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Abmahnung - vermeidbare Fehler

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss einen Mitarbeiter, den er verhaltensbedingt kündigen möchte, in der Regel vorher abmahnen. Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer zunächst vor weiteren Vertragsverletzungen warnen - und danach seine Kündigung vorbereiten. Das verlangt natürlich, dass die Abmahnung formell und materiell in Ordnung ist. Wer hier als Arbeitgeber Fehler macht, wird einen Kündigungsschutzprozess am Ende verlieren, weil er keine wirksame Abmahnung ausgesprochen hat, gegen die der gekündigte Arbeitnehmer hätte verstoßen können.

Praxistipp:

Das Stichwort "Abmahnung - Aufbau und Inhalt" enthält eine hervorragende Anleitung für die Erstellung einer erfolgreichen Abmahnung, die vor dem Arbeitsgericht Bestand haben wird. Denn im Ergebnis scheitern Abmahnungen und die ihnen ggf. nachfolgende Kündigung jedoch häufig an Feinheiten. Wer sich bei der Formulierung einer Abmahnung nicht sicher ist, sollte sie unbedingt von einem juristischen Berater prüfen lassen.

Auch wenn es für eine Abmahnung kein gesetzliches Formerfordernis gibt und mündliche Abmahnungen genauso sind gültig wie schriftliche: Sie sollte immer schriftlich erklärt werden. Zudem muss die Abmahnung ihren Empfänger erreichen und von jemandem ausgesprochen werden, der abmahnungsberechtigt ist. Die gerügte Pflichtverletzung muss ebenso konkret dargestellt werden wie die angedrohten Konsequenzen. Es gibt zwar kein gesetzliches Zeitlimit für eine Abmahnung, sie sollte aber so rechtzeitig ausgesprochen werden und zugehen, dass sich der Arbeitnehmer noch an die Pflichtverletzung erinnern kann. Eine Abmahnung darf keine Generalabrechnung und auch nicht rechtsmissbräuchlich sein. Arbeitgeberfehler haben in einem späteren Kündigungsrechtsstreit fatale Folgen.

2. Hintergrund

Die Abmahnung dient unterm Strich dazu, eine verhaltensbedingte Kündigung vorzubereiten (s. dazu das Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt). Sie soll dem Mitarbeiter als "gelbe Karte" - bildlich gesprochen - eine Warnung geben. Damit eine Abmahnung diesen Zweck erfüllen kann, muss sie

  • formell und

  • materiell

in Ordnung sein (s. dazu auch das Stichwort Abmahnung - Allgemeines).

Der Gesetzgeber kennt den Begriff Abmahnung zwar (z. B. in § 12 Abs. 3 AGG), sagt aber nicht, wie eine Abmahnung auszusehen hat und welchen Mindestinhalt sie haben muss (s. dazu das Stichwort Abmahnung - Aufbau und Inhalt). Da die Abmahnung der Vorbereitung einer Kündigung dient, sollte sie sorgfältig angegangen werden (mehr dazu im Stichwort Abmahnung - Kündigungsvorbereitung).

Praxistipp:

Das Gericht prüft bei einer normalen verhaltensbedingten Kündigung, ob der gekündigte Arbeitnehmer zuvor einschlägig abgemahnt worden ist. Hat der Arbeitgeber falsch (oder gar nicht) abgemahnt, verliert er allein deswegen den Kündigungsrechtsstreit. Das Gericht wird dem Arbeitgeber klar machen, dass seine Abmahnung schon aus formellen Gründen unwirksam ist und den Kündigungssachverhalt erst gar nicht weiter aufklären. Der Arbeitgeber muss dann die ganze Prozedur wiederholen: noch mal abmahnen, noch mal kündigen. Dadurch verzögert sich die beabsichtigte Trennung oft um mehrere Monate, wenn nicht gar um einen noch längeren Zeitraum. Daher ist es von Anfang an wichtig, an eine Abmahnung genauso sorgfältig heranzugehen wie an die spätere Kündigung.

Eine fehlerhafte Abmahnung führt für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess zu einem vorzeitigen Aus. Er wird die schmerzhafte Erfahrung machen, dass es dem Arbeitsgericht gar nicht mehr auf den Anlass für die Kündigung ankommt. Die falsche Abmahnung wird vom Gericht einfach neutralisiert und der Arbeitgeber steht ohne Abmahnung da. Und das Schlimmste für ihn ist: Ein Arbeitnehmer ist von Rechts wegen nicht einmal verpflichtet, sich gleich gegen eine Abmahnung zu wehren. Er kann sie zunächst ohne Gegenwehr hinnehmen und sie erst - viel, viel später - im Kündigungsschutzprozess angreifen. Dann ist eine fehlerhafte Abmahnung für den Arbeitgeber nicht mehr zu retten (s. dazu auch das Stichwort Abmahnung - Rechtsschutz).

3. Vermeidbare Fehler

Arbeitgeber machen bei einer Abmahnung immer wieder dieselben Fehler. Die nachfolgenden Hinweise sollen helfen, sie in Zukunft zu vermeiden.

