zugemutet werden kann.

Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB ist bei der Rechtsanwendung mit Leben zu füllen. Gerade hier gilt es, das sogenannte Ultima-Ratio-Prinzip zu beachten: Eine Kündigung ist danach nur dann erforderlich, wenn es keine milderen Maßnahmen gibt, um zu einem vernünftigen Ergebnis zu kommen. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um zukünftige Vertragsstörungen zu beseitigen (BAG, 07.12.2006 - 2 AZR 182/06). Dabei ist eine außerordentliche Kündigung kein Denkzettel für den Arbeitnehmer oder eine Bestrafung. Sie erlaubt dem Arbeitgeber nur, sich vor weiteren Störungen zu schützen. So ist eine Weiterbeschäftigung erst dann unzumutbar, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel unzumutbar sind (LAG Hamm, 01.08.2007 - 6 Sa 694/07).

Ein weiterer wichtiger Punkt, der bei einer außerordentlichen Kündigung nicht vernachlässigt werden darf: Es ist ein berechtigtes Anliegen des Arbeitgebers, sich und seinen Betrieb vor zukünftig befürchteten Störungen zu bewahren. Sein Kündigungsentschluss ist in die Zukunft gerichtet. Basis für seine Prognose ist dabei nicht allein das vergangene Verhalten.

Auch die ernsthafte Ankündigung einer zukünftigen Pflichtverletzung kann eine ausreichende Grundlage für die negative Prognose sein (LAG Nürnberg, 16.10.2007 - 7 Sa 233/07). Dabei kann ein gravierender Pflichtenverstoß - zum Beispiel ein versuchter Prozessbetrug zu Lasten des Arbeitgebers - das Vertrauensverhältnis so stark belasten, dass sich der Pflichtenverstoß selbst als fortdauernde Störung auswirkt und eine Wiederherstellung des vertragsnotwendigen Vertrauens nicht mehr erwartet werden kann (LAG Baden-Württemberg, 25.05.2007 - 7 Sa 103/06).

In vielen Fällen muss der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung vorausgehen. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 180/06). Verletzt ein Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten trotz Abmahnung ein weiteres Mal, kann man im Regelfall davon ausgehen, dass er auch zukünftig weitere Vertragsverletzungen begehen wird. Die Abmahnung ist insoweit ein notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips (BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 180/06).

3. Einzelfall-ABC

An dieser Stelle werden in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet einige der interessantesten Einzelfälle vorgestellt, die seit dem 01.01.2016 von der Rechtsprechung entschieden worden sind.

Ältere Urteile und Beschlüsse sind in den Stichwörtern Kündigung - außerordentliche: Einzelfall-ABC - bis 2010 und Kündigung - außerordentliche: Einzelfall-ABC - 2011 bis 2015 abgelegt.

3.1 Ausländerfeindlicher Facebookpost

Ein städtischer Straßenbahnfahrer hatte auf einer rechtsradikalen Facebookseite unter seinem Namen nebst seinem Bild in Straßenbahndienstkleidung das Bild einer meckernden Ziege mit einer Sprechblase mit den Worten "Achmed, ich bin schwanger" veröffentlicht. Damit hat er den wichtigen Grund für seine fristlose Kündigung gelegt. "Das vom Kläger im Internet gepostete Foto stellt eine menschenverachtende Schmähung und Geringschätzung einer ganzen ausländischen Bevölkerungsgruppe, nämlich der türkischen Mitbürgerinnen und Mitbürger dar" - und dieses Verhalten ist nicht durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz GG gedeckt (LAG Sachsen, 27.02.2018 - 1 Sa 515/17).

3.2 Außerdienstliche Straftaten

Was war Anlass der Kündigung? Arbeitgeber A hatte aus der Presse erfahren, dass sein Mitarbeiter M, ein Chemielaborant, ein Betäubungsmittel- und Sprengstoffdelikt begangen hatte und wegen eines versuchten Sprengstoffvergehens verurteilt worden war. Er sprach gleich die fristlose Kündigung aus - wurde vom LAG Düsseldorf jedoch wieder eingebremst. Obwohl bei einer außerdienstlichen Straftat eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung möglich ist: Der Arbeitgeber muss dabei Art und Schwere des Delikts, die von seinem Mitarbeiter ausgeübte konkrete Tätigkeit und dessen Stellung im Betrieb berücksichtigen. Danach war die außerordentliche Kündigung hier - auch mit Blick auf die lange Betriebszugehörigkeit - unwirksam (LAG Düsseldorf, 12.04.2018 - 11 Sa 319/17).

3.3 Außerordentliche Kündigung wg. psychischer Belastung

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmerin A war seit 1999 als hauswirtschaftliche Helferin in Arbeitgeber G's Seniorenzentrum tätig. Ihr Arbeitsvertrag sah eine Gegenseitigkeitsregelung für die Einhaltung verlängerter Kündigungsfristen vor. Danach hätte sie bei ihrer Kündigung im Jahr 2015 eine 6-monatige Kündigungsfrist einhalten müssen. A kündigte am 24.03.2015 außerordentlich fristlos. Begründung: Sie sei wegen einer Konfliktsituation am Arbeitsplatz einer nachhaltigen psychischen Belastung (neurasthenische Erschöpfungsreaktion und reaktive depressive Entwicklung) ausgesetzt und ihr Gesundheitszustand mache es ihr unzumutbar, die 6-monatige Kündigungsfrist einzuhalten.

