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Kündigung - betriebsbedingt: Leiharbeitnehmer

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber engagiert häufig Leiharbeitnehmer, weil er mit ihrem Einsatz besser auf wechselnde Anforderungen des Arbeitslebens reagieren kann. Die "Mitarbeiter on demand" sind nur für den Gebrauch bestimmt, sie werden keine Mitarbeiter des Arbeitgebers und können jederzeit wieder an den Verleiher zurückgegeben werden. Das klassische Bild der Arbeitnehmerüberlassung wird durch kurzfristige Einsätze auf Arbeitsplätzen bestimmt, die nicht dauerhaft zur Verfügung stehen.

Probleme gibt es, wenn auf einmal weniger Arbeit da ist und Beschäftigungsverhältnisse beendet werden müssen. Bevor der Arbeitgeber seinen Stammkräften kündigt, sind erst die Leiharbeitnehmer dran. Ihre Einsatzmöglichkeiten im Entleiherbetrieb gelten nämlich als freie Arbeitsplätze - wenn nicht ganz besondere Gründe für ihre Weiterbeschäftigung sprechen. Die Kündigung eines Auftrags stellt den Verleiher wiederum vor Probleme: Er kann die Beschäftigungsverhältnisse seiner Leiharbeiter deswegen in der Regel nicht kündigen und muss sich Gedanken über einen weiteren Arbeitseinsatz machen.

2. Kündigung von Leiharbeitnehmern

Leiharbeitnehmer sind Arbeitnehmer des Verleihers (Vertragsarbeitgeber). Sie bleiben auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs (§ 14 Abs. 1 AÜG). Wenn der Entleiher sie nicht mehr benötigt, genügt ein Anruf. Der Entleiher braucht bei den Leihkräften keine Kündigungsfristen einzuhalten.

Beispiel:

Entleiher E bekommt kurzfristig einen Auftrag herein, den er allein mit seiner Stammbelegschaft nicht bearbeiten kann. E ordert am 03.02. von Verleiher V sieben Leiharbeitnehmer. Anfang März kann E nach den bisherigen Bearbeitungsschritten davon ausgehen, dass der Auftrag am 28.03. vollständig erledigt ist. E braucht hier den Leiharbeitnehmern nicht zu kündigen, sondern er bestellt sie einfach bei V ab. V muss nun dafür sorgen, dass seine sieben Mitarbeiter eine Anschlussbeschäftigung bei einem anderen Entleiher bekommen.

Kündigen kann Leiharbeitnehmern nur der Vertragsarbeitgeber. Er muss dann die dringenden betrieblichen Erfordernisse haben, die § 1 Abs. 2 KSchG für eine sozial gerechtfertigte Kündigung verlangt.

Beispiel:

Wenn E's Auftrag im vorausgehenden Beispiel endet, braucht er die sieben Leiharbeitnehmer nicht mehr. Das ist aber kein betriebliches Erfordernis, das V zu einer betriebsbedingten Kündigung berechtigt. Die betriebliche Ursache - fehlender Beschäftigungsbedarf nach Erledigung eines Auftrags - wirkt nicht in V's, sondern in E's Betrieb. V muss eine eigene betriebliche Ursache haben, wenn er seinen Mitarbeitern kündigen möchte. Das Ende eines Auftrags reicht dafür in der Regel nicht. Es muss absehbar sein, dass in Zukunft kein Beschäftigungsbedarf mehr vorhanden ist.

Im Übrigen gelten im Verleiherbetrieb die allgemeinen Bedingungen: Der Verleiher braucht für seine betriebsbedingte Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis und dieses dringende betriebliche Erfordernis muss der Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmer entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 KSchG und die Stichwörter Kündigung - betriebsbedingt: Arbeitgeberreaktion, Kündigung - betriebsbedingt: Dringlichkeit, Kündigung - betriebsbedingt: Prüfungsschema und Kündigung - betriebsbedingt: Ursachen).

Liegen diese Voraussetzungen vor, muss der Arbeitgeber noch die richtige soziale Auswahl treffen (§ 1 Abs. 3 KSchG und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Sozialauswahl). Besteht im Verleiherbetrieb ein Betriebsrat, muss der natürlich auch vor einer betriebsbedingten Kündigung angehört werden (§ 102 BetrVG und das Stichwort Kündigung - betriebsbedingt: Mitbestimmung).

3. Kündigung von Stammarbeitnehmern

Während die Kündigung von Leiharbeitnehmern allein Sache des Verleihers ist, spielen Leiharbeitnehmer bei der Kündigung von Stammmitarbeitern des Entleihers schon eine Rolle.

Beispiel:

Arbeitgeber A setzt auf zehn Arbeitsplätzen in der Produktion Leiharbeitnehmer ein. Die Personen wechseln zwar, im Ergebnis sind aber immer zehn fremde Arbeitnehmer in A's Betrieb. Nachdem A einige Kunden verloren hat, ist auf einmal ein Überhang an Arbeitskräften da. Auf diesen Überhang kann A nun unterschiedlich reagieren: Er kann die Leiharbeitnehmer bei Verleiher V abbestellen oder einige seiner Stammmitarbeiter kündigen.

Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassung ist es eigentlich, dem Entleiher die Möglichkeit zu geben, ohne Arbeitgeberrisiko für einen kurzfristigen und vorübergehenden Bedarf Arbeitnehmer zu entleihen, die er sonst selbst einstellen und irgendwann wieder kündigen müsste, wenn er keine Arbeit mehr für sie hat. Die Beschäftigung fremder Mitarbeiter - zu häufig günstigeren Konditionen - ist da aus unternehmerischer Sicht sinnvoller.

