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Kündigung - verhaltensbedingt: Einzelfall-ABC - Allgemeines

 Information 

1. Einleitung

Der verhaltensbedingt kündigende Arbeitgeber sucht Rechtssicherheit. Die Auffassung, dass ein Gericht immer genauso wie ein anderes entscheidet, trügt indes. Das Leben ist erfinderisch und bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gleicht kein Sachverhalt dem anderen bis ins Letzte. Auch bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen wegen eines Grunds, der im Verhalten des Arbeitnehmers liegt, entscheidet vielfach erst die Interessenabwägung am Ende aller Prüfungsschritte, ob die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

Praxistipp:

Ein Arbeitgeber sollte sich bei einer verhaltensbedingten Kündigung nicht von Schlagwörtern leiten lassen. Nur weil sein Mitarbeiter gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, rechtfertigt das nicht gleich die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Es müssen noch weitere Punkte hinzukommen, insbesondere der Ausschluss möglicher milderer Mittel und eine sorgfältige Interessenabwägung. Die soziale Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung kann daher von Fall zu Fall anders beurteilt werden. Der Arbeitgeber sollte sich insoweit vor Allgemeinplätzen hüten und immer die Besonderheiten seines ganz speziellen Falls im Auge haben.

Die grundsätzliche Antwort auf die Frage, kann man einen Arbeitnehmer kündigen, der seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat, wird sicherlich "ja" lauten. Aber: Aus dem grundsätzlichen "Ja" kann im Einzelfall auch ein entschiedenes "Nein" werden, wenn neben der bloßen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten überhaupt keine weiteren Faktoren mehr hinzukommen, die zu einer Vertragsstörung führen. Die bloße Pflichtverletzung allein kann nie der Grund einer verhaltensbedingten Kündigung sein. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist kein Denkzettel.

2. Einzelfall-ABC

An dieser Stelle werden stichwortartig in alphabetischer Reihenfolge einige Tatbestände aufgezählt, die eine (ordentliche oder außerordentliche) verhaltensbedingte Kündigung - grundsätzlich - rechtfertigen können. Können - nicht mehr. Es darf aber auch hier - wie bei der betriebs- und personenbedingten Kündigung auch - nicht vergessen werden, dass die Einzelfälle nur den Bereich treffen, in dem eine Kündigung nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein muss, weil

arbeitet. In einem Kleinbetrieb ohne Kündigungsschutzgesetz braucht eine Kündigung wegen eines Grundes, der im Verhalten eines Arbeitnehmers liegt, im Prinzip nur schriftlich und fristgerecht - wenn nicht die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorliegen - zu sein (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - außerordentliche: Einzelfall-ABC - Allgemeines).

Darüber hinaus kann gar nicht oft genug darauf hingewiesen werden, dass es auch für ordentliche verhaltensbedingte Kündigungsgründe kein Konditionalschema gibt, nach dem eine Kündigung immer dann sozial gerechtfertigt ist, wenn nur ein bestimmter Grund im Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt. Auch hier ist konsequent das fünfstufige Prüfungsschema anzuwenden (s. dazu die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema):

  • 1. Schritt: Feststellung einer Störung des Arbeitsverhältnisses

  • 2. Schritt: Feststellung zukünftiger Störungen

  • 3. Schritt: Feststellung betrieblicher Auswirkungen

  • 4. Schritt: Feststellung des richtigen Mittels

  • 5. Schritt: Feststellung des maßgeblichen Interesses

Die nachfolgend aufgelisteten Entscheidungen sollen lediglich eine grobeRichtung anzeigen. Sie befreien den Arbeitgeber nicht von der Verantwortung, seinen Fall selbst an den Prüfungsschritten 1 bis 5 zu messen (Kündigung - verhaltensbedingt: Prüfungsschema). Entscheidend ist immer der konkrete - individuelle - Einzelfall.

2.1 Außerdienstliche Straftat

Was war Anlass der Kündigung? Arbeitgeber A hatte aus der Presse erfahren, dass sein Mitarbeiter M, ein Chemielaborant, ein Betäubungsmittel- und Sprengstoffdelikt begangen hatte und wegen eines versuchten Sprengstoffvergehens verurteilt worden war. Er sprach gleich die fristlose Kündigung aus - wurde vom LAG Düsseldorf jedoch wieder eingebremst. Obwohl bei einer außerdienstlichen Straftat eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung möglich ist: Der Arbeitgeber muss dabei Art und Schwere des Delikts, die von seinem Mitarbeiter ausgeübte konkrete Tätigkeit und dessen Stellung im Betrieb berücksichtigen. Danach war die außerordentliche Kündigung hier - auch mit Blick auf die lange Betriebszugehörigkeit - unwirksam (LAG Düsseldorf, 12.04.2018 - 11 Sa 319/17).