3.1 Der erste Fehler: Die Abmahnung erfolgt nur mündlich

Es gibt keine gesetzliche Formvorschrift für Abmahnungen (mehr dazu im Stichwort Abmahnung - Allgemeines). Selbstverständlich sind auch mündliche Abmahnungen wirksam. Nur: Bei einer mündlichen Abmahnung wird zu oft vergessen, welchen Inhalt eine Abmahnung haben muss.

Beispiel:

Arbeitnehmer N ist Kraftfahrer. Am Freitag stellt er seinen Truck auf dem Betriebsgelände ab, reinigt ihn aber nicht. Arbeitgeber A sieht das und spricht N am Montag an: "Du, hör mal, die Geschichte von Freitag, das will ich aber so nicht mehr sehen!" N sagt "Ja,ja!" und steigt in seinen Truck. Das ist keine Abmahnung. Hier fehlen entscheidende Kriterien.

Eine wirksame Abmahnung - auch und gerade eine mündliche - verlangt:

  • die Sachverhaltsschilderung,

  • die Wertung des Verhaltens als Vertragsverletzung,

  • die Aufzählung der verletzten Pflichten,

  • die Aufforderung zu vertragsgemäßem Verhalten und

  • die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen.

Aber selbst bei einer formell einwandfreien und vollständigen mündlichen Abmahnung: Der Arbeitnehmer wird den Inhalt einer mündlichen Abmahnung im Kündigungsschutzprozess bestreiten. Der Arbeitgeber muss dann darlegen und unter Beweis stellen, wie und mit welchem Inhalt er seinen Mitarbeiter abgemahnt hat. Geschah das in einem Vieraugengespräch mit dem gekündigten Mitarbeiter, wird er das nicht hinbekommen. Zudem kann die Abmahnung ihre Dokumentations- und Beweisfunktion nur dann wirksam erfüllen, wenn sie in Schriftform erfolgt.

Daher:

Abmahnungen immer schriftlich erteilen!

3.2 Der zweite Fehler: Die Abmahnung wird vom Falschen ausgesprochen

Die Abmahnung ist

  • keine Wahrnehmung eines Gestaltungsrechts

  • und auch keine förmliche Willenserklärung.

Die Abmahnung ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung (BAG, 21.05.1992 - 2 AZR 551/91). Sie ist die "Ausübung eines Rügerechts, die die rein faktische Warnfunktion unabhängig von rechtlichen Formvorschriften auszufüllen in der Lage ist" (BAG, a.a.O.). Der Arbeitgeber braucht die Abmahnung daher nicht unbedingt selbst und in Person auszusprechen. Gerade dort, wo er seine Arbeitgeberfunktion auf andere übertragen darf, kann eine Abmahnung auch von einer anderen Person ausgesprochen werden. Diese Person muss aber Vorgesetztenfunktion haben.

Beispiel:

Arbeitgeber A möchte Mitarbeiter M wegen einer Störung des Betriebsfriedens abmahnen. Da er am Abend zu einer Besprechung mit Geschäftspartnern muss und dafür keine Zeit hat, bittet er seine Sekretärin S, die Abmahnung zu fertigen und zu unterschreiben. Das macht S auch - aber ohne Hinweis auf A's Auftrag. S ist zwar die "Chefsekretärin", aber keine Vorgesetzte des M. Die Abmahnung ist fehlerhaft, weil sie nicht von einem Abmahnungsberechtigten stammt.

Vorgesetzter ist im Prinzip jeder, der dem Arbeitnehmer Weisungen zu

geben kann.

Daher:

Abmahnungen immer von Abmahnungsberechtigten aussprechen lassen!

3.3 Der dritte Fehler: Die Abmahnung erreicht den Empfänger nicht

Die Abmahnung ist zwar keine zugangsbedürftige Willenserklärung, trotzdem muss sie den Empfänger erreichen. Der abgemahnte Mitarbeiter muss ja, wenn der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen will, gegen die Abmahnung verstoßen. Kündigungsrechtlich muss ein Wiederholungsfall vorliegen. Und das kann nur passieren, wenn der Arbeitnehmer von der Abmahnung Kenntnis hat.

Beispiel:

Arbeitgeber A mahnt Arbeitnehmer N wegen eines Verstoßes gegen das betriebliche Rauchverbot ab. Er versendet das Abmahnschreiben mit der Deutschen Post AG. Leider gehört dieses Schreiben zu den wenigen Sendungen, die ihren Empfänger nicht erreichen. Zwei Tage später wird N erneut dabei erwischt, wie er trotz Rauchverbots auf dem Betriebsgelände eine Zigarette raucht. A nimmt das zum Anlass, N verhaltensbedingt zu kündigen. Zu früh - denn da die Abmahnung den Empfänger nicht erreicht hat, kann kein Wiederholungsfall eingetreten sein.

Zweck der Abmahnung ist es ja unter anderem, dem auffällig gewordenen Arbeitnehmer deutlich vor Augen zu führen, was er falsch gemacht hat und was sein Arbeitgeber in Zukunft von ihm erwartet (Warn- und Hinweisfunktion). Damit die Abmahnung diese Funktion erfüllen kann, muss der Abgemahnte entweder Kenntnis von der Abmahnung haben - oder zumindest die Möglichkeit gehabt haben, Kenntnis zu nehmen (siehe dazu auch das Stichwort Kündigung - ordentliche: Zustellung, in dem die unterschiedlichen Wege angesprochen werden, eine Erklärung an den Empfänger zu schicken).

