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Kündigung - außerordentliche: Form

 Information 

1. Allgemeines

Der Gesetzgeber verlangt für jede Kündigung Schriftform, § 623 BGB. Die außerordentliche Kündigung kann daher formell nur wirksam sein, wenn der Kündigende die gesetzliche Schriftform einhält. Das ist aber noch nicht alles. In zwei Fällen - bei Auszubildenden und Arbeitnehmerinnen, die durch das MuSchG geschützt sind - muss der Kündigende sogar die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben angeben. Bei einer "normalen" außerordentlichen Kündigung reicht es dagegen, wenn der Kündigende dem Gekündigten die Gründe für die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Verlangen mitteilt.

2. Schriftform

§ 623 1. Halbsatz BGB bestimmt: Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - Schriftform). Das gilt auch für die außerordentliche Kündigung. Eine nur mündlich erklärte außerordentliche Kündigung - und sei sie noch so ernst gemeint - reicht nicht.

Beispiel:

Arbeitgeber A setzt sich an den Rechner seines Mitarbeiters M, weil er über ein spezielles Programm, das nur auf M's PC installiert ist, einen Kundenauftrag bearbeiten muss. Nachdem A die Bilddateien geöffnet hat, stellt er fest, dass M mehrere Hundert Dateien mit Kinderpornografie auf seinen Computer geladen hat. A ist entsetzt. Er brüllt M an, was das soll. M zuckt mit den Schultern und grinst A dreckig ins Gesicht. Daraufhin schreit A: "Machen Sie, dass Sie nach Hause kommen. Solche Leute wie Sie kann ich hier nicht gebrauchen. Sie sind gefeuert!" A's Reaktion ist verständlich und M's vertragswidriges Verhalten sicherlich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Nur: Auch in diesem Fall gilt das Schriftformerfordernis des § 623 BGB. A's mündliche Kündigung ist unwirksam, sie beendet das Arbeitsverhältnis von M nicht.

Auf die Schwere des wichtigen Grunds kommt es beim Schriftformerfordernis nicht an. Das Gesetz lässt auch für gravierende Fälle - wie dem aus dem voraufgehenden Beispiel - keine Ausnahmen von der Schriftform zu. Der Formzwang gilt auch nicht bloß für die Kündigung des Arbeitgebers. Die Arbeitnehmerkündigung muss ebenfalls schriftlich erklärt werden.

Beispiel:

Arbeitnehmer N nahm am Wochenende von Freitag bis Sonntag an einer Kegeltour teil. Er trank Mengen von Alkohol und hatte Sonntagnacht nicht einmal Zeit, seinen Rausch auszuschlafen. Müde und schlecht gelaunt fuhr N Montagmorgen zur Arbeit. Natürlich ließ sich in diesem Zustand nicht gut arbeiten. N machte etliche Fehler und wurde von seinem Meister gleich darauf angesprochen. Mit der alkoholbedingten Restaggressivität nach einem durchzechten Wochenende brüllte N zurück: "Du A.., Du hast mir gar nichts zu sagen. Außerdem hab' ich sowieso die Schnauze voll hier. Ich hau' ab. Macht Euer'n Sch.. alleine!" Sprach's und verließ den Betrieb. Das war zwar ein starker Abtritt mit klarer Zielrichtung - nur keine außerordentliche Kündigung. Wenn N dann am Dienstag - ausgeschlafen, frisch rasiert und gut gelaunt - wieder zu Arbeit kommt, geht sein Arbeitsverhältnis ununterbrochen weiter. Wenn Arbeitgeber A aus dem Vorfall vom Montag etwas machen will, muss er selbst aktiv werden, N abmahnen und ihm für den Wiederholungsfall eine Kündigung androhen. Natürlich bekommt N für die am Montag ausgefallene Arbeitszeit kein Arbeitsentgelt. Er war in Schuldnerverzug.

Eigentlich unverständlich im Zeitalter von E-Mail und SMS, aber: Die elektronische Form ist für eine Kündigung ausgeschlossen, § 623 2. Halbsatz BGB. Auch das gilt für beide Seiten.