2.2 Bedrohung des Arbeitgebers

Eine ernstliche Drohung des Arbeitnehmers mit Gefahren für Leib oder Leben des Arbeitgebers, von Vorgesetzen und/oder Arbeitskollegen ohne allgemeinen Grund für eine Rechtfertigung kann "an sich" ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB sein (s. dazu LAG Berlin, 03.03.2006 - 13 Sa 1906/05). So ein Verhalten stört - bzw. gefährdet - massiv den Betriebsfrieden. Dabei kommt es nicht mal auf eine etwaige Strafbarkeit nach § 241 StGB an. So ein Verhalten stellt "eine erhebliche Verletzung der sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebenden, den Arbeitnehmer auch während der Durchführung eines Wiedereingliederungsverhältnisses treffenden Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen." Und das gilt sogar unabhängig davon, "ob das Verhalten des Arbeitnehmers auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs zielt" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16).

2.3 Begünstigung durch Aufhebungsvertrag?

Der vereinfachte Fall: Betriebsratsvorsitzender B war in Verdacht geraten, eine Arbeitskollegin gestalkt und sexuell belästigt zu haben. Arbeitgeber A beantragte deswegen beim Betriebsrat die Zustimmung zu B's Kündigung, die der jedoch verweigerte. A beantragte daraufhin die Ersetzung der Zustimmung und schloss in der Folgezeit mit B einen Aufhebungsvertrag: 120.000 EUR netto Abfindung und mehrjährige Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung. B hielt den Aufhebungsvertrag wegen Verstoßes gegen das BetrVG-Begünstigungsverbot für unwirksam und verklagte A auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

§ 78 Satz 2 BetrVG sieht vor, dass Betriebsratsmitglieder "wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden" dürfen. Verstößt eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied gegen dieses BetrVG-Begünstigungsverbot, ist sie nach § 134 BGB nichtig. Nur: Ein Betriebsratsmitglied wird durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags in der Regel nicht unzulässig begünstigt. Natürlich ist die Verhandlungsposition eines Betriebsratsmitglieds gegenüber einem "normalen" Arbeitnehmer vorteilhafter. Dieser Vorteil beruht jedoch auf seinem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG und § 103 BetrVG - nicht auf seiner Tätigkeit als Betriebsrat (BAG, 21.03.2018 - 7 AZR 590/16 - mit dem Ergebnis, dass der Aufhebungsvertrag hier nicht zu beanstanden war und B den Prozess verloren hat).

2.4 Beharrliche Arbeitsverweigerung

"Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist 'an sich' geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen." Diese Wertung gilt sowohl für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten (s. dazu BAG, 14.12.2017 - 2 AZR 86/17), als auch für die Verletzung von Nebenpflichten (s. dazu BAG, 19.01.2016 - 2 AZR 449/15). "Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist" (BAG, 28.06.2018 - 2 AZR 436/17 - mit Hinweis auf BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 569/14).

2.5 Behördliches Verlangen (Druckkündigung)

Der vereinfachte Fall: Bank B bekam von der New Yorker Finanzaufsichtsbehörde (NYDFS) die Anweisung, Arbeitnehmer A zu entlassen. Der habe als Mitarbeiter der Filiale H Zahlungen verschleiert, sodass bei Ausführung der Zahlungen über die New Yorker Filiale nicht geprüft werden konnte, ob die US-Vorgaben zum Iran-Embargo eingehalten wurden. B hatte sich gegenüber der NYDFS in einem "Consent Order" verpflichtet, A freizusetzen.

