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Annahmeverzug - Vergütung

 Information 

1. Allgemeines

Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ist der tragende Grund dafür, dass er überhaupt arbeitet. Die Anspruchsgrundlagen für sein Entgelt sind in erster Linie der Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung, ein Tarifvertrag oder § 611 BGB i.V.m. § 612 BGB. Das Entgelt des Arbeitnehmers gerät in Gefahr, wenn das Austauschverhältnis Arbeit gegen Geld von innen oder außen gestört wird.

2. Lohn ohne Arbeit

Grundsätzlich gilt: Ohne Arbeit kein Lohn. Wer als Arbeitnehmer Vergütungsansprüche haben will, muss dafür arbeiten. Er muss die geschuldete Arbeitsleistung erbringen. Es gibt aber auch Fälle, in denen Arbeitnehmer Geld bekommen, obwohl sie nicht gearbeitet haben. Zum Beispiel:

  • Arbeitgeberzuschüsse zum Mutterschaftsgeld während der MuSchG-Beschäftigungsverbote

  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

  • Feiertagsvergütung für gesetzliche Feiertage

  • Sonderurlaubsvergütung für Sonderurlaub

  • Urlaubsentgelt während des Urlaubs

  • Vergütung bei vorübergehender Verhinderung nach § 616 BGB

Die Aufzählung ist nicht abschließend. Alle hier genannten Fälle haben eines gemeinsam: Sie sind gesetzlich geregelt. Sie sind deswegen rechtlich nach den spezialgesetzlichen Regelungen zu beurteilen. Sie werden nicht über § 615 BGB nach dem allgemeinem Verzugsrecht abgewickelt.

3. Arbeitgeberverzug

Die grundlegende Norm für den Arbeitgeberverzug ist § 615 Satz 1 BGB: "Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein."

Die Arbeitsleistung hat in der Regel Fixschuldcharakter. Deswegen sieht § 615 Satz 1 BGB vor, dass sie im Fall des Annahmeverzuges nicht nachgeholt zu werden braucht. Die Zeit, in der die Leistung zu erbringen gewesen wäre, ist mit dem Ende des Annahmeverzuges abgelaufen.

Die Gründe, aus denen ein Arbeitgeber in Verzug oder auch nicht in Verzug kommen kann, sind unterschiedlich:

Beispiel:

  1. (1)

    Mariechen Gontz-Ahles kommt nach einer ausgiebigen Rosenmontagstour am "Veilchendienstag" zwei Stunden zu spät zu Arbeit: kein Fall des Arbeitgeberverzugs, Mariechen hat ihre Leistung nicht pünktlich angeboten.

  2. (2)

    Arbeitgeber Hannes Roth-Drieges schickt seine Mitarbeiter am Rosenmontag ab 12:00 Uhr ohne Weiteres nach Hause: ein Fall des Arbeitgeberverzugs, Paul hat seine Leute an der Weiterarbeit gehindert.

  3. (3)

    Gisbert Bleckvoes ist an "Weiberfastnacht" schwer gestürzt und mehrere Wochen arbeitsunfähig. Nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit erscheint er nicht zur Arbeit: kein Fall des Arbeitgeberverzugs, Gisbert hätte seine Arbeitskraft nach Wiedergenesung anbieten müssen.

  4. (4)

    Melissa de Hoena hat von ihrem Arbeitgeber die Kündigung erhalten. Gleichzeitig wurde ihr gesagt, sie könne ab sofort zu Hause bleiben: ein Fall des Arbeitgeberverzugs, Melissa bekam von ihrem Arbeitgeber gewissermaßen ein "Arbeitsverbot".

  5. (5)

    Siegfried Unthreu hat ebenfalls von seinem Arbeitgeber die Kündigung bekommen. Bis zum Auslauf der vierwöchigen Kündigungsfrist müsste er noch arbeiten, tut es aber nicht: kein Fall des Arbeitgeberverzugs, Siegfried hätte seine Arbeitskraft nach der Kündigung weiter zur Verfügung stellen müssen.

  6. (6)

    Außendienstmitarbeiter Bert Elzmann soll sich nach seinem zweiwöchigen Urlaub melden, um die Touren der Folgewoche zu besprechen. Das macht er auch, bekommt allerdings gesagt, dass man keine Arbeit für ihn habe, da ein Kollege die Tour mitmache: ein Fall des Arbeitgeberverzugs. Bert hat seine Arbeitsleistung angeboten, sie wurde nur nicht angenommen.