Das BAG hat A's außerordentliche Eigenkündigung nicht beanstandet und den wichtigen Grund für ihre Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB bejaht. Im Wesentlichen hat es die Rechtmäßigkeit der Kündigung mit folgenden Argumenten begründet: Der von A behauptete Kündigungssachverhalt ist zunächst an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu liefern. A war es nach den Einzelfallumständen auch nicht zumutbar, ihr Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der 6-monatigen Kündigungsfrist fortzusetzen. Nach Aussage der behandelnden Ärztin habe sich ihr Gesundheitszustand weiter verschlechtert und es war ein "Abrutschen" in die Psychiatrie zu befürchten. A konnte ihre Genesung nur durch die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses beschleunigen. Auf Seiten G's gab es dagegen nur ein geringes Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses. Sein Verhalten hatte den Konflikt sogar noch verstärkt (BAG, 22.03.2018 - 8 AZR 190/17).

3.4 Bedrohung des Arbeitgebers

Eine ernstliche Drohung des Arbeitnehmers mit Gefahren für Leib oder Leben des Arbeitgebers, von Vorgesetzen und/oder Arbeitskollegen ohne allgemeinen Grund für eine Rechtfertigung kann "an sich" ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein (s. dazu LAG Berlin, 03.03.2006 - 13 Sa 1906/05). So ein Verhalten stört - bzw. gefährdet - massiv den Betriebsfrieden. Dabei kommt es nicht mal auf eine etwaige Strafbarkeit nach § 241 StGB an. So ein Verhalten stellt "eine erhebliche Verletzung der sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebenden, den Arbeitnehmer auch während der Durchführung eines Wiedereingliederungsverhältnisses treffenden Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen." Und das gilt sogar unabhängig davon, "ob das Verhalten des Arbeitnehmers auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs zielt" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16).

3.5 Beharrliche Arbeitsverweigerung - 1

Weigert sich ein Arbeitnehmer "beharrlich" die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten, ist so ein Verhalten an sich geeignet, den wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zu liefern (s. dazu BAG, 19.01.2016 - 2 AZR 449/15). Die Schwere der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten wird jedoch nicht allein vom Arbeitgeber bestimmt. Um kündigungsrelevant zu sein, gilt: "Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist" (BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - mit Hinweis auf BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 569/14).

3.6 Beharrliche Arbeitsverweigerung - 2

"Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist ‚an sich‘ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen." Diese Wertung gilt sowohl für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten (s. dazu BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17), als auch für die Verletzung von Nebenpflichten (s. dazu BAG, 19.01.2016 - 2 AZR 449/15). "Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist" (BAG, 28.06.2018 - 2 AZR 436/17 - mit Hinweis auf BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 569/14).

3.7 Beharrliche Arbeitsverweigerung - 3

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A bot Mitarbeiter M, einem Ingenieur, nach einer Betriebsschließung an, seine Tätigkeit zukünftig in einem Homeoffice zu verrichten. M lehnte das ab. A nahm die Ablehnung zum Anlass, M's Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung zu kündigen. Pech für A: Die Anweisung eines Telearbeitsplatzes greift in den geschützten Vertragsbereich. Der Arbeitgeber kann das Arbeiten vom Homeoffice aus nicht einseitig via Direktionsrecht anordnen, wenn der Arbeitnehmer zu dieser Art Tätigkeit nach seinem Arbeitsvertrag nicht verpflichtet ist (LAG Berlin-Brandenburg, 10.10.2018 - 17 Sa 562/18 - mit dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam war).

3.8 Datenmanipulation

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsmitglied M war IT-Techniker und seit seiner Ausbildung 15 Jahre bei Arbeitgeber G beschäftigt. Arbeitsschutzunterweisungen wurden in G's Betrieb mit einem webbasierten Dokumentationssystem durchgeführt. M hatte Administratorenrechte. Diese Rechte hatte er ausgenutzt und G dadurch getäuscht, dass er die EDV dahingehend so manipulierte, dass das System für ihn und einige Arbeitskollegen wahrheitswidrig ordnungsgemäß durchgeführte Schulungen anzeigte.

Der Betriebsrat stimmte M's außerordentlicher Kündigung nicht zu. Das ArbG ersetzte die Zustimmung. Die von M begangene Pflichtverletzung war seiner Auffassung nach so gravierend, dass es G nicht zumutbar war, M weiter zu beschäftigen. Das Ausnutzen weitreichender Zugriffsrechte als Administrator und die damit verbundene Datenmanipulation bei einer Schulungssoftware muss ein Arbeitgeber nicht dulden (ArbG Bonn, 14.03.2017 - 6 BV 100/16).

3.9 Eigenmächtiger Urlaubsantritt

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender B war freigestelltes Betriebsratsmitglied. Er wollte für die Teilnahme an einer gewerkschaftlichen Schulungsmaßnahme zwei Tage Urlaub haben. Arbeitgeber A hatte den Urlaubswunsch u.a. mit der Begründung abgelehnt, der Urlaubsantrag sei zu kurzfristig gekommen, außerdem seien dringend einige Aufgaben zu erledigen. B trat seinen 2-tägigen Urlaub dann eigenmächtig an, A wollte daraufhin die Zustimmung seines Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung B's.