Die Kündigung A's ist nach deutschem Arbeitsrecht nicht gerechtfertigt. Die Voraussetzungen, die von der BAG-Rechtsprechung an eine Druckkündigung gestellt werden, sind nicht erfüllt, wenn eine aufsichtsbehördliche Maßnahme eine Bestrafung bezwecken soll, die der Arbeitgeber dann umzusetzen hat. Hinzu kam, dass der Arbeitgeber gegenüber der Finanzbehörde vertraglich zugesichert hatte, A in bestimmten Bereichen nicht mehr einzusetzen, wenn dessen Arbeitsverhältnis infolge eine gerichtlichen Entscheidung fortbestehe (LAG Hessen, 13.07.2016 - 18 Sa 1498/15).

2.6 Konkurrenztätigkeit

Auch wenn die hier angesprochene Entscheidung eine außerordentliche Kündigung betrifft, so gibt sie doch einen bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu beachtenden allgemeinen Grundsatz wieder: "Ein Verstoß gegen das Verbot, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten zu entfalten, ist 'an sich' geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Falls die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist, der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt und dem Arbeitgeber durch die Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt worden ist, ist dies bei der erforderlichen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen" (BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 644/13).

2.7 Kündigungsverlangen des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 104 Satz 1 BetrVG die Kündigung oder Versetzung eines Arbeitnehmers verlangen, der sich gesetzwidrig verhält, die in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze verletzt oder "den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich" stört. Reagiert der Arbeitgeber nicht, kann der Betriebsrat Kündigung und Versetzung via Arbeitsgericht erzwingen. Gibt das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber dann im Beschlussverfahren rechtskräftig auf, den Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu entlassen, liegt für dessen Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor (BAG, 28.03.2017 - 2 AZR 551/16 - mit dem Ergebnis, dass die Kündigungsschutzklage des entlassenen Arbeitnehmers als unbegründet abgewiesen wurde).

2.8 MfS-Tätigkeit

Wer zu DDR-Zeiten im Dienst des Ministeriums für Staatssicherheit - MfS - stand, läuft selbst heute noch Gefahr, deswegen seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Aber selbst wenn ein Angestellter im öffentlichen Dienst des Bundeslands Berlin seine frühere MfS-Tätigkeit bisher mehrfach geleugnet hat, ist das kein Grund für seine ordentliche Kündigung. Schon gar nicht, wenn dieser Arbeitnehmer nur gering in Stasi-Tätigkeiten verstrickt war und seine Verstrickung auch schon lange zurückliegt. Zudem wirkt sich für ihn positiv aus, wenn er seine neue Tätigkeit im öffentlichen Dienst - hier: stellvertretender Direktor des Landesinstituts für Rechtsmedizin - über lange Zeit unbeanstandet ausgeübt hat (LAG Berlin-Brandenburg, 16.10.2017 - 5 Sa 462/17 - zu einem Fall, in dem das Arbeitsgericht bereits die außerordentliche Kündigung rechtskräftig kassiert hatte).

2.9 "Mein Kampf"-Lektüre

Der vereinfachte Fall: Ein Mitarbeiter eines Berliner Bezirksamts las während der Arbeitszeit im Pausenraum des Dienstgebäudes die Originalausgabe von Adolf Hitlers "Mein Kampf" mit einem auf dem Umschlag eingeprägten Hakenkreuz. Geht nicht. So ein Mitarbeiter tritt - hier auch noch in Uniform - als Repräsentant Berlins auf und ist in besonderer Weise der freiheitlich-demokratischen Grundordnung i.S.d. GG verpflichtet. Das öffentliche Zeigen des Hakenkreuzsymbols ist ein erheblicher Verstoß gegen diese Verpflichtung - und rechtfertigt eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung. Der Arbeitgeber braucht in so einem Fall nicht mal vorher abzumahnen (LAG Berlin-Brandenburg, 25.09.2017 - 10 Sa 8/17).

2.10 Nebentätigkeit

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmerin A war Hauptgeschäftsführerin einer Anwaltskammer. Ihr Anstellungsvertrag ließ ausdrücklich eine Nebentätigkeit - Führung einer Rechtsanwaltskanzlei, Vorträge und Veröffentlichungen - zu. Ihr Arbeitgeber meinte irgendwann, A nutze seine Ressourcen in unzulässiger Weise und kündigte deswegen außerordentlich, hilfsweise ordentlich. A meinte, es sei ihr erlaubt gewesen, in puncto Vorträge und Veröffentlichungen Arbeitnehmer ihres Arbeitgebers in Anspruch zu nehmen.