Beispiel:

Arbeitnehmer N weigert sich, die von der Berufsgenossenschaft vorgeschriebene Schutzausrüstung zu benutzen. Er gerät deswegen am 04.01. mit Arbeitgeber A aneinander. A schickt N per Post eine Abmahnung. N lässt den Brief ungeöffnet liegen und weigert sich am 12.01. erneut, die vorgeschriebene Schutzkleidung zu tragen. Das reicht - denn ob ein Arbeitnehmer die Abmahnung tatsächlich liest, nachdem sie ihm zugegangen ist, kann der Arbeitgeber nicht nachvollziehen.

Praxistipp:

Wie bei Zustellung einer Kündigung ist es auch bei der Zustellung einer Abmahnung das Beste, dem Arbeitnehmer das Abmahnschreiben persönlich zu übergeben und sich den Empfang auf einer Kopie des Abmahnschreibens mit Orts- und Datumsangabe quittieren zu lassen.

Das Zugangsrisiko trägt der Arbeitgeber. Er muss in einem späteren Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen, dass er abgemahnt hat und seine Abmahnung auch beim Empfänger angekommen ist.

Daher:

Abmahnungen immer sicher und nachprüfbar zustellen!

3.4 Der vierte Fehler: Die Abmahnung kommt nicht rechtzeitig

Es gibt für eine Abmahnung keine gesetzliche Frist (mehr dazu im Stichwort Abmahnung - Allgemeines). In einigen Fällen ist es jedoch so, dass sich die Ereignisse überholen. Dann kann eine Abmahnung, die zwar rechtzeitig auf den Weg zum Empfänger gebracht wurde, keine Wirkung entfalten, weil sie dort nicht rechtzeitig angekommen ist. Das wiederum hat zur Konsequenz, dass kein Verstoß gegen die Abmahnung vorliegt und kein Wiederholungsfall da ist.

Beispiel:

Arbeitnehmer N fehlt am 06.12. unentschuldigt. Arbeitgeber A lässt eine Abmahnung fertigen, in der er N auffordert, unverzüglich, spätestens aber (wegen der Postlaufzeit) am 08.12. wieder zur Arbeit zu kommen und sein Ausbleiben zu entschuldigen. Für den Fall, das N sein Ausbleiben nicht unverzüglich entschuldigt und er seine Arbeit nicht wieder aufnimmt, droht A ihm die Kündigung an. A versendet das Abmahnschreiben mit einem privaten Postdienst. Dessen Briefzusteller hat ein Alkoholproblem und nimmt es mit seiner Arbeit nicht so genau. N reagiert bis zum 08.12. nicht und kommt auch nicht zur Arbeit. A kündigt - N bekommt die Abmahnung erst am 10.12. - zusammen mit dem Kündigungsschreiben. Das ist zu spät - es gibt keinen Wiederholungsfall (der ja nur in Kenntnis der zuvor ausgesprochenen Abmahnung eintreten kann).

Die Abmahnung hat keinen Selbstzweck. Sie soll eine spätere Kündigung vorbereiten. Sie ist Teil der Prognose des zukünftigen Verhaltens - zeigt der Arbeitnehmer doch gerade mit seiner erneuten Zuwiderhandlung, dass es weitere Störungen im Arbeitsverhältnis geben wird.

Praxistipp:

Gerade bei Sachverhalten, in denen der nächste Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten auf der Hand liegt und greifbar ist, muss schnell gehandelt werden. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber auch alles daran zu setzen, dass der Abmahnungsempfänger die Abmahnung bekommt, bevor er die nächste Pflichtverletzung begeht.

Beispiel:

Arbeitnehmer N hat am 13.08. für Montag, den 18.08., Urlaub beantragt. Arbeitgeber A sagt ihm, dass er ihm an diesem Montag keinen Urlaub geben könne: Zwei Kollegen seien schon seit längerem arbeitsunfähig krank und zwei weitere Kollegen, die älter als N sind und noch schulpflichtige Kinder haben, haben in der Woche vom 18.08. bis zum 22.08. schon Urlaub. Am Freitag, den 15.08., spricht N den A nochmals auf den Urlaub an. A bleibt bei seiner Aussage. N sagt: "Wenn ich den Urlaub nicht krieg', dann feier' ich eben krank!" A muss in diesem Fall sehen, dass N noch vor dem 18.08. eine Abmahnung bekommt und er ihm die Kündigung für den Fall androht, dass er am 18.08. tatsächlich blau macht.

Die Abhängigkeit der Kündigung von der vorhergehenden Abmahnung macht deutlich, dass der Arbeitgeber den zweiten Schritt Kündigung nicht vor dem ersten Schritt, nämlich der Abmahnung, gehen darf.

Daher:

Abmahnungen immer rechtzeitig vor der Kündigung zustellen!