Zugegeben: ein eigenmächtiger Urlaubsantritt ist vom Grundsatz her schon geeignet, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu sein. Er stellt eine erhebliche Verletzung der Arbeitspflicht dar. Nur: B war seit fünfzehn Jahren bei A beschäftigt und ist in dieser Zeit nie abgemahnt worden. Hinzu kommt, dass die Anforderungen an die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern sehr hoch sind, da der Vorwurf mit der besonders geschützten Betriebsratstätigkeit zusammenhängt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zur Kündigung B's daher zu Recht verweigert (ArbG Düsseldorf, 10.03.2016 - 10 BV 253/15).

3.10 Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

Erschleicht ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, kann das ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für seine außerordentliche Kündigung sein. Diese grundsätzliche Kündigungsgeeignetheit liegt nicht nur dann vor, "wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht" (s. dazu BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93). Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB kann auch dann zu bejahen sein, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vortäuscht und das deswegen macht, um "während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können." Auch damit verletzt er in erheblicher Weise seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB - wird der Arbeitgeber durch das Vortäuschen von Arbeitsunfähigkeit doch "daran gehindert, seine Rechte auf die vertragsgerechte Durchführung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16).

3.11 Falsches Ausfüllen von Überstundenformularen

Ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, seine geleistete - vom Arbeitgeber nur schwer kontrollierbare - Arbeitszeit zu dokumentieren, ist ein vorsätzlicher Verstoß gegen diese Verpflichtung an sich geeignet, ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung zu sein. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist u.a. auf den Grad des Verschuldens abzustellen. Im entschiedenen Fall hat der gekündigte Mitarbeiter seine Verpflichtung zur Dokumentation der geleisteten Arbeit vorsätzlich und erheblich verletzt und über Jahre hinweg in der Absicht gehandelt, seinen Arbeitgeber zu Zahlungen zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hatte. Und da es keine belastbaren Tatsachen gab, mit denen die Interessenabwägung zu Gunsten des Mitarbeiters hätte ausfallen können, war die außerordentliche Kündigung im Revisionsverfahren erfolgreich (BAG, 13.12.2018 - 2 AZR 370/18).

3.12 Grobe Beleidigung

Der vereinfachte Fall: Der 62-jährige Arbeitnehmer N arbeitete schon 23 Jahre in einem kleinen Gas- und Wasserinstallateurbetrieb. Nachdem es bereits am Vortag zwischen ihm und der Betriebsleitung zu einer Auseinandersetzung gekommen war, gerieten die Parteien am 16.02.2016 erneut aneinander. Im Verlauf der letzten Auseinandersetzung sagte N: "Dann kündigt mich doch". Der Geschäftsführer antwortete darauf: "Damit wir dann als soziale Arschlöcher dastehen." N erwiderte, dass die Firma dies sowieso schon sei. Wenige Tage später bekam er die fristlose - hilfsweise ordentliche - Kündigung.

Eine grobe Beleidigung der Geschäftsleitung kann in einem familiengeführten Kleinbetrieb auch bei einem langjährigen Mitarbeiter - und das ohne vorherige Abmahnung - zu einer außerordentlichen Kündigung führen. So ein Verhalten wird nicht durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt. Das vorherige Verhalten des Geschäftsführers ist auch keine Provokation, die das Arbeitnehmerverhalten entschuldigen kann. Unter den vorliegenden Umständen war es dem Arbeitgeber als kleinem Familienbetrieb nicht zumutbar, das Beschäftigungsverhältnis weitere sieben Monate bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung fortzusetzen (LAG Schleswig-Holstein, 24.01.2017 - 3 Sa 244/16).

3.13 Heimliche Gesprächsaufzeichnung

Wird ein Arbeitnehmer zu einem Personalgespräch eingeladen und zeichnet er die Unterredung dann heimlich mit seinem Smartphone auf, riskiert er eine außerordentliche Kündigung. Die heimliche Aufzeichnung eines Gesprächs zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Betriebsrat verletzt das allgemeine - aus Art. 2 Abs. 1 und Art 1 Abs. 2 GG herzuleitende - Persönlichkeitsrecht der anderen Beteiligten. Dieses Recht stellt u.a. das "Recht auf Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes" sicher. Damit kann jeder selbst bestimmen, ob seine Erklärungen der Öffentlichkeit, einem bestimmten Kreis oder bloß den Gesprächspartnern zugänglich sein sollen (LAG Hessen, 23.08.2017 - 6 Sa 137/17).

3.14 Illoyales Geschäftsführerverhalten

Der Geschäftsführer eines Vereins hat sich gegenüber dem Vorstand dieses Vereins loyal zu verhalten. Verstößt er gegen seine Loyalitätspflicht, weil er beispielsweise gegen seinen Vereinsvorsitzenden intrigiert und gezielt dessen Abwahl betreibt, kann dieses Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. So ein Vorgehen zerstört das für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen und stellt zudem eine erhebliche Störung des Betriebsfriedens dar. Die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung hängt natürlich auch in diesem Fall davon ab, dass der Arbeitgeber die 2-wöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB einhält. Eine Anhörung des Arbeitnehmers kann den Fristbeginn nur hemmen, wenn der Arbeitgeber ihm eine auf den Kündigungssachverhalt bezogene Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, 01.06.2017 - 6 AZR 720/15).