Die Kündigung ist auf ganzer Linie gescheitert. Die geschasste Arbeitnehmerin hatte ihre - wenn auch umfangreiche - Nebentätigkeit offen und transparent ausgeübt. Die Nebentätigkeit war erlaubt, sie bezog sich zudem auf berufsspezifische Themen, die Teil der Tätigkeit der Arbeitnehmerin waren. Vor einer Kündigung hätte hier daher zuerst eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Das Abmahnerfordernis entfällt auch nicht wegen der intensiven Inanspruchnahme von Arbeitgeberressourcen (LAG Düsseldorf, 21.06.2017 - 4 Sa 869/16 - mit dem weiteren Ergebnis, dass der Arbeitgeber wegen der unwirksamen Kündigung auch noch einen 6-stelligen Betrag Verzugslohn nachzahlen musste).

2.11 "Negerkuss" statt "Schokokuss" bestellt

Der Mitarbeiter eines Reiseunternehmens - so der Vorwurf des kündigenden Arbeitgebers - hatte in der Kantine bei einer aus Kamerun stammenden Mitarbeiterin einen "Negerkuss" - statt eines "Schokokusses" - bestellt. Die deswegen ausgesprochene außerordentliche Kündigung war unwirksam, weil unverhältnismäßig. Das Arbeitsverhältnis bestand seit mehr als zehn Jahren ohne Beanstandung, da hätte der Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung weder außerordentlich noch ordentlich kündigen dürfen (ArbG Frankfurt am Main, 13.07.2016 - 15 Ca 1744/16).

2.12 NPD-Mitgliedschaft

Der vereinfachte Fall: Stadt S hatte Jobcenter-Mitarbeiter M. wegen dessen NPD-Mitgliedschaft und seiner Position als stellvertretender NPD-Landesvorsitzender ordentlich gekündigt und danach wegen einer angeblichen falschen eidesstattlichen Versicherung auch noch außerordentlich fristlos. Die ordentliche Kündigung wurde u. a. damit begründet, dass M für eine Tätigkeit bei S nicht geeignet sei, weil er als Parteifunktionär für verfassungsfeindliche Ziele eintrete.

Das LAG Hessen hat die Unwirksamkeit beider Kündigungen und damit auch die Entscheidung der Vorinstanz - ArbG Frankfurt - bestätigt. Der Arbeitgeber hatte im Vorfeld der ordentlichen Kündigung den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt und dessen Zustimmung zur Kündigung nicht eingeholt. Die außerordentliche Kündigung scheiterte daran, dass die eidesstattliche Versicherung des Arbeitnehmers in einem Verfahren, in dem es um seine Freistellung ging, zwar unklar, aber nicht wahrheitswidrig gewesen ist (LAG Hessen, 26.02.2016 - 14 Sa 1772/14).

2.13 Privatnutzung eines Arbeitsplatz-PC

Der vereinfachte Fall: Ein Arbeitgeber hatte eine Keylogger-Software installiert, mit der auf Arbeitsplatz-PC alle Tastatureingaben aufgezeichnet und regelmäßig Screenshots gemacht wurden. Der gesamte Internet-Traffic sollte so mitgeloggt werden. Das Ziel des Arbeitgebers u.a.: Mitarbeiter zu erwischen, die den Arbeitsplatz-PC während ihrer Arbeitszeit für private Zwecke nutzen. Ein via Keylogger der - vom Arbeitgeber verbotenen - privaten Internetnutzung überführter Arbeitnehmer kassierte eine außerordentliche - hilfsweise ordentliche - Kündigung.

Das BAG hielt beide Kündigungen für unwirksam. Die Erkenntnisse, die der Arbeitgeber durch Einsatz des Keyloggers gewonnen hatte, durften im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Da der Arbeitnehmer die Privatnutzung in geringem Umfang eingeräumt hatte, hätte er zunächst abgemahnt werden müssen. Vor dem Einsatz der Software gab es keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Die vom Arbeitgeber gewissermaßen ins Blaue hinein veranlasste Maßnahme war unverhältnismäßig und nach § 32 Abs. 1 BDSG unzulässig (BAG, 27.07.2017 - 2 AZR 681/16).