3.5 Der fünfte Fehler: Die Abmahnung ist nicht konkret genug

Es gibt ein Menge Gründe, derentwegen ein Arbeitgeber abmahnen kann. In vielen Fällen fehlen ihm bei einer Vertragsverletzung nicht nur im übertragenen Sinn die Worte, sondern auch tatsächlich. Er ist im Umgang mit der Materie ungeübt und versucht, den Sachverhalt mit seinen Worten darzustellen. Gelesen wird seine Abmahnung dann am Ende nicht nur von seinem Mitarbeiter, sondern auch von einem Arbeitsrichter. Und der wird nach Anhaltspunkten suchen, mit denen er die Abmahnung schon aus formellen Gründen scheitern lassen kann - weil die Abmahnung eben nicht erkennen lässt, was dem Arbeitnehmer konkret vorgeworfen wird.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 kommt häufiger zu spät. Arbeitgeber A mahnt ihn ab: "Sehr geehrter Herr N, Sie sind in der Vergangenheit schon des Öfteren zu spät gekommen. Wir mahnen Sie nun deswegen ab. Mit freundlichen Grüßen" Diese Abmahnung ist keine Abmahnung. A hätte dem N1 genau schildern müssen, an welchen Tagen er zu spät gekommen ist, um wie viel Uhr er seine Arbeit aufgenommen hat und wann er sie hätte aufnehmen müssen.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 hat gegen Arbeitgeber A's Anweisung verstoßen, auf Geschäftsbriefen an Kunden seinen Vornamen anzugeben. A mahnt ihn ab: "Wir erinnern Sie an unsere Vorgaben zur Gestaltung der Geschäftsbriefe und fordern Sie auf, diese zukünftig zu beachten." Auch das ist keine konkrete Abmahnung. A hätte N2 den Inhalt seiner Annweisung genau vor Augen halten und ihn ganz konkret auffordern müssen, "Ihren Vornamen in Zukunft auf allen Geschäftsbriefen anzugeben, die Sie für uns in Ihrer Tätigkeit als Sachbearbeiter schreiben."

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 prahlt gerne vor den Kolleginnen mit seinen - in Wahrheit nur erfundenen - Sexabenteuern am Wochenende. Die Kolleginnen wollen diese Art Verbalerotik nicht und beschweren sich bei Arbeitgeber A. Der mahnt N3 wegen sexueller Belästigung ab und schließt die Abmahnung mit dem Satz: "Ich hoffe, dass Sie in Zukunft nicht mehr unangenehm auffallen, sonst passiert was!" Tja, und was? Der abgemahnte Mitarbeiter sollte schon wissen, was passiert. "Sollten Sie noch einmal gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen", wäre hier eine adäquate Formulierung.

Praxistipp:

Die Abmahnung muss immer so konkret gefasst sein, dass auch ein Dritter, der von dem Vorfall überhaupt nichts weiß, so informiert ist, dass er sich ein eigenes Bild vom abgemahnten Sachverhalt, den verletzten und zukünftig einzuhaltenden Fristen und den Konsequenzen, die bei weiteren Verstößen drohen, machen kann.

Genauso falsch wie zu wenig Sachverhaltsschilderung ist eine breite, epische Darstellung der begangenen Vertragsverletzung. Hier besteht die Gefahr, dass die Pflichtverletzung in einem zähen Wortbrei untergeht, der den wahren Kern verdeckt. Der abgemahnte Arbeitnehmer muss erkennen können, was seinen Arbeitgeber stört und wie er sich in Zukunft genau verhalten soll.

Daher:

Abmahnungen immer konkret fassen!

3.6 Der sechste Fehler: Die Abmahnung zeigt keine Konsequenzen auf

Eine Abmahnung hat neben

  • der Dokumentations- und Beweisfunktion sowie

  • der Erinnerungs- und Hinweisfunktion

auch eine Ankündigungs- und Warnfunktion (s. dazu das Stichwort Abmahnung - Allgemeines). Diese Funktion kann sie nur dann erfüllen, wenn dem Arbeitnehmer deutlich vor Augen geführt wird, was ihn erwartet. Fehler gehen auch hier zu Lasten des Arbeitgebers.

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt fest, dass Mitarbeiterin M wiederholt von ihrem Arbeitsplatz-Telefon Privatgespräche führt. A hat ein gutes Herz und will deswegen nicht gleich kündigen. Er setzt auf den so genannten "Weichspülgang" - möchte M zwar abmahnen, aber irgendwie auch nicht weh tun. Also schließt er seine Abmahnung mit dem Satz: "Ich hoffe, dass Sie einsehen, dass Sie Ihr Verhalten ändern müssen". Das ist keine Abmahnung. Hier fehlt die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall.

Praxistipp:

Von einigen Autoren wird empfohlen, nur mit "arbeitsrechtlichen Konsequenzen" zu drohen. Will man sich als abmahnender Arbeitgeber diese "arbeitsrechtlichen Konsequenzen" - und welche überhaupt? Eine weitere Abmahnung? Eine Versetzung oder Umsetzung? Oder doch eine Kündigung? - noch offenhalten, mag das ja angehen. Nur: Die Ankündigungs- und Warnfunktion wird unterm Strich nur dadurch eingehalten, dass für weitere Verstöße die letzte Konsequenz angedroht wird: und das ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Ob und inwieweit dies mit einem weich gespülten "Sie gefährden mit weiteren Vertragsverletzungen den Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses" erreicht wird, sei dahingestellt...