Die Folge des Annahmeverzuges: Der Arbeitnehmer bekommt seine Vergütung. Er ist nicht verpflichtet, die ausgefallene Arbeitszeit nachzuholen.

Beispiel:

  1. (1)

    Im Fall (2) der voraufgehenden Beispiele muss Hannes Roth-Drieges seinen Mitarbeitern die Arbeitszeit bezahlen, die am Nachmittag des Rosenmontags ausfällt. Sie sind nicht verpflichtet, diese Stunden nachzuarbeiten. Dieses Ergebnis hätte man über eine kreative Personaleinsatzplanung vermeiden können. Dann wären die Stunden vom Rosenmontag von vornherein als Minusstunden angesetzt und auf andere Tage verteilt worden.

  2. (2)

    Im Fall (4) der voraufgehenden Beispiele schuldet Melissas Arbeitgeber die Vergütung für die gesamte Zeit der Freistellung. Ob er Melissa wieder zur Arbeit auffordern und den Annahmeverzug damit unterbrechen kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

  3. (3)

    Im Fall (6) der voraufgehenden Beispiele schuldet Berts Arbeitgeber die Vergütung für die ganze Woche. Will er das verhindern, muss er Bert wieder einsetzen.

Vereinbarte Vergütung i.S.d. § 615 Satz 1 BGB ist das Brutto-Entgelt, das der Arbeitnehmer bekommen hätte, wenn sein Arbeitgeber nicht in Verzug geraten wäre. Der Mitarbeiter ist so zu stellen, als hätte er während des Verzugs ganz normal weitergearbeitet. Insoweit gehören auch Sachbezüge zur Vergütung, wenn sie während des Annahmeverzugs angefallen wären. Aber: eine sogenannte "Schmutzzulage" braucht nachträglich nicht gezahlt zu werden, weil sie an eine tatsächliche Arbeitsleistung knüpft und sich der Mitarbeiter während des Annahmeverzuges ja nicht schmutzig macht.

§ 615 BGB gehört nicht zum strikten Recht. Die Bestimmung ist individual- und kollektivvertraglich abdingbar. Das Entgeltrisiko darf jedoch nicht generell und einseitig auf den Mitarbeiter abgewälzt werden. Das widerspräche dem gesetzlichen Grundgedanken. § 615 BGB setzt kein Verschulden voraus. Er ist keine Norm, die einen Schadensersatzanspruch, sondern einen Erfüllungsanspruch regelt (BAG, 23.08.1990 - 2 AZR 156/90).

Bei der Arbeitnehmerüberlassung muss § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG berücksichtigt werden: "Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 BGB kann nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden; § 615 Satz 2 BGB bleibt unberührt."

4. Rechtsprechungs-ABC

Hier werden in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Annahmeverzug - Vergütung vorgestellt.

4.1 Abrufarbeit

Der zeitliche Umfang des arbeitgeberseitigen Annahmeverzugs ergibt sich aus der "arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit". Die für das Arbeitsverhältnis ausschlaggebende Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, "in dem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen [es folgt ein Hinweis auf BAG, 16.04.2014 - 5 AZR 483/12]". Für Abrufarbeitsverhältnisse gilt: "Haben die Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, berührt das nicht die Wirksamkeit der vereinbarten Arbeit auf Abruf. Es gelten die zum Schutz des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Arbeitszeiten [hier z.B. aus § 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzBfG]" (BAG, 24.09.2014 - 5 AZR 1024/12).

4.2 Anspruchsübergang

Das SGB X sieht in § 115 Abs. 1 vor: "Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über." § 115 Abs. 1 SGB X schafft in Fällen, in denen der SGB-Leistungsträger in Vorleistung gegangen ist, weil der Arbeitgeber zu Unrecht kein Entgelt gezahlt hat, einen Vermögensausgleich zwischen Arbeitgeber und Leistungsträger.