2.14 "Salafismus"-Verdacht

Für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Montagewerkers reicht der bloße Verdacht, zur radikal-militanten "Jihad-Bewegung" zu gehören, auch dann nicht aus, wenn ihm der Reisepass entzogen wurde und er zur Kontrolle und Grenzfahndung ausgeschrieben ist. Umstände dieser Art sind erst dann für eine Kündigung geeignet, wenn sie zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führen. Umstände, die rein außerdienstlich sind, können weder eine fristlose noch eine fristgemäße Kündigung rechtfertigen (LAG Niedersachsen, 12.03.2018 - 15 Sa 319/17 - mit Zulassung der Revision zum BAG).

2.15 Selbstmorddrohung

"Die ernstliche und im Zustand freier Willensbetätigung abgegebene Drohung mit Selbstmord kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden, wenn es dem Arbeitnehmer darum geht, mit der Drohung Druck auf den Arbeitgeber auszuüben, um bestimmte eigene Interessen oder Forderungen durchzusetzen" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 47/16 - Leitsatz).

2.16 Sexuelle Belästigung

§ 3 Abs. 4 Satz 1 AGG definiert, was das AGG unter einer "sexuellen Belästigung" versteht. "Die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines anderen ist sexuell bestimmt i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an" (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Leitsatz).

2.17 Strafanzeige - 1

Erstattet ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber oder dessen Repräsentanten wegen eines - angeblichen - strafbaren Verhaltens eine Anzeige, nimmt er in der Regel nur sein staatsbürgerliches Recht wahr. Die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte ist im Normalfall keine kündigungsgeeignete Pflichtverletzung (s. dazu BVerfG, 02.07.2001 - 1 BvR 2049/00). Es sei denn, der Arbeitnehmer macht gegenüber der Strafverfolgungsbehörde wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben. Dann verstößt er gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen seines Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB und läuft Gefahr, wegen dieser Pflichtverletzung gekündigt zu werden.

Die Bewertung von Arbeitnehmerverhalten kann auch dann kündigungsrelevant sein, wenn "trotz richtiger Darstellung des angezeigten objektiven Sachverhalts für das Vorliegen der nach dem Straftatbestand erforderlichen Absicht keine Anhaltspunkte bestehen und die Strafanzeige sich deshalb als leichtfertig und unangemessen erweist". Obwohl in Strafanzeigen enthaltene Werturteile durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt sind: Dieses Grundrecht wird nicht vorbehaltlos gewährt. Es steht gem. Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Schrankenvorbehalt der allgemeinen Gesetze - mit der Folge, dass eine fallbezogene Abwägung zwischen dem geschützten Rechtsgut und der Meinungsfreiheit stattzufinden hat (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf BVerfG, 09.10.1991 - 1 BvR 221/90).

2.18 Strafanzeige - 2

Die Strafanzeige eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber oder dessen Repräsentanten darf sich "mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf sein Verhalten oder das seiner Repräsentanten darstellen." Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion können die Berechtigung der Anzeige, die Beweggründe des Anzeigenden oder "ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände" sein (s. dazu BAG, 03.07.2003 - 2 AZR 235/02). Sind dem Arbeitnehmer andere Maßnahmen zumutbar (s. dazu BAG, 03.07.2003 - 2 AZR 235/02), ist er wegen seiner "sich aus der Pflicht zur Rücksichtnahme ergebenden Pflicht zur Loyalität und Diskretion gehalten, Hinweise auf strafbares Verhalten in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vorzubringen. Es ist daher zu berücksichtigen, ob ihm andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun, andererseits aber auch ein öffentliches Interesse an einer Offenlegung der Information" (BAG, 15.12.2016 - 2 AZR 42/16 - mit Hinweis auf EGMR, 17.09.2015 - 14464/11 und EGMR, 21.07.2011 - 28274/08).

2.19 Verweigertes Personalgespräch

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war mehrere Male über längere Zeiträume arbeitsunfähig krank. Während des letzten Krankheitszeitraums - Ende 11/2013 bis Mitte 02/2014 - lud Arbeitgeber G ihn zu einem Personalgespräch. G wollte mit N die weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten klären. N teilte dem G mit Hinweis auf seine Arbeitsunfähigkeit mit, dass er an dem Gespräch nicht teilnehmen werde. Auch einen weiteren Termin nahm N nicht wahr, sodass G ihn wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten abmahnte. N forderte G auf, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.

Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, hat er keine Arbeitspflicht. Folglich ist er auch nicht verpflichtet, während seiner Arbeitsunfähigkeit der Anweisung seines Arbeitgebers zu folgen, ihn zwecks Personalgesprächs aufzusuchen - selbst wenn es in diesem Gespräch um seine Weiterbeschäftigung geht. Erteilt der Arbeitgeber in diesem Fall eine Abmahnung, muss er die zu Unrecht erteilte Abmahnung aus der Personalakte entfernen (BAG, 02.11.2016 - 10 AZR 596/15 - mit dem Ergebnis für die Praxis, dass in einem vergleichbaren Fall auch keine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommt).

2.20 Wiederverheiratung - 1

Der vereinfachte Fall: Die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse der Erzdiözese Köln vom 23. September 1993 (nachfolgend GrO 1993) sieht in Art. 5 Abs. 2 vor, dass der Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß ist, der eine Kündigung rechtfertigen konnte. Verstieß ein leitender Mitarbeiter gegen Art. 5 Abs. 2 GrO 1993, war dessen Weiterbeschäftigung grundsätzlich ausgeschlossen. Zu den leitenden Mitarbeitern zählten nach kirchlichem Recht auch Chefärzte katholischer Krankenhäuser. So ein Chefarzt, der nach der Scheidung von seiner ersten Frau ein zweites Mal standesamtlich geheiratet hatte, wurde vom kirchlichen Arbeitgeber entlassen - und hat sich erfolgreich gegen seine Kündigung gewehrt (s. dazu LAG Düsseldorf, 01.07.2010 - 5 Sa 996/09).

Das BAG hat die Revision des verklagten Arbeitgebers zunächst abschlägig beschieden (BAG, 08.09.2011 - 2 AZR 543/10). Das Bundesverfassungsgericht hob das BAG-Urteil jedoch auf und verwies den Rechtsstreit an das Revisionsgericht zurück (BVerfG, 22.10.2014 - 2 BvR 661/12). Das BAG hat daraufhin den EuGH nach Art. 267 AEUV "um die Beantwortung von Fragen zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 S. 16)" ersucht. Seine Entscheidung hängt nämlich erheblich von der Frage ab, "ob die Kirchen nach dem Unionsrecht bei einem an Arbeitnehmer in leitender Stellung gerichteten Verlangen nach loyalem und aufrichtigem Verhalten unterscheiden dürfen zwischen Arbeitnehmern, die der Kirche angehören, und solchen, die einer anderen oder keiner Kirche angehören" (BAG, 28.07.2016 - 2 AZR 746/14 (A) - Pressemitteilung).

2.21 Wiederverheiratung - 2

Für den Fall, dass der EuGH die im voraufgehenden Gliederungspunkt angesprochene Frage verneint, hat das BAG ihm weitere Fragen zur Beantwortung vorgelegt: "a) Muss die Bestimmung des nationalen Rechts, wie hier § 9 Abs. 2 AGG, wonach eine solche Ungleichbehandlung aufgrund der Konfessionszugehörigkeit der Arbeitnehmer entsprechend dem jeweiligen Selbstverständnis der Kirche gerechtfertigt ist, im vorliegenden Rechtsstreit unangewendet bleiben? b) Welche Anforderungen gelten gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der RL 2000/78/EG für ein an die Arbeitnehmer einer Kirche oder einer der dort genannten anderen Organisationen gerichtetes Verlangen nach einem loyalen und aufrichtigen Verhalten im Sinne des Ethos der Organisation?" (BAG, 28.07.2016 - 2 AZR 746/14 (A)).

2.22 Wiederverheiratung - 3

Im Anschluss an die in Auftrag gegebene Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, 11.09.2018 - C-68/17) hat das BAG nun in dem in den vorausgehenden Gliederungspunkten vorgestellten Fall geurteilt: "Ein der römisch-katholischen Kirche verbundenes Krankenhaus darf seine Beschäftigten in leitender Stellung bei der Anforderung, sich loyal und aufrichtig im Sinne des katholischen Selbstverständnisses zu verhalten, nur dann nach ihrer Religionszugehörigkeit unterschiedlich behandeln, wenn dies im Hinblick auf die Art der betreffenden beruflichen Tätigkeiten oder die Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt." Damit ließ das Revisionsgericht den Arbeitgeber abblitzen und seine Kündigung scheitern (BAG, 20.02.2019 - 2 AZR 746/14 - Pressemitteilung - mit Ausführungen zur AGG-Diskriminierung).