Hat der Arbeitgeber von vornherein nicht vor, sich von seinem Arbeitnehmer zu trennen, kann er auch mit anderen arbeitsrechtlichen Konsequenzen als einer Kündigung drohen. Er muss aber wissen, dass er - sofern er bloß mit einer Versetzung oder Umsetzung droht - dann bei einer erneuten Pflichtverletzung nicht gleich kündigen kann. Die angedrohten Konsequenzen bezogen sich ausschließlich auf eine Versetzung oder Umsetzung, der abgemahnte Arbeitnehmer brauchte nicht damit zu rechnen, im Wiederholungsfall gekündigt zu werden. Insoweit ist die Androhung falscher Konsequenzen genauso schädlich wie das Weglassen der Androhung.

Daher:

In der Abmahnung immer konkrete Konsequenzen androhen!

3.7 Der siebte Fehler: Die Abmahnung ist nur teilweise berechtigt

Es kommt häufig vor, dass Arbeitgeber mehrere Punkte in einer Abmahnung aufgreifen. So kann es passieren, dass einige dieser Punkte berechtigt sind, andere nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A mahnt Mitarbeiter M ab, weil er in der 50. Kalenderwoche zweimal unentschuldigt gefehlt hat. Im Nachhinein stellt sich heraus, dass M nur am 07.12. unentschuldigt gefehlt hat, nicht aber am 09.12. An diesem Tag hatte sich M ordnungsgemäß bei seinem Vorgesetzten abgemeldet. Die Abmeldung war nur wegen eines Versehens des Vorgesetzten nicht an das Personalbüro weitergegeben worden. In diesem Fall ist die Abmahnung nur teilweise berechtigt - im Ergebnis aber vollständig zurückzunehmen, weil "die" Abmahnung ja nicht stimmt. Sie geht für den 09.12. von einem falschen Sachverhalt aus.

Stellt sich eine Abmahnung nur teilweise als richtig dar, ist sie nach der Rechtsprechung insgesamt unwirksam. Sie kann nicht mit dem wirksamen Teil aufrecht gehalten werden, sondern ist komplett aus der Personalakte zu entfernen.

Praxistipp:

Auch wenn das Arbeitsgericht eine nur teilweise berechtigte Abmahnung kassiert: Wegen des zu Recht abgemahnten Pflichtverstoßes kann der Arbeitgeber immer noch eine Abmahnung aussprechen - wenn das zeitlich noch möglich ist. Hat er nämlich inzwischen wegen eines Wiederholungsfalls gekündigt, fehlt ihm für diese Kündigung die erforderliche Abmahnung. Sie wird durch die nachfolgende - richtige - Abmahnung nicht ersetzt. Daher empfiehlt es sich - wie im nachfolgenden Gliederungspunkt noch angesprochen wird - jeden Sachverhalt gesondert in eine eigene Abmahnung zu packen.

Eine Abmahnung kann auch dadurch fehlerhaft werden, dass der Arbeitgeber eine falsche Rechtsauffassung hat. So nützt es ihm nichts, wenn er alle Formalien und Anforderungen an den Inhalt einer Abmahnung einhält, er aber eine Rechtsauffassung vertritt, die völlig unhaltbar ist.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N ist arbeitsunfähig krank. Arbeitgeber A mahnt sie ab, weil er sie während ihrer Arbeitsunfähigkeit beim Einkaufen gesehen hat. N's Arzt hat aber weder Bettruhe angeordnet, noch das Einkaufen verboten. N darf also trotz Arbeitsunfähigkeit alles machen, was den Heilungsprozess nicht verzögert und die Krankheit verschlimmert. A's Rechtsauffassung ist unhaltbar. Er muss die Abmahnung, auch wenn sie ansonsten formell in Ordnung wäre, zurücknehmen.

Vor einer Abmahnung ist es von daher ganz wichtig, sowohl die Tatsachen als auch die Rechtslage zu prüfen.

Daher:

Abmahnungen immer so abfassen, dass sie in vollem Umfang berechtigt sind!