3. Mitteilung der Kündigungsgründe, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB

Der Arbeitgeber muss für seine außerordentliche Kündigung zwar zwingend einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB haben, er muss diesen wichtigen Grund aber nicht in seinem Kündigungsschreiben erwähnen.

Praxistipp:

In der Regel reicht für eine außerordentliche fristlose Kündigung der Satz: "Sehr geehrte/r Frau/Herr , wir kündigen hiermit Ihr Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung fristlos." Der Mitarbeiter muss wissen, dass von jetzt auf gleich Schluss ist. Die Gründe für diesen Schritt müssen zwar tatsächlich vorliegen, brauchen dem Arbeitnehmer aber nicht gleich im Kündigungsschreiben mitgeteilt zu werden.

Aber: § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB schreibt vor: "Der Kündigende muss dem anderen Teile auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen." Das heißt: Der Arbeitgeber hat den Kündigungsgrund nur dann anzugeben, wenn der gekündigte Mitarbeiter das von ihm verlangt. Liegt so ein Verlangen vor, muss die Mitteilung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen.

Praxistipp:

An dieser Stelle lauert für Arbeitgeber eine böse Falle: Die Erfahrung lehrt, dass viele Arbeitgeber sich vor der außerordentlichen Kündigung überhaupt keine Gedanken machen, ob ihr Motiv für die Kündigung ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB ist. Hinzu kommt, dass der Kündigungssachverhalt in der Laiensphäre oft falsch bewertet und verarbeitet wird. Wer dem gekündigten Arbeitnehmer dann einen Kündigungsgrund nennt, der eine außerordentliche Kündigung überhaupt nicht trägt, liefert ihm genau die Argumente, die er für eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage braucht. Beim Fußball spricht man in Fällen dieser Art von Selbsttor.

Die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 626 Abs. 2 Satz 3 KSchG ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der außerordentlichen Kündigung. Sie sollen den gekündigten Arbeitnehmer nur in die Lage versetzen, die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage prüfen zu können, damit er sich gegen die Kündigung wehren kann.

Beispiel:

Arbeitgeber A kündigt das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N außerordentlich fristlos. N hatte zuvor eine Abmahnung wegen verspäteter Krankmeldung und eine Abmahnung wegen der Beleidigung eines Arbeitskollegen bekommen. N ist sich nicht bewusst, dass er wieder gegen seine arbeitsvertraglichen verstoßen haben soll. Er fordert A auf, ihm die Kündigungsgründe mitzuteilen. Nach der Mitteilung kann N abklären, ob an der Sache etwas dran ist. Sind die Kündigungsgründe unzutreffend, kann N mit gutem Gewissen eine Kündigungsschutzklage erheben. Stimmen die Kündigungsgründe, muss er überlegen, ob sich trotzdem eine Klage lohnt. Der Erfolg einer Kündigungsschutzklage gegen eine außerordentliche Kündigung hängt nämlich auch von einer Abwägung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen ab. Da kann dann im Einzelfall schon mal eine Kündigung platzen, die in einem anderen Fall für wirksam gehalten worden wäre.

Wenn die Kündigungsgründe mitgeteilt werden, müssen die Angaben

  • wahr und

  • vollständig

sein. Der Arbeitgeber muss die Tatsachen angeben, auf die er seinen Kündigungsentschluss gestützt hat. Der Mitteilungsanspruch erlischt mit Ablauf der 3-wöchigen-Klagefrist nach §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG. Wird der Kündigungsgrund nicht rechtzeitig mitgeteilt, kann das zu Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen führen. Hätte der Arbeitnehmer beispielsweise keine Kündigungsschutzklage erhoben, wenn der Arbeitgeber ihm rechtzeitig die Kündigungsgründe mitgeteilt hätte, können die Prozesskosten eines Kündigungsrechtsstreits ein ersatzfähiger Schaden sein. Dabei ist allerdings § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG zu beachten. Danach besteht in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten. Die Rechtsanwaltskosten erster Instanz sind damit auch hier kein ersatzfähiger Schaden (s. dazu BAG, 30.04.1992 - 8 AZR 288/91).