3.15 Kassenmanipulation

Die Manipulation eines Kassenvorgangs mit dem Ziel, sich auf Kosten des Arbeitgebers zu bereichern, ist ein vertragswidriges Verhalten, das "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung zu liefern. Belastend wirkt dabei - auch bei einem geringfügigen Schaden von nur 3,25 EUR - insbesondere, dass sich die Arbeitnehmerin (hier: stellvertretende, überwiegend als Kassiererin eingesetzte Filialleiterin im Lebensmitteleinzelhandel) nach den Feststellungen "bewusst, heimlich und durch eine gezielte Manipulation der Kassenvorgänge auf Kosten des" Arbeitgebers "bereichert" hat. Das Problem dieses Falls lag unter anderem darin, dass die "Überführung" der Gekündigten ein Zufallsfund der gezielten Videoüberwachung anderer in Verdacht geratener Mitarbeiter war. Und trotzdem: "Die Verwertung eines 'Zufallsfundes' aus einer gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gerechtfertigten verdeckten Videoüberwachung kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein" (BAG, 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 - Leitsatz - mit dem Ergebnis: Bestätigung der außerordentlichen Kündigung).

3.16 Konkurrenztätigkeit - 1

Die 50-prozentige Beteiligung eines Arbeitnehmers an einem Konkurrenzunternehmen kann zu einer außerordentlichen Kündigung führen. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot erfasst neben Konkurrenztätigkeiten auch die Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen, wenn diese Beteiligung zu einem maßgeblichen Einfluss auf dessen Geschäftsbetrieb führt. Das ist bei einem 50-Prozent-Anteil anzunehmen, wenn die Gesellschafterbeschlüsse mit Stimmenmehrheit gefasst werden (LAG Schleswig-Holstein, 12.04.2017 - 3 Sa 202/16 - mit dem Ergebnis, dass die außerordentliche Kündigung hier erfolgreich war).

3.17 Konkurrenztätigkeit - 2

Übt ein Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten aus, ist das ein Verstoß gegen seine aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Arbeitgeberinteressen. So ein Verstoß ist in der Regel auch eine erhebliche Pflichtverletzung, "die 'an sich' geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen" (s. dazu BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 und BAG, 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08). Das vertragliche Wettbewerbsverbot untersagt Arbeitnehmern aber nicht bloß Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse. Es verbietet Arbeitnehmern auch, "einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - wieder mit Hinweis auf BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 und BAG, 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08).

3.18 MfS-Tätigkeit

Wer zu DDR-Zeiten im Dienst des Ministeriums für Staatssicherheit - MfS - stand, läuft selbst heute noch Gefahr, deswegen seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Aber selbst wenn ein Angestellter im öffentlichen Dienst des Bundeslands Berlin seine frühere MfS-Tätigkeit bisher mehrfach geleugnet hat, ist das kein Grund für seine ordentliche Kündigung. Schon gar nicht, wenn dieser Arbeitnehmer nur gering in Stasi-Tätigkeiten verstrickt war und seine Verstrickung auch schon lange zurückliegt. Zudem wirkt sich für ihn positiv aus, wenn er seine neue Tätigkeit im öffentlichen Dienst - hier: stellvertretender Direktor des Landesinstituts für Rechtsmedizin - über lange Zeit unbeanstandet ausgeübt hat (LAG Berlin-Brandenburg, 16.10.2017 - 5 Sa 462/17 - zu einem Fall, in dem das Arbeitsgericht bereits die außerordentliche Kündigung rechtskräftig kassiert hatte)

3.19 Morddrohung

Arbeitnehmer N kam in den dringenden Verdacht, seinen Vorgesetzten am Telefon mit "Ich stech' Dich ab" bedroht zu haben. Der war sich sicher (zuvor gab es zwischen beiden Konflikte anlässlich einer Personalratswahl), N an seiner markanten Stimme erkannt zu haben. Arbeitgeber A kündigte N außerordentlich - und wurde damit nach Beweisaufnahme durch das Arbeitsgericht bestätigt. N's Anruf bei seinem Vorgesetzten war ein erheblicher Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. So schwer, dass hier nicht mal eine Abmahnung vorausgegangen sein musste. A war die Weiterbeschäftigung N's wegen der ernsthaften und nachhaltigen Bedrohung seines Vorgesetzten unter Abwägung aller Einzelfallumstände nicht länger zuzumuten (ArbG Düsseldorf, 15.08.2016 - 7 Ca 415/15).

3.20 Nazi-Methoden-Vergleich

Der vereinfachte Fall: Betriebs- und Aufsichtsrat B war in einem Senioren- und Pflegezentrum als Altenpfleger beschäftigt. In einer E-Mail an den Einrichtungsleiter und Aufsichtsratsmitglieder sprach er u.a. die vom Arbeitgeber beabsichtigten Überwachungskontrollen an. Wörtlich: "Die Überwachung in einem totalitären Regime haben wir vor 70 Jahren hinter uns gebracht, auch wenn hier im Kleineren gehandelt wird, so ist dies der Anfang von dem was dann irgendwann aus dem Ruder laufen kann." Arbeitgeber A beantragte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung, die der jedoch verweigerte.

Auch wenn ein Vergleich betrieblicher Vorgänge mit dem nationalsozialistischen Terrorregime grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist: Die E-Mail des Betriebsrats enthält so eine Gleichsetzung nicht. Die Äußerung des Betriebsrats spricht eher die Verhältnisse der Weimarer Republik an und ist vom Grundrecht der Meinungsfreiheit geschützt. Der Rest der E-Mail enthält zulässige Werturteile, die sich im Rahmen der Funktion des Mitarbeiters als Betriebsrat und Mitglied des Aufsichtsrats halten. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zur Kündigung zu Recht verweigert (LAG Düsseldorf, 04.03.2016 - 10 Ta BV 102/15).