Das BAG meint dazu weiter: "Zweck der Vorschrift ist es, dem Sozialleistungsträger die Leistungen zurückzuerstatten, die nicht angefallen wären, wenn der Arbeitgeber seiner Leistungspflicht rechtzeitig nachgekommen wäre. § 115 Abs. 1 SGB X soll Doppelleistungen an den Arbeitnehmer und Entlastungen des Arbeitgebers durch Sozialleistungen verhindern. Der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X erfordert eine sachliche und zeitliche Kongruenz von Entgeltanspruch und Sozialleistung" (BAG, 19.06.2018 - 9 AZR 615/17 - mit Hinweis auf BAG, 29.04.2015 - 5 AZR 756/13).

4.3 Arbeitsangebot

Besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber Streit, ob das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden ist, ist der Arbeitgeber nicht in jedem Fall zur Zahlung von Verzugslohn verpflichtet. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung anbieten. Er darf nicht nach Zahlung einer Abfindung mehrere Monate untätig bleiben und erst dann für die zurück liegende Zeit die Vergütung verlangen (BAG, 07.12.2005 - 5 AZR 19/05).

4.4 Freistellung

Der Annahmeverzug kann nicht entstehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtswirksam von der Arbeitspflicht befreit hat. Das kann dadurch passieren, dass er ihm Urlaub erteilt oder Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit anordnet. Für diese Zeit kann der Arbeitnehmer dann keinen Verzugslohn verlangen. Eine während der Freistellung erklärte fristlose Kündigung lässt die Arbeitsbefreiung unberührt. Das Arbeitsverhältnis besteht unverändert fort (BAG, 23.01.2001 - 9 AZR 26/00).

4.5 "Gerechte" Entgeltkürzung?

Die Auffassung des Arbeitgebers, während einer von ihm veranlassten Freistellung Entgeltbestandteile kürzen zu dürfen, weil dies der "gerechte" Ausgleich gegenüber einem aktiven Mitarbeiter sei, ist nicht haltbar. Eine dennoch vorgenommene Kürzung ist unwirksam und gerade deswegen nicht "gerecht", weil die Rechtsordnung in § 615 Satz 1 BGB ja gerade die Fortzahlung der Vergütung während des Annahmevorzugs vorsieht und für gerecht hält. Da kommt es auch nicht darauf an, dass die Position des freigestellten Arbeitnehmers weiter zu besetzen und zu vergüten ist (LAG Hamm, 11.10.2011 - 14 Sa 543/11 - zur Freistellung eines Fußballtrainers und der Fortzahlung seiner Prämien etc.).

4.6 Gesamtberechnung

Bei der Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG ist eine Gesamtberechnung vorzunehmen. Dabei ist § 615 Satz 1 BGB keine eigene Anspruchsgrundlage. § 615 Satz 1 BGB hält den Erfüllungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag aufrecht. Streitgegenstand einer Klage auf Verzugslohn ist die jeweils zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Vergütung. Klagt der Arbeitnehmer mit einer Gesamtforderung mehrere Vergütungsansprüche ein, "sind diese, um den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ["bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs"] zu genügen, individualisiert nach Einzelpositionen aufgeschlüsselt in bezifferter Höhe zu benennen" (BAG, 24.09.2014 - 5 AZR 593/12).

4.7 Leistungsbereitschaft

Nach gefestigter BAG-Rechtsprechung ist der Annahmeverzug des Arbeitgebers ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer weder leistungsfähig noch leistungswillig ist. Bietet ein Arbeitgeber dem gekündigten und klagenden Mitarbeiter eine sogenannte "Prozessbeschäftigung" an, fehlt es an der Leistungsbereitschaft, wenn der Mitarbeiter die Arbeitsaufnahme von der Bedingung abhängig macht, dass der Arbeitgeber auf die Wirkungen der Kündigung verzichtet. Der Arbeitnehmer kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber seinen Rechtsstandpunkt vorzeitig aufgibt (BAG, 13.07.2005 - 5 AZR 578/04).

4.8 Leistungsunfähigkeit - 1

Macht ein Arbeitnehmer Ansprüche aus Annahmeverzug geltend, kann er aber seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung aus gesundheitlichen Gründen objektiv gar nicht erbringen, reicht die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers, trotzdem einen Arbeitsversuch unternehmen zu können, zur Begründung der Verzugsfolgen nicht aus. Der Arbeitgeber kann sich daher weiterhin auf die fehlende Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers berufen und dessen Vergütungsforderung nach § 615 Satz 1 BGB ablehnen (BAG, 29.10.1998 - 2 AZR 666/97).