4. Angabe der Kündigungsgründe nur in Ausnahmefällen

Für ganz besondere Fälle hat der Gesetzgeber die Angabe von Kündigungsgründen zum Wirksamkeitserfordernis der Kündigung gemacht. Wer

  • einem Auszubildenden,

  • einer Schwangeren oder

  • einer frisch gebackenen Mutter bis zum Ablauf des vierten Monats nach der Entbindung

außerordentlich kündigt, muss dabei die Gründe für die Kündigung angeben.

Die Angabe der Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben kann auch durch

  • einen Tarifvertrag

  • eine Betriebsvereinbarung oder

  • eine individualvertragliche Abmachung

vorgeschrieben sein. Ob das so ist, sollte vor jeder Kündigung geklärt werden

4.1 Kündigung von Auszubildenden

Das Berufsausbildungsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 22 Abs. 1 BBiG). Nach der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis vom Ausbilder nur noch aus einem wichtigen Grund gekündigt werden, und auch das nur ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG).

Die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses muss

erfolgen (§ 22 Abs. 3 BBiG). Entspricht die Kündigung nicht den Anforderungen des § 22 Abs. 3 BBiG, ist sie nach § 125 BGBnichtig. Das Fehlen der Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben kann nicht durch ihre nachträgliche Mitteilung geheilt werden.

Die Tatsachen, die die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses rechtfertigen sollen, sind so genau anzugeben, dass der Kündigungssachverhalt eindeutig umschrieben wird. Die Angabe der Kündigungsgründe soll dem Auszubildenden die Prüfung ermöglichen, ob es Sinn hat, gegen die Kündigung vorzugehen. Da der Arbeitgeber die ganz konkreten Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben anzugeben hat, ist es ihm verwehrt, bei Auszubildenden Kündigungsgründe nachzuschieben. Im Übrigen wird zu dieser Ziffer auf das Stichwort Auszubildende - Kündigung verwiesen.

4.2 Kündigung von Schwangeren und jungen Müttern

Die Kündigung einer Frau

  • während der Schwangerschaft und

  • bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung

ist nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchGunzulässig.

Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann in besonderen Fällen, die nichts mit der Schwangerschaft und der Zeit nach der Entbindung zu tun haben, eine Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären (§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG). Die Kündigung bedarf in diesem Fall der Schriftform und sie muss den zulässigen Kündigungsgrund angeben, § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG.

Die Aufsichtsbehörde wird ihre Zustimmung zur Kündigung nur in Ausnahmefällen erteilen. Die Gründe für die Zustimmung sind im MuSchG nicht hinterlegt. Man wird beispielhaft auf die Gründe zurückgreifen, die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (Verordnung vom 03.01.2007, BAnz 2007, Nr. 5, S. 247) aufgezählt sind. Neben verschiedenen ganz dringenden betrieblichen Erfordernissen sind dort auch besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und vorsätzliche strafbare Handlungen gegen den Arbeitgeber genannt.

Der Arbeitgeber muss die Zustimmung zur Kündigung nach § 9 Abs. 3 MuSchGbeantragen. In diesem Antrag muss der Arbeitgeber die Gründe benennen, die die Kündigung trotz des bestehenden Sonderkündigungsschutzes rechtfertigen sollen. Damit gewährleistet ist, dass die Kündigung genau aus den Gründen erfolgt, die die Aufsichtsbehörde für zulässig erachtet hat, müssen diese Gründe nach § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG im Kündigungsschreiben angegeben werden (Kontrollfunktion). Auch hier wird man eine Kündigung, die nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG entspricht, für nichtig halten, § 125 BGB. Wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG missachtet, riskiert er allein wegen dieses Formfehlers die Unwirksamkeit der Kündigung.

Weitere Informationen zur Kündigung von Arbeitnehmerinnen, die in den Anwendungsbereich des MuSchG fallen, sind im Stichwort Mutterschutz - Arbeitsplatzschutz hinterlegt.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Kündigung - außerordentliche/Form in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Angabe des Kündigungsgrunds - 1

Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung ist im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage. Dabei ist eine Kündigung weder nach § 1 KSchG noch nach den §§ 242, 138 BGB nur deswegen unwirksam, weil bei ihrem Ausspruch keine Kündigungsgründe angegeben worden sind (BAG, 21.02.2001 - 2 AZR 15/00).