3.21 Nebentätigkeit

Der vereinfachte Sachverhalt: Arbeitnehmerin A war Hauptgeschäftsführerin einer Anwaltskammer. Ihr Anstellungsvertrag ließ eine Nebentätigkeit - Führung einer Rechtsanwaltskanzlei, Vorträge und Veröffentlichungen - ausdrücklich zu. Ihr Arbeitgeber meinte irgendwann, A nutze seine Ressourcen in unzulässiger Weise und kündigte deswegen außerordentlich, hilfsweise ordentlich. A meinte, es sei ihr erlaubt gewesen, in puncto Vorträge und Veröffentlichungen Arbeitnehmer ihres Arbeitgebers in Anspruch zu nehmen.

Die Kündigung ist auf ganzer Linie gescheitert. Die geschasste Arbeitnehmerin hatte ihre - wenn auch umfangreiche - Nebentätigkeit immer offen und transparent ausgeübt. Die Nebentätigkeit war erlaubt, sie bezog sich zudem auf berufsspezifische Themen, die Teil der Tätigkeit der Arbeitnehmerin waren. Vor einer Kündigung hätte hier zuerst eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Das Abmahnerfordernis entfällt auch nicht wegen der intensiven Inanspruchnahme der Arbeitgeberressourcen (LAG Düsseldorf, 21.06.2017 - 4 Sa 869/16 - mit dem weiteren Ergebnis, dass der Arbeitgeber wegen der unwirksamen Kündigung auch noch eine 6-stelligen Betrag Verzugslohn nachzahlen musste).

3.22 "Negerkuss" statt "Schokokuss" bestellt

Der Mitarbeiter eines Reiseunternehmens - so der Vorwurf des kündigenden Arbeitgebers - hatte in der Kantine bei einer aus Kamerun stammenden Mitarbeiterin einen "Negerkuss" - statt eines "Schokokusses" - bestellt. Die deswegen ausgesprochene außerordentliche Kündigung war unwirksam, weil unverhältnismäßig. Das Arbeitsverhältnis bestand seit mehr als zehn Jahren ohne Beanstandung, da hätte der Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung weder außerordentlich noch ordentlich kündigen dürfen (ArbG Frankfurt am Main, 13.07.2016 - 15 Ca 1744/16)

3.23 NPD-Mitgliedschaft

Der vereinfachte Fall: Stadt S hatte Jobcenter-Mitarbeiter M. wegen seiner NPD-Mitgliedschaft und seiner Position als stellvertretender NPD-Landesvorsitzender ordentlich gekündigt und danach wegen einer angeblichen falschen eidesstattlichen Versicherung auch noch außerordentlich fristlos. Die ordentliche Kündigung wurde u.a. damit begründet, dass M für eine Tätigkeit bei S nicht geeignet sei, weil er als Parteifunktionär für verfassungsfeindliche Ziele eintrete.

Das LAG Hessen hat die Unwirksamkeit beider Kündigungen und damit auch die Entscheidung der Vorinstanz - ArbG Frankfurt - bestätigt. Der Arbeitgeber hatte im Vorfeld der ordentlichen Kündigung den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt und dessen Zustimmung zur Kündigung nicht eingeholt. Die außerordentliche Kündigung scheiterte daran, dass die eidesstattliche Versicherung des Arbeitnehmers in einem Verfahren, in dem es um seine Freistellung ging, zwar unklar, aber nicht wahrheitswidrig gewesen ist (LAG Hessen, 26.02.2016 - 14 Sa 1772/14).

3.24 Private Internetnutzung - 1

Der vereinfachte Fall: Ein Arbeitnehmer hatte innerhalb von 30 Arbeitstagen insgesamt etwa fünf Arbeitstage lang verbotswidrig privat im Internet gesurft. Vor seiner fristlosen Kündigung hatte sein Arbeitgeber den Browserverlauf im Arbeitsplatz-PC des Arbeitnehmers ausgewertet - aber ohne dessen Zustimmung. Während der gekündigte Mitarbeiter einen Verstoß gegen das Datenschutzgesetz reklamierte und damit die Unwirksamkeit der Kündigung begründen wollte, bekam der Arbeitgeber Recht. Obwohl es sich bei den Daten im Browserverlauf um personenbezogene Daten i.S.d. BDSG handele, sei eine Verwertung der Daten zulässig, weil das BDSG eine Speicherung und Auswertung von Daten zur Missbrauchskontrolle auch ohne Einwilligung des Betroffenen erlaube und der Arbeitgeber in diesem Fall keine andere Möglichkeit zur Verfügung hatte, mit der er den Umfang der verbotenen Internetnutzung nachweisen konnte. Damit ging dann auch die außerordentliche Kündigung durch (LAG Berlin-Brandenburg, 14.01.2016 - 5 Sa 657/15).

3.25 Private Internetnutzug - 2

Der vereinfachte Fall: Ein Arbeitgeber hatte eine Keylogger-Software installiert, mit der auf sämtlichen Arbeitsplatz-PC die Tastatureingaben aufgezeichnet und regelmäßig Screenshots gemacht wurden. Der gesamte Internet-Traffic sollte so mitgeloggt werden. Das Ziel des Arbeitgebers u.a.: Mitarbeiter zu erwischen, die den Arbeitsplatz-PC während ihrer Arbeitszeit für private Zwecke nutzen. Ein via Keylogger der - vom Arbeitgeber verbotenen - privaten Internetnutzung überführter Arbeitnehmer kassierte eine außerordentliche - hilfsweise ordentliche - Kündigung.