4.9 Leistungsunfähigkeit - 2

Annahmeverzug tritt nicht ein, wenn der Arbeitnehmer aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn ein schwerbehinderter Mensch seine bisherige Arbeit nicht mehr leisten kann (BAG, 23.01.2001 - 9 AZR 287/99 - mit dem Hinweis, dass das Schwerbehindertenrecht den Arbeitgeber hier nicht verpflichtet, Entgeltfortzahlung zu leisten).

4.10 Leistungsunfähigkeit - 3

Der Annahmeverzug ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (BAG, 24.09.2003 - 5 AZR 591/02 - in einem Fall, wo der Kläger wegen Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses im Kündigungsrechtsstreit einen Auflösungsantrag gestellt und damit begründet hatte, dass "dieses Arbeitsverhältnis unter keinen Umständen mehr fortgeführt werden" könne).

4.11 Leistungsunfähigkeit - 4

Für den Arbeitgeber reicht es nicht, gegen den Verzugslohnanspruch ins Blaue hinein die Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters zu behaupten. Nur wenn er ausreichend Indiztatsachen für eine Arbeitsunfähigkeit vorträgt, muss das Gericht den dazu angebotenen Beweisen nachgehen. Kann die Frage der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nach Ausschöpfung aller Beweismittel nicht geklärt werden, geht das zulasten des Arbeitgebers (BAG, 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - mit dem Hinweis, dass sich der Arbeitnehmer substanziiert auf den Sachvortrag des Arbeitgebers einlassen und eventuell seine Ärzte von der Schweigepflicht entbinden muss).

4.12 Leistungsunfähigkeit - 5

Soll der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einem vor Gericht geschlossenen Vergleich "ordnungsgemäß abrechnen", wird mit dieser Vereinbarung keine eigene Anspruchsgrundlage geschaffen. Der Arbeitgeber kommt nicht in Annahmeverzug, wenn sein Mitarbeiter überhaupt nicht leistungsfähig oder leistungswillig ist. Beide Faktoren - Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit - sind untrennbar mit dem Leistungsangebot verbunden und müssen während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG, 19.05.2004 - 5 AZR 434/03 - und Fortführung der bisherigen Rechtsprechung in BAG, 24.09.2003 - 5 AZR 591/02).

4.13 Leistungsunfähigkeit - 6

Kann ein Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person nicht mehr alle Arbeiten verrichten, die zu seinen vertraglich vereinbarten und geschuldeten Tätigkeiten gehören, reicht das allein nicht aus, fehlende Leistungsfähigkeit im Sinn des § 297 BGB zu bejahen. Kann der Arbeitgeber diesem krankheitsbedingt nur eingeschränkt leistungsfähigen Mitarbeiter in zumutbarer Weise vertragsgemäße und leidensgerechte Arbeiten zuweisen, ist die Zuweisung anderer Arbeiten unbillig. In diesem Fall steht die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers dann nicht entgegen (BAG, 08.11.2006 - 5 AZR 51/06 - mit Hinweisen zur Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO).

4.14 Leistungsunfähigkeit - 7

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war bei Arbeitgeber G als Sicherheitsmitarbeiter eingestellt. Als er zu einem Drogentest ausgewählt wurde, nahm er an diesem Drogentest nicht teil. Deswegen wurde seine Einsatzgenehmigung widerrufen. Das auflösend bedingte Arbeitsverhältnis sollte damit zu Ende gehen. G zahlte bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Vergütung mehr - eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit gab es nicht. N verlangte von G Verzugslohn, G meinte, er müsse N nach Entziehung der Einsatzgenehmigung kein Arbeitsentgelt mehr zahlen.

Grundlegende Ursache für N's Nichtbeschäftigung war seine Weigerung, an dem Drogentest teilzunehmen. Dem folgte der Widerruf der Einsatzgenehmigung. Und das bedeutet: "1. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. 2. Risiko des Arbeitsausfalls i.S.v. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko. Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können" (BAG, 23.09.2015 - 5 AZR 146/14 - mit dem Ergebnis, dass der klagende Arbeitnehmer keinen Verzugslohn bekam).

4.15 Originärer Vergütungsanspruch

Stellt der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei, folgt aus dieser Freistellung kein eigenständiger Vergütungsanspruch. Der entstandene Annahmeverzug hat seine Grundlage in § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Das bedeutet: Die Freistellung erhält dem Mitarbeiter - abweichend vom Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn - den originären vertraglichen Vergütungsanspruch (BAG, 26.06.2013 - 5 AZR 432/12).