3.8 Der achte Fehler: Die Abmahnung betrifft mehrere Sachverhalte

Mitarbeiter machen nicht immer nur einen Fehler, sondern begehen häufig gleich mehrere Vertragsverstöße. Ebenso kann es passieren, dass ein "Wiederholungstäter" am Werk ist, der innerhalb kurzer Zeit immer wieder gegen die gleichen arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt. Manchmal ist es auch nur so, dass ein Arbeitgeber an einem Tag gleich von mehreren unterschiedlichen Pflichtverletzungen Kenntnis bekommt. Soll eine Abmahnung Bestand haben, muss sie sachlich und rechtlich richtig sein. Enthält eine Abmahnung unberechtigte und/oder falsche Vorwürfe, ist sie komplett aus der Personalakte zu entfernen.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 wird am 30.08. krank. Er meldet sein Arbeitsversäumnis nicht sofort bei Arbeitgeber A, sondern geht erst zum Arzt. Der schreibt ihn für eine Woche krank. Erst nach dem Arztbesuch zeigt N dem A gegen 11:30 Uhr telefonisch seine Arbeitsunfähigkeit an. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bringt er eine Woche später ins Personalbüro. N hat gegen seine Anzeige- und Nachweispflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 EFZG verstoßen. Danach hätte er A die Arbeitsunfähigkeit unverzüglich - das heißt noch vor dem Arztbesuch - mitteilen und ihm die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung spätestens nach vier Tagen vorlegen müssen.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 nimmt es mit der Pünktlichkeit nicht so genau. Arbeitgeber A wertet am Montag der laufenden Woche die Daten des Zeiterfassungssystems aus der Vorwoche aus. Danach ist N2 am Montag der Vorwoche erst um 08:15 Uhr, am Dienstag um 08:11 Uhr, am Mittwoch um 08:22 Uhr und am Freitag um 08:23 Uhr zur Arbeit gekommen, obwohl Arbeitsbeginn morgens um 08:00 Uhr ist.

  3. (3)

    Arbeitgeber A bekommt von Mitarbeiter M die Information, dass Arbeitnehmer N3 schon wieder gegen das betriebliche Alkoholverbot verstoßen hat. Auszubildende B teilt A mit, dass N3 sie sexuell belästigt habe. Vom Personalbüro wird A darauf hingewiesen, dass N3 trotz mehrmaliger Nachfrage seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die letzte Erkrankung nicht vorgelegt habe. Schließlich wird A von Betriebsleiter L darauf angesprochen, dass N3 zwei Mal gegen seine Anweisung verstoßen hat, seinen Pkw vom Geschäftskundenparkplatz wegzufahren.

Die vorausgehenden Fälle bieten sich eigentlich dazu an, inhaltlich in ein einziges Abmahnungsschreiben gepackt zu werden. Nur: Stellt sich heraus, dass auch nur einer der abgemahnten Sachverhalte unzutreffend ist, ist gleich die ganze Abmahnung hinfällig. Eine Abmahnung kann nicht mit einem wirksamen Teil aufrecht gehalten werden, wenn andere Teile unwirksam und falsch sind. Hier gilt das Alles-oder-nichts-Prinzip. Ist auch nur einer von mehreren Vorwürfen unberechtigt, muss deswegen gleich die ganze Abmahnung entfernt werden.

Daher:

Abmahnungen immer nur wegen eines einzelnen Sachverhalts aussprechen!

3.9 Der neunte Fehler: Die Abmahnung kommt viel zu spät

Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer

  • daran erinnern, dass er seine vertraglichen Pflichten ordentlich zu erfüllen hat, und ihn

  • darauf hinweisen, dass er das auch in Zukunft tut (Erinnerungs- und Hinweisfunktion).

Damit eine Abmahnung diesen Zweck erfüllen kann, muss sie möglichst zeitnah erfolgen. Wartet der Arbeitgeber zu lange mit einer Reaktion, kann der Arbeitnehmer möglicherweise davon ausgehen,

  • dass der Arbeitgeber sein Tun duldet,

  • dass er nichts Unrechtes getan hat oder

  • sein Verhalten folgenlos bleiben wird.

Eine Abmahnung hat - neben der Kündigungsvorbereitung - irgendwo auch eine erzieherische Funktion. Diese Funktion wird nicht mehr erfüllt, wenn zwischen dem Fehlverhalten und der Abmahnung als Reaktion darauf ein zu langer Zeitraum liegt.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 erzählt häufig Witze mit anzüglichem Inhalt. Während die männlichen Arbeitskollegen kräftig mitlachen, fühlen sich die weiblichen Kollegen dadurch sexuell belästigt. Sie beschweren sich bei Arbeitgeber A - der aber nichts unternimmt. A lässt N1 über einen größeren Zeitraum gewähren, ohne ihn abzumahnen oder sonst zur Rede zu stellen. Bei N1 entsteht der Eindruck, dass sein Verhalten geduldet wird und er wegen der "schmutzigen Witze" keine Reaktion seines Arbeitgebers zu fürchten braucht.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 durchsucht abends häufiger den Produktionsausschuss und nimmt verwertbare Teile mit nach Hause. Arbeitgeber A sieht das, lässt N2 aber gewähren. Eigentlich soll der Produktionsausschuss, der für A unbrauchbar ist, über ein Recycling-Unternehmen entsorgt und für die Industrie wieder aufbereitet werden. Er bekommt für das Ausschussmaterial sogar eine geringfügige Vergütung. Da A nicht reagiert, geht N2 davon aus, dass A damit einverstanden ist, dass er sich am Produktionsausschuss bedient und seine Art "Recycling" keine Folgen haben wird.

Damit bei Arbeitnehmern erst gar kein falscher Eindruck entstehen kann, ist es wichtig, binnen Kurzem auf ein beanstandenswertes Verhalten zu reagieren. So kommt ein Mitarbeiter von Anfang an nicht auf die falsche Einschätzung, sein Verhalten sei in Ordnung.