Das BAG hielt beide Kündigungen für unwirksam. Die Erkenntnisse, die der Arbeitgeber durch Einsatz des Keyloggers gewonnen hatte, durften im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Da der Arbeitnehmer die Privatnutzung in geringem Umfang eingeräumt hatte, hätte er zunächst abgemahnt werden müssen. Vor dem Einsatz der Software gab es keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Die vom Arbeitgeber gewissermaßen ins Blaue hinein veranlasste Maßnahme war unverhältnismäßig und nach § 32 Abs. 1 BDSG unzulässig (BAG, 27.07.2017 - 2 AZR 681/16).

3.26 Rechtsextreme Aktivitäten

Der stark vereinfachte Fall: Im Juni 2017 breitete eine Gruppe grölender junger Männer in einer Diskothek auf Mallorca eine Fahne aus, die einer Reichskriegsflagge nachempfunden war. Arbeitnehmer A war zu diesem Zeitpunkt in der Diskothek. Arbeitgeber G bekam über die Anfrage einer Zeitung von dem Vorfall Kenntnis. Er kündigte A außerordentlich, hilfsweise ordentlich, und stellte auch gleich einen Auflösungsantrag. Begründung u.a.: rechtsradikales Verhalten, Verstoß gegen die für alle Beschäftigten verbindlichen Verhaltensgrundsätze und die Betriebsvereinbarung zum partnerschaftlichen Verhalten am Arbeitsplatz.

Das Berufungsgericht hat keine der beiden Kündigungen - weder die außerordentliche noch die hilfsweise erklärte ordentliche - durchgehen lassen und selbst den Auflösungsantrag zurückgewiesen: Hier liege ein außerdienstliches Verhalten vor, mit dem der Arbeitnehmer keine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt habe. G sei kein öffentlicher Arbeitgeber und er verfolge auch keine politische Tendenz. Zudem gebe es keine belastbaren Gründe, A's Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. A könne daher seine Weiterbeschäftigung verlangen - nur nicht an einem bestimmten Ort und in einem bestimmten Bereich zu einer bestimmten Zeit. Diese Arbeitsbedingungen könne G mit seinem Direktionsrecht festlegen (LAG Niedersachsen, 21.03.2019 - 13 Sa 371/18).

3.27 Rechtskräftige Verurteilung

Der vereinfachte Fall: Die Brandenburger Landtagsfraktion DIE LINKE hatte einen Mitarbeiter außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt. Anlass der Kündigung war der Umstand, dass der Arbeitnehmer aufgrund falscher Angaben Leistungen des Landtags erhalten hatte und deswegen rechtskräftig zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden war. Sowohl das ArbG Potsdam als auch das Berufungsgericht hielten die ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt. Die rechtskräftige Verurteilung habe in der Öffentlichkeit zu einem Vertrauensverlust geführt, der Mitarbeiter könne die politischen Auffassungen der Fraktion nach außen hin nicht mehr glaubwürdig vertreten (LAG Berlin-Brandenburg, 19.02.2019 - 7 Sa 2068/18 - mit dem Hinweis, dass die außerordentliche Kündigung wegen nicht eingehaltener Ausschlussfrist scheiterte).

3.28 Salafismus-Verdacht

Für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Montagewerkers reicht der bloße Verdacht, zur radikal-militanten "Jihad-Bewegung" zu gehören, auch dann nicht aus, wenn ihm der Reisepass entzogen wurde und er zur Kontrolle und Grenzfahndung ausgeschrieben ist. Umstände dieser Art sind erst dann für eine Kündigung geeignet, wenn sie zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führen. Umstände, die rein außerdienstlich sind, können weder eine fristlose noch eine fristgemäße Kündigung rechtfertigen (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 - 15 Sa 319/17 - mit Zulassung der Revision zum BAG).

3.29 Selbstmorddrohung

"Die ernstliche und im Zustand freier Willensbetätigung abgegebene Drohung mit Selbstmord kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden, wenn es dem Arbeitnehmer darum geht, mit der Drohung Druck auf den Arbeitgeber auszuüben, um bestimmte eigene Interessen oder Forderungen durchzusetzen" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16 - Leitsatz).

3.30 Sexuelle Belästigung - 1

Der vereinfachte Fall: Der angestellte Lehrer L war in Verdacht geraten, eine minderjährige Schülerin sexuell belästigt zu haben. Im Mai 2010 wurde gegen L Anklage erhoben, mit Schreiben vom 08.06.2010 bekam er eine außerordentliche Kündigung. Erstinstanzlich wurde L wegen der ihm vorgeworfenen Strafttat verurteilt, zweitinstanzlich jedoch rechtskräftig freigesprochen. Trotzdem kann die außerordentliche Verdachtskündigung wirksam sein - wozu die 2. Instanz nach der BAG-Entscheidung vom 02.03.2017 allerdings noch Feststellungen treffen muss. Denn:

"Entscheidungen im Strafverfahren binden die über die Wirksamkeit einer (Verdachts-)Kündigung befindenden Gerichte für Arbeitssachen nicht. Diese haben vielmehr alle relevanten Umstände selbst zu würdigen ... [s. dazu BAG, 22.01.1998 - 2 AZR 455/97]. Gleichwohl kann ein Freispruch im Strafverfahren unter dem Gesichtspunkt einer Entlastung des Arbeitnehmers für die arbeitsgerichtliche Prüfung im Rahmen einer Verdachtskündigung Bedeutung gewinnen ... [s. dazu BAG, 18.06.2015 - 2 AZR 256/14]. Das gilt nicht nur, wenn der Verdacht gegen den Arbeitnehmer im Strafverfahren vollständig ausgeräumt worden ist. Es reicht vielmehr aus, wenn Tatsachen festgestellt worden sind, die den Verdacht zumindest wesentlich abschwächen ... [so schon: BAG 24. April 1975 - 2 AZR 118/74 ]. ... Die mangelnde Bindung an das Strafurteil hindert die Gerichte für Arbeitssachen nicht, in der Entscheidung enthaltene Feststellungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen" (BAG, 02.03.2017 - 2 AZR 698/15).