4.16 Rechtsgrund

Die Rechtsfolge des § 615 BGB ist, dass der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch vom Umfang und der Art her so wie vertraglich vereinbart behält. § 615 BGB ist keine eigenständige Anspruchsgrundlage. Er hält den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers, der sonst nach §§ 275, 323 BGB (hier noch in der alten Fassung) untergegangen wäre, im Fall des Annahmeverzugs aufrecht (BAG, 05.09.2002 - 8 AZR 702/01).

4.17 Ruhepausen - 1

Soweit der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die gesetzlichen Mindestruhepausen nach § 4 ArbZG gewährt, ist der Arbeitnehmer während dieser Zeiten schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig (§ 297 BGB). Der Arbeitgeber wird durch § 4 Satz 1 ArbZG - der bußgeld- und strafbewehrt ist - verpflichtet, die Arbeitszeit in dem gesetzlich vorgegebenen Umfang durch - unbezahlte - Ruhepausen zu unterbrechen. Damit wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen von seiner Verpflichtung entbunden, die Arbeitsleistung des Mitarbeiters entgegenzunehmen. Gleichzeitig wird der Arbeitnehmer außerstande gesetzt, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten - mit dem weiteren Ergebnis, dass er deswegen die Gegenleistung Entgelt auch nicht verlangen kann (BAG, 25.02.2015 - 1 AZR 642/13).

4.18 Ruhepausen - 2

"1. § 4 ArbZG entbindet im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anzunehmen, und setzt zugleich den Arbeitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB). 2. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit der angeordneten und in Anspruch genommenen Ruhepause erfordert einen dagegen gerichteten, vorherigen Protest des Arbeitnehmers, der erkennen lässt, dass er - unter Beachtung des § 4 ArbZG - an dem betreffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen Zeitpunkt oder mit kürzerer Dauer in Anspruch nehmen will" (BAG, 25.02.2015 - 5 AZR 886/12 Leitsätze).

4.19 Schaden

Nach § 288 Abs. 4 BGB kann der Verzugsgläubiger neben den Verzugszinsen auch einen weiter gehenden Schaden geltend machen. Kein ersatzfähiger Schaden ist der Vermögensnachteil, den der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs dadurch erleidet, dass der Steuerbefreiungstatbestand des § 3b EStG für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit keine Anwendung findet (BAG, 19.10.2000 - 8 AZR 20/00).

4.20 Schwerbehinderte Menschen - 1

Lehnt der Arbeitgeber das Arbeitsangebot eines schwerbehinderten Menschen ab, der krankheitsbedingt seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht mehr erbringen kann, kommt der Arbeitgeber damit nicht in Annahmeverzug. Weiter vorausgesetzt, dass er ihm keinen anderen Arbeitsplatz zuweisen und der schwerbehinderte Mensch diesen Arbeitsplatz ausfüllen kann. In Betracht kommt allerdings ein Anspruch des schwerbehinderten Menschen auf Schadensersatz, wenn der Arbeitgeber seine Pflicht aus § 81 IV SGB IX - behindertengerechte Ausgestaltung des Arbeitsplatzes - schuldhaft verletzt hat (BAG, 04.10.2005 - 9 AZR 632/04).

4.21 Schwerbehinderte Menschen - 2

Schwerbehinderte Arbeitnehmer haben gegen ihren Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 SGB IX Anspruch auf behindertengerechte Beschäftigung. Auch wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Leistung Arbeit nicht in Verzug ist: Ein Vergütungsanspruch kann wegen nicht behindertengerechter Beschäftigung Schadensersatzanspruch entstehen. So steht schwerbehinderten Mitarbeitern möglicherweise ein Schadensersatzanspruch in Höhe der ihnen "entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX, wenn es der Arbeitgeber schuldhaft versäumt, ... [ihre] behinderungsgerechte Beschäftigung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX zu ermöglichen" (BAG, 04.11.2015 - 7 AZR 851/13 mit Hinweis auf BAG, 04.10.2005 - 9 AZR 632/04).

4.22 Teilverzug

Der Arbeitgeber muss mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht voll in Verzug kommen. Die Folgen des § 615 BGB treten auch dann ein, wenn er nur teilweise in Verzug ist. Das kann passieren, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht völlig ablehnt, sondern nur rechtswidrig in ihrem Umfang beschränkt (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 742/00).