Daher:

Abmahnungen immer zeitnah aussprechen!

3.10 Der zehnte Fehler: Die Abmahnung wird als "Generalabrechnung" missbraucht

Der Arbeitgeber soll mit einer Abmahnung die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten rügen. Er soll dem Mitarbeiter vor Augen halten, dass der etwas falsch gemacht hat, und ihn auffordern, das zu ändern. Neben der Kündigungsvorbereitung hat die Abmahnung ja auch den Zweck, den Mitarbeiter - bildlich gesprochen - wieder aufs rechte Gleis zu bringen. Oft scheint es so zu sein, dass ein Arbeitgeber mit einer Abmahnung Klarschiff machen möchte und dann - menschlich verständlich, juristisch jedoch falsch - alles in eine Abmahnung hineinpackt, was ihn bewegt.

Beispiel:

Mitarbeiter M wird dabei erwischt, wie er die Mittagspause um eine halbe Stunde überzogen hat, um private Einkäufe zu erledigen. Ein Sachverhalt, der durchaus für eine Abmahnung geeignet ist. Schreibt Arbeitgeber A in diese Abmahnung, "Das ist typisch für Sie. Sie sind faul und machen sich schon seit Jahren auf meine Kosten und dem Rücken ihrer Kollegen ein angenehmes Leben. Sollen die anderen doch arbeiten, Sie kriegen den Tag auch so rum. Ihr Verhalten ist unsozial, aber das ist bei ihrer Herkunft ja auch kein Wunder. Schämen sollten Sie sich, Sie unkollegiales Subjekt.", ist das etwas, was emotional vielleicht nachvollziehbar ist. Nur: arbeitsrechtlich gehört das, bei allem Verständnis für die Situation des Arbeitgebers, nicht in seine Abmahnung hinein. Die Folge: A muss diese Abmahnung, obwohl von der Sache her sicherlich berechtigt, zurücknehmen und aus der Personalakte empfehlen.

Praxistipp:

Auch wenn es schwer fällt: Eine Abmahnung ist kein Denkzettel oder eine Abrechnung nach dem Motto, was ich schon immer mal los werden wollte. Eine Abmahnung sollte klar, sachlich und verständlich abgefasst werden. Inhaltlich gehört nur das hinein, was die gerügte Pflichtverletzung betrifft. Ab- und Ausschweifungen sind fehl am Platz. Werturteile, und erst recht abfällige Äußerungen und Beleidigungen, haben in einer Abmahnung nichts zu suchen.

Der Arbeitgeber hat im Rahmen seiner Fürsorgepflicht zudem darauf zu achten, dass die Personalakte ein richtiges Bild des Arbeitnehmers in seiner

  • arbeitsrechtlichen und

  • persönlichen

Beziehung vermittelt.

Dabei muss der Arbeitgeber insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters in Bezug auf Ansehen, soziale Geltung und berufliches Fortkommen beachten. Das alles wird auch durch unrichtige, das berufliche Fortkommen behindernde Tatsachenbehauptungen beeinträchtigt (LAG Hessen, 15.08.1997 - 13 Sa 1365/96).

Daher:

Abmahnungen immer sachlich abfassen und nur auf die beanstandete Pflichtverletzung beziehen!

3.11 Der elfte Fehler: Die Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich

§ 612a BGB enthält das so genannte Maßregelungsverbot. Ein Arbeitnehmer, der in zulässiger Weise seine Rechte ausübt, darf deswegen von seinem Arbeitgeber bei einer Maßnahme oder Vereinbarung nicht benachteiligt werden. Tut ein Arbeitgeber das doch, ist seine Maßnahme unwirksam. Das kann ihm auch bei einer Abmahnung passieren.

Beispiel:

Arbeitnehmer N wartet schon seit einer Woche auf die Arbeitsvergütung des Vormonats. Er spricht eine Mitarbeiterin des Lohnbüros an und erinnert sie daran, ihm seine Gehaltsabrechnung zu schicken und ihm das erarbeitete Entgelt auszuzahlen. Nichts passiert. Eine Woche später wendet N sich erneut an die Mitarbeiterin und fragt nach seinem Geld. Die zuckt nur mit den Schultern. N sagt ihr: "Wenn das Geld bis Freitag nicht auf dem Konto ist, mache ich vom meinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Dann bleibe ich zu Hause!" Arbeitgeber A hält das für eine "Ungeheuerlichkeit" und mahnt N wegen Nötigung ab. Das geht nicht. N hat in zulässiger Weise seine Rechte gegenüber A ausgeübt, er kann dafür nicht abgemahnt werden.

Eine Abmahnung kann auch dann treuwidrig sein, wenn der Arbeitgeber aus einer Gruppe von Arbeitnehmern, die sich vertragswidrig verhalten haben, nur einen herausgreift und abmahnt, während er bei den anderen nicht reagiert.