3.31 Sexuelle Belästigung - 2

§ 3 Abs. 4 Satz 1 AGG definiert, was das AGG unter einer "sexuellen Belästigung" versteht. "Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist sexuell bestimmt i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Leitsatz).

3.32 Strafanzeige - 1

Erstattet ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber oder dessen Repräsentanten wegen eines - angeblichen - strafbaren Verhaltens eine Anzeige, nimmt er in der Regel nur sein staatsbürgerliches Recht wahr. Die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte ist im Normalfall keine kündigungsgeeignete Pflichtverletzung (s. dazu BVerfG, 02.07.2001 - 1 BvR 2049/00). Es sei denn, der Arbeitnehmer macht gegenüber der Strafverfolgungsbehörde wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben. Dann verstößt er gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seines Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB und läuft Gefahr, wegen dieser Pflichtverletzung gekündigt zu werden.

Die Bewertung von Arbeitnehmerverhalten kann auch dann kündigungsrelevant sein, wenn "trotz richtiger Darstellung des angezeigten objektiven Sachverhalts für das Vorliegen der nach dem Straftatbestand erforderlichen Absicht keine Anhaltspunkte bestehen und die Strafanzeige sich deshalb als leichtfertig und unangemessen erweist". Obwohl in Strafanzeigen enthaltene Werturteile durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt sind: Dieses Grundrecht wird nicht vorbehaltlos gewährt. Es steht gem. Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Schrankenvorbehalt der allgemeinen Gesetze - mit der Folge, dass eine fallbezogene Abwägung zwischen dem geschützten Rechtsgut und der Meinungsfreiheit stattzufinden hat (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BVerfG, 09.10.1991 - 1 BvR 221/90).

3.33 Strafanzeige - 2

Die Strafanzeige eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber oder dessen Repräsentanten darf sich "mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf sein Verhalten oder das seiner Repräsentanten darstellen." Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion können die Berechtigung der Anzeige, die Beweggründe des Anzeigenden oder "ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände" sein (s. dazu BAG, 03.07.2003 - 2 AZR 235/02). Sind dem Arbeitnehmer andere Maßnahmen zumutbar (s. dazu BAG, 03.07.2003 - 2 AZR 235/02), ist er wegen seiner "sich aus der Pflicht zur Rücksichtnahme ergebenden Pflicht zur Loyalität und Diskretion gehalten, Hinweise auf strafbares Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vorzubringen. Es ist daher zu berücksichtigen, ob ihm andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun, andererseits aber auch ein öffentliches Interesse an einer Offenlegung der Information" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf EGMR, 17.09.2015 - 14464/11 und EGMR, 21.07.2011 - 28274/08).

3.34 Trunkenheitsfahrt

Der vereinfachte Fall: Autoverkäufer A wurde in der Nacht vom 17. auf den 18.03.2016 von der Polizei aufgegriffen, als er unter Alkoholeinfluss und ohne Fahrerlaubnis auf einem nicht zugelassenen Renn-Quad ein illegales Rennen gegen einen ebenfalls ihm gehörenden - von einem anderen gesteuerten - Lamborghini fuhr. Mit viel zu hoher Geschwindigkeit hatte A zudem noch einige rote Ampeln missachtet. Etwa zwei Jahre zuvor hatte A bereits unter Alkoholeinfluss mit einem Fahrzeug der Schwestergesellschaft seines Arbeitgebers einen Crash mit Totalschaden gebaut und war dafür abgemahnt worden.

A klagte gegen seine fristlose - und hilfsweise ordentliche - Kündigung. Ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht winkte hier sogar die fristlose Kündigung durch. Bei diesem Arbeitnehmerverhalten sei dem Arbeitgeber angesichts der Vorbelastung und einschlägigen Abmahnung die Weiterbeschäftigung nicht mehr zuzumuten. Und obwohl hier ein außerdienstliches Verhalten Auslöser der Kündigung war: Das Arbeitgebervertrauen in die Zuverlässigkeit des Mitarbeiters als Autoverkäufer ist durch dessen Verhalten schwer erschüttert, das Ansehen des Arbeitgeberbetriebs als renommiertes Autohaus in Gefahr. Zu Lasten des gekündigten Mitarbeiters seien hier die voraufgehende Abmahnung und der Entzug der Fahrerlaubnis zu berücksichtigen (ArbG Düsseldorf, 12.07.2016 - 15 Ca 1769/16).

3.35 Überschreiten von Befugnissen

Der vereinfachte Fall: Eine Personalleiterin hatte u.a. die Funktion, die Höhe der Arbeitsentgelte und Ruhegehälter der Mitarbeiter festzulegen. Dabei setzte sie Vergütung und Ruhegehalt ihres Mannes, der Vorstandsvorsitzender des Arbeitgebers war, viel zu hoch an. Zuvor hatte sie weder auf einen möglichen Interessenkonflikt hingewiesen noch den Inhalt der mit ihrem Ehemann getroffenen Vereinbarung geklärt. Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich.