4.23 Vergütungspflichtige Arbeitszeit

Welche Arbeitszeit während des Annahmeverzugs umfangmäßig zu vergüten ist, ergibt sich entweder aus individualrechtlichen (z.B. aus dem Arbeitsvertrag) oder kollektivrechtlichen (z.B. Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag) Regelungen. Dabei gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, nach dem Arbeitnehmer immer von Montag bis Freitag beschäftigt werden müssen. Ist die Verteilung der Arbeitszeit im zu beurteilenden Fall nicht arbeitsvertraglich geregelt und auch tariflich/gesetzlich nicht beschränkt, kann der Arbeitgeber die individuelle Arbeitszeit über sein Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO festlegen (BAG, 16.04.2014 - 5 AZR 483/12).

4.24 Verjährung

Hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Verzugslohn nach § 615 Satz 1 BGB, verjährt sein Anspruch gemäß § 195 BGB innerhalb von drei Jahren. Dabei fängt die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB erst mit dem 31.12. des Jahres an, in dem der Anspruch entstanden ist. Verzugslohn wird in dem Zeitpunkt fällig, "in dem die Vergütung bei tatsächlicher Beschäftigung in den einzelnen Abrechnungsperioden fällig geworden wäre" (s. dazu BAG, 24.09.2014 - 5 AZR 593/12 und BAG, 16.05.2012 - 5 AZR 251/11). Der Ablauf der Verjährungsfrist kann durch Zustellung eines Mahnbescheids gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt werden (BAG, 11.10.2017 - 5 AZR 694/16 - mit dem Hinweis, dass eine Kündigungsschutzklage die Verjährung nicht hemmen kann, weil sie einen anderen Streitgegenstand hat).

4.25 Verzugspauschale - 1

§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sieht seit dem 29.07.2014 vor: "Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale von 40 Euro." Und § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB schließt mit "Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist." an. Bei arbeitsrechtlichen Verzugsfällen ist immer die Regelung in § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG zu beachten: "In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes." Und das gilt nach allgemeiner Auffassung auch schon für die vorgerichtliche Geltendmachung verzugsfähiger Ansprüche.

Die Arbeitsgerichte taten sich bislang schwer darin, dem Verzugsgläubiger Arbeitnehmer wegen § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG gegen den Verzugsschuldner Arbeitgeber die Verzugspauschale aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zuzusprechen. Das LAG Köln sieht das als erstes Obergericht anders. Die 40-Euro-Pauschale sei auch auf den Verzug mit der Zahlung von Arbeitsentgelt anzuwenden. Das BGB enthalte hier keine "Bereichsausnahme". Die Regelung in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sei eine "Erweiterung der gesetzlichen Regelung zum Verzugszins". Der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung eine Möglichkeit schaffen, Druck auf säumige Schuldner auszuüben. Die Rechtslage ist bei Arbeitnehmern, die ihr Arbeitsentgelt nicht oder nicht pünktlich erhalten, mit anderen Verzugsfällen vergleichbar (LAG Köln, 22.11.2016 - 12 Sa 524/16 - wobei das Gericht die Revision zum BAG zugelassen hat, damit in dieser Angelegenheit eine höchtsrichterliche Entscheidung getroffen werden kann - s. dazu nachfolgend BAG, 25.09.2018 - 8 AZR 26/18).

4.26 Verzugspauschale - 2

Die in § 288 Abs. 5 BGB geregelte Verzugspauschale fällt grundsätzlich auch in Fällen an, in denen der Arbeitgeber mit der Entgeltzahlung in Verzug ist. Aber: § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG - "In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten oder Beistands" - schließt alsspezialgesetzliche Regelung nicht bloß den erstinstanzlichen Kostenerstattungsanspruch aus. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG neutralisiert ebenso einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Mit der Folge, dass auch der Anspruch auf Zahlung der Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB ausgeschlossen ist (BAG, 25.09.2018 - 8 AZR 26/18 - zu LAG Düsseldorf, 10.10.2017 - 8 Sa 284/17).

4.27 Zinsen

Der Arbeitnehmer kann die Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aus der in Geld geschuldeten Bruttovergütung verlangen (BAG, 07.03.2001 - GS 1/00).

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