Beispiel:

Arbeitgeber A stellt fest, dass sechs Mitarbeiter am Tag nach der Betriebsfeier noch etwas "nachgefeiert" und sich an den Getränken, die bereits zur Abholung durch den Cateringservice bereitgestellt waren, bedient haben. Mitarbeiter M ist ihm schon mehrere Male unangenehm aufgefallen und steht bei ihm - bildlich gesprochen - auf der "Abschussliste". A mahnt ihn wegen der unberechtigten Entnahme von Getränken ab. Bei den übrigen Mitarbeitern zeigt sich A gönnerhaft und reagiert überhaupt nicht. Das geht nicht, das ist willkürlich.

Rechtsmissbrauch kann einem Arbeitgeber auch dann entgegengehalten werden, wenn er seine Rechte überzieht. Die Ausübung eines Rechts muss nämlich auch immer angemessen sein.

Beispiel:

Arbeitnehmer N arbeitet bei Arbeitgeber A in einem Produktionsbetrieb. Freitagnachmittag und an den Wochenenden fährt er als 450-Euro-Jobber Taxi, um sich etwas hinzuzuverdienen. A mahnt N deswegen ab. Aber: Weder der zwischen A und N geschlossene Arbeitsvertrag noch der einschlägige Branchentarifvertrag sehen Regelungen zur Nebentätigkeit vor. N's Nebenjob konkurriert nicht mit seiner Tätigkeit für A und sein Hauptjob leidet auch nicht darunter. Natürlich könnte A dem N eine Nebentätigkeit untersagen, wenn sie Auswirkungen auf die Arbeit bei ihm hätte. Das war hier nicht der Fall. A schießt über das Ziel hinaus, seine Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich.

Aber: Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Vertragsverletzung vor, braucht der Arbeitgeber nicht zu prüfen, ob er auf diesen Verstoß mit einer Abmahnung, einer Rüge oder überhaupt nicht reagieren darf. Hier ist dem Arbeitgeber ein Ermessen zuzubilligen, das nicht zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen soll (LAG Schleswig-Holstein, 11.05.2004 - 5 Sa 170 c/02).

Daher:

In Abmahnungen den sprichwörtlichen "Bogen nicht überspannen", sondern im Zweifelsfalls rechtlichen Rat einholen!

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zu vermeidbaren Fehlern bei einer Abmahnung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Falsche Zielrichtung

Der Arbeitgeber ist nach § 106 GewO berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung über sein Weisungsrecht zu bestimmen. Soweit ein Arbeitnehmer Weisungen des Arbeitgebers missachtet, die die Arbeitsleistung betreffen, kann der Arbeitgeber die Missachtung dieser Weisung mit einer Abmahnung rügen. Dagegen kann die Teilnahme an einem Personalgespräch, dessen Ziel es ist, den Mitarbeiter zu einer Vertragsänderung zu bewegen, nicht über das Weisungsrecht erzwungen werden - womit die Weigerung, an diesem Gespräch teilzunehmen, keine Abmahnung rechtfertigt (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 606/08).

4.2 Gleichartige Verstöße

Abmahnungen brauchen nicht mit dem späteren Kündigungsgrund völlig identische Pflichtverletzungen zu rügen. Für die negative Zukunftsprognose reicht es aus, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und Abmahnung und Kündigung somit in einem inneren Zusammenhang stehen. "Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen" (BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 818/06).

4.3 Rechtsmissbrauch

Eine Abmahnung ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nur auf einen Verstoß gegen das Übermaßverbot und auf Rechtsmissbrauch hin zu überprüfen. Insoweit ist eine Abmahnung nicht schon allein deswegen unverhältnismäßig, weil der Arbeitgeber über den erhobenen Vorwurf auch hätte hinwegsehen können, weil das abgemahnte Fehlverhalten zwar grundsätzlich nicht vorkommen darf, aber nach der allgemeinen Lebenserfahrung doch schon mal vorkommen kann. Wollte man dem Arbeitgeber hier die Abmahnung als Reaktionsmittel nehmen, würde das dazu führen, dass Wiederholungsfälle geradezu vorgezeichnet sind (LAG Schleswig-Holstein, 11.05.2004 - 5 Sa 170 c/02).

4.4 Verhältnismäßigkeit

Die Kündigung wegen einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten setzt regelmäßig eine einschlägige Abmahnung voraus. Sie dient dazu, die Negativprognose zu objektivieren. Ist eine ordnungsgemäße Abmahnung da und verletzt der abgemahnte seine vertraglichen Pflichten wieder, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es in Zukunft zu weiteren Vertragsstörungen kommen wird. Hinzu kommt: Die Abmahnung ist als milderes Mittel Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BAG, 23.06.2009 - 2 AZR 283/08).

4.5 Warnfunktion

Für die Erfüllung der Warnfunktion kommt es auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und darauf an, ob der Mitarbeiter daraus den Hinweis entnehmen kann, der Arbeitgeber ziehe für den Wiederholungsfall eine Kündigung in Betracht. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist der Arbeitnehmer unabhängig von der formellen Unvollkommenheit der Abmahnung gewarnt. "Aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung kann der Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet" (BAG, 19.02.2009 - 2 AZR 603/07 - zu einem Fall, in dem der Arbeitgeber den abgemahnten Arbeitnehmer nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte nicht angehört hatte).