Das ArbG Berlin dazu: Hier liegt ein erheblicher Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vor. Diese Pflichtverletzung ist so schwer, dass der Arbeitgeber auch ohne vorherige Abmahnung berechtigt war, das Arbeitsverhältnis der Personalleiterin von heute auf morgen zu kündigen. Die Arbeitnehmerin hat sich gegenüber ihrem Arbeitgeber grob illoyal verhalten, indem sie ihrem Ehemann vorsätzlich und durch Überschreiten ihrer Befugnisse vermögenswerte Vorteile zukommen ließ (ArbG Berlin, 02.02.2016 - 16 Ca 10908/15 und 16 Ca 932/16 - unter Zurückweisung der 6-stelligen Schadensersatzklage wegen Rufschädigung).

3.36 Unterlassener Ausdruck von Fahrscheinen

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war als Busfahrer bei den Berliner Verkehrsbetrieben beschäftigt. Er war aufgefallen, weil er von ausländischen Touristen Geld entgegennahm, ohne ihnen einen Fahrschein auszudrucken. "You don't need a ticket", sagte er. Bei einer vom Arbeitgeber veranlassten Sonderprüfung bestätigte sich der Verdacht in vier Fällen. Das reichte für eine außerordentliche Kündigung ohne vorangehende Abmahnung. Die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten war hier so schwer, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung zu Recht auf eine Abmahnung verzichtet hat (LAG Berlin-Brandenburg, 16.08.2018 - 10 Sa 469/18 - mit nicht zugelassener Revision).

3.37 Vernachlässigung von Überwachungspflichten

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsmitglied M war in den L.-B.-Kliniken als examinierte Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt. Während einer Nachtschicht M's auf der Intermediate Care-Station starb eine Patientin. Arbeitgeber A warf M eine schwerwiegende Vernachlässigung ihrer Überwachungspflichten vor. Betriebsrat B berief sich - wie M - auf die "Überlastung des Pflegepersonals" und verweigerte seiner Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung M's.

Das Arbeitsgericht hat B's Zustimmung ersetzt und A so den Weg für eine Kündigung freigemacht. M hatte es versäumt, ärztliches Personal herbeizurufen, nachdem die Vitalzeichen der Patientin maschinell nicht überprüft werden konnten. Damit hat das Gericht die schwerwiegende Verletzung der Überwachungspflicht bestätigt und den besonderen Kündigungsschutz M's als Betriebsratsmitglied neutralisiert. Hier liegt ein wichtiger Grund i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG vor, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt (ArbG Stuttgart, 05.04.2017 - 12 BV 64/15).

3.38 Vorzeitige Schlafpause

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte Betriebsratsmitglied M bereits wegen einer vorzeitig genommenen Pause abgemahnt. Wenige Tage später entdeckte er M vor Beginn der regulären Ruhezeit schlafend im Pausenraum. B entschuldigte sich mit angeblichen Knieschmerzen, derentwegen er sich auf der Krankenliege ausgeruht habe und dabei wohl eingeschlafen sei. A wollte M außerordentlich kündigen. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Kündigung.

Obwohl in diesem Fall ein Arbeitszeitbetrug im Bereich des Möglichen lag: Nicht jede vorzeitige Inanspruchnahme von Pausen ist gleich ein strafbares Vermögensdelikt zu Lasten des Arbeitgebers. Selbst wenn sich M hier zwei Mal einige Minuten vor Beginn der offiziellen Pause hingelegt habe, ist das selbst bei einschlägiger Abmahnung kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Sie würde bei einem seit mehr als 20 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis in keinem Verhältnis zur Schwere der begangenen Pflichtverletzung stehen (ArbG Siegburg, 03.05.2017 - 4 BV 56/16 - mit dem Ergebnis, dass das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats nicht ersetzt hat).

3.39 XING-Profil

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Sein Arbeitgeber A hatte mit ihm einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der eine mehrmonatige Auslauffrist vorsah. Kurz vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellte A fest, dass N auf seinem privaten XING-Profil angegeben hatte, als "Freiberufler" tätig zu sein. A sah darin eine verbotene Konkurrenztätigkeit, weil N mit seinem Profil eine mit A's Kanzlei konkurrierende freiberufliche Tätigkeit bewerbe und so Mandanten von ihm abspenstig machen wolle. A kündigte N deswegen fristlos.

Solange ein Arbeitsverhältnis rechtlich besteht, ist es einem Arbeitnehmer verboten, zu seinem Arbeitgeber in Konkurrenz zu treten. Was jedoch zulässig ist: bloße Vorbereitungshandlungen für die spätere Konkurrenztätigkeit. Die Grenze zulässiger Vorbereitungshandlungen wird überschritten, wenn der Arbeitnehmer aktiv nach außen für seine Konkurrenztätigkeit wirbt. Das kann bei der bloßen - wenn auch falschen - Angabe "Freiberufler" im XING-Profil nicht angenommen werden. Da müssen noch weitere Umstände hinzukommen. Zu N's Gunsten sprach auch, dass er A in seinem Profil immer noch als seinen aktuellen Arbeitgeber nannte und unter der XING-Rubrik "Ich suche" keine Angaben gemacht hatte. Die außerordentliche Kündigung war somit unwirksam (LAG Köln, 07.02.2017 - 12 Sa 745/16).

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