5.2 Angabe des Kündigungsgrunds - 2

Eine gesetzliche Pflicht zur Angabe des Kündigungsgrunds in schriftlichen Kündigungserklärungen ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen vorgesehen. Nicht einmal der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor privater Disposition verlangt die Angabe von Kündigungsgründen als Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung. Und dabei ist es gleichgültig, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist oder nicht (BAG, 16.09.2004 - 2 AZR 447/03).

5.3 Darlegung- und Beweislast

Im Arbeitsgerichtsprozess muss die Partei, die Rechte aus einer Kündigung herleiten will, die für die Einhaltung der Schriftform der Kündigung i.S.d. §§ 623, 126 Abs. 1 BGB sprechenden Umstände darlegen und beweisen. Das heißt für den Kündigungsschutzprozess: Der kündigende Arbeitgeber muss die Wahrung der Schriftform nach § 138 Abs. 1 ZPO substanziiert darlegen. Danach ist es Sache des Kündigungsempfängers Arbeitnehmer, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen zu erklären. "Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO), Verhandlungsgrundsatz (§ 128 ZPO) und Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entsprechenden Erklärungslast" (s. dazu BAG, 25.01.2005 - 9 AZR 146/04). Dabei bestimmt das Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag den Umfang der jeweils erforderlichen Substanziierung des Parteivorbringens. "Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden" (BAG, 23.02.2017 - 6 AZR 665/15).

5.4 "Im Auftrag"

Die Unterschrift einer Erklärung mit dem Zusatz "Im Auftrag" kann nach den Umständen des Einzelfalls dafür sprechen, dass der Unterzeichnende nicht - wie ein Vertreter - selbst handeln und die Verantwortung für den Inhalt seiner Erklärung übernehmen will. Demgegenüber lässt der Zusatz "In Vertretung" eher den Schluss zu, "dass der Erklärende selbst für den Vertretenen handelt." Dabei ist allerdings zu beachten, dass im nichtjuristischen Sprachgebrauch kaum zwischen "Auftrag" und "Vertretung" differenziert wird. Beide Zusätze werden oft bloß zur Kennzeichnung unterschiedlicher Hierarchieebenen verwendet. Allein aus dem Zusatz "Im Auftrag" kann daher nicht gefolgert werden, dass der Erklärende nur als Bote - und nicht als Vertreter - gehandelt hat. Die Gesamtumstände entscheiden: Von einem Handeln als Vertreter ist auszugehen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Unterzeichner "die Erklärung ersichtlich im Namen eines anderen abgegeben hat". "Für die Wahrung der Schriftform kommt es nicht darauf an, ob der Unterzeichner tatsächlich bevollmächtigt war" (BAG, 12.04.2017 - 7 AZR 446/15 - mit Hinweis auf BAG, 04.05.2011 - 7 AZR 252/10; BAG, 25.03.2009 - 7 AZR 59/08 - und BAG, 13.12.2007 - 6 AZR 145/07).

5.5 Werkstattvertrag

Behinderte Menschen werden häufig in speziellen Behindertenwerkstätten beschäftigt. Das Grundlegende dazu regeln die §§ 136 ff. SGB IX. Für die Beendigung eines Werkstattvertrags mit einem behinderten Menschen sagt § 138 Abs. 7 SGB IX: "Die Lösungserklärung durch den Träger einer Werkstatt bedarf der schriftlichen Form und ist zu begründen." Das heißt für die außerordentliche Kündigung eines störenden verhaltensauffällig gewordenen Schwerbehinderten: "1. Nach § 138 Abs. 7 SGB IX (...) ist nicht nur die Lösung, sondern auch die Kündigung eines mit einem behinderten Menschen geschlossenen Werkstattvertrags schriftlich zu erklären. Ebenso sind die Gründe der Kündigung schriftlich anzugeben. 2. Eine ohne die schriftliche Angabe der Gründe erklärte schriftliche Kündigung eines Werkstattvertrags ist gemäß § 138 Abs. 7 SGB IX (...) i.V.m. § 125 Satz 1 BGB formunwirksam" (BAG, 17.03.2015 - 9 AZR 994/13 - Leitsätze).