Beispiel:

A aus dem vorausgehenden Beispiel ist einen anderen Weg gegangen. Er deckt mit den zehn Leiharbeitnehmern keinen kurzfristigen und bloß vorübergehenden Bedarf ab. A setzt zehn fremde Arbeitnehmer neben seinen eigenen Mitarbeitern dauerhaft in der Produktion ein. Wenn er dann durch betriebliche Erfordernisse gezwungen wird, Arbeitnehmer freizusetzen, stellt sich natürlich die Frage, welche? Die eigenen oder die fremden?

Dort, wo Leiharbeitnehmer nicht nur kurzfristig und vorübergehend beschäftigt werden, haben sie gewissermaßen einen Stammarbeitsplatz - auch wenn sie nicht zum Entleiherbetrieb gehören und nach wie vor Mitarbeiter des Entleihers sind. Irgendwie passt es aber nicht ins soziale Bild des Kündigungsschutzes, wenn sich der Arbeitgeber von seinen eigenen Leuten trennen dürfte, um die Leiharbeitnehmer zu behalten. Die Rechtsprechung sagt daher: "Die in einem Betrieb dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG" (LAG Hamm, 21.12.2007 - 4 Sa 1892/06).

Beispiel:

Ist der Verlust von Kunden in den vorausgehenden Beispielfällen kein vorübergehendes Formtief, darf A diese Ursache für den geringer gewordenen Mitarbeiterbedarf als Anlass für eine unternehmerische Entscheidung nehmen, die zum Verlust von Arbeitsplätzen führt. Nur: Er kann nicht seine eigenen Leuten kündigen und die Leiharbeitnehmer weiter beschäftigen. Ihre Arbeitsplätze gelten nach der Rechtsprechung als freie Arbeitsplätze und A muss versuchen, seine Stammmitarbeiter auf diesen Arbeitsplätzen unterzubringen und sie dort weiter zu beschäftigen. Insoweit wäre die betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers aus der Stammbelegschaft sozial nicht gerechtfertigt. Der Arbeitgeber hat in Fällen dieser Art freie Arbeitsplätze, auf denen eine Weiterbeschäftigung seiner Stammmitarbeiter möglich ist.

Im Betrieb tätige Leiharbeitnehmer gehören nicht in die soziale Auswahl. Sie sind keine Arbeitnehmer des kündigenden Arbeitgebers. Sie sind nicht vergleichbar. Ihre Berücksichtigung erfolgt auf einer vorausgehenden Stufe, nämlich bei der Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Dort kann es aber auch passieren, dass ihre "Stellen" nicht als freie Arbeitsplätze zu werten sind. Zum Beispiel in Fällen, in denen Leiharbeitnehmer

  • ein völlig anderes Anforderungsprofil haben,

  • beim Arbeitsausfall anderer Arbeitnehmer eingesetzt werden,

  • keinen Dauerarbeitsplatz besetzen,

  • nur für einen kurzfristigen Bedarf eingestellt sind,

  • eine unterschiedliche Qualifikation haben oder

  • verschiedene Fertigkeiten beherrschen, über die Stammmitarbeiter nicht verfügen.

Hier muss man prüfen, ob die Arbeitsplätze, die von Leiharbeitnehmern besetzt werden, wirklich frei sind. Wie bei der Sozialauswahl muss man hier eine Vergleichbarkeit zwischen Stammmitarbeitern und Leiharbeitnehmern herstellen. Nur dort, wo Arbeitnehmer - eventuell auch erst nach angemessener Einarbeitungszeit - austauschbar sind, können von Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als freie Arbeitsplätze gelten, auf denen eine Weiterbeschäftigung möglich ist.

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Leiharbeitnehmer und betriebsbedingte Kündigung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Auftragsrückgang

Als außerbetriebliche Ursache kommt bei einer Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse auch ein Auftragsverlust in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Zahl der noch benötigten Mitarbeiter an die verbliebene beziehungsweise noch vorhandene Auftragsmenge anpassen will, die sich aus dem verringerten Auftragsbestand und dem daraus resultierenden verringerten Arbeitsvolumen ergibt. Dabei stellt ein Auftragsrückgang nur dann ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung dar, wenn der Arbeitsanfall so zurückgegangen ist, dass in Zukunft für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Beschäftigungsbedürfnis entfällt. Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein Überhang an Leiharbeitnehmern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass der Mitarbeiter wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann (BAG, 18.05.2006 - 2 AZR 412/05 - mit dem Hinweis, dass der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses schon dauerhaft sein muss).

4.2 Austauschkündigung

Eine sozial nicht gerechtfertigte, so genannte Austauschkündigung liegt vor, wenn

  1. (1)

    derjenige, der nach der Austauschkündigung des betreffenden Arbeitnehmers beschäftigt wird, dieselben Tätigkeiten ausübt wie der gekündigte Mitarbeiter,

  2. (2)

    der Arbeitgeber auch nach der Umstrukturierung weiterhin das Direktionsrecht gegenüber demjenigen ausübt, der jetzt die Aufgaben des gekündigten Arbeitnehmers übernommen hat, so dass der weiterhin als Arbeitnehmer im Sinn der BAG-Rechtsprechung bei dem Arbeitgeber angestellt ist und

  3. (3)

    sich schließlich aus einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände ergibt, dass der Kündigungszweck einzig der Austausch der Belegschaft ist und es keine darüber hinaus reichenden Gründe gibt, die den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingen und eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermögen (LAG Hamburg, 17.08.2006 - 1 Sa 10/06).

4.3 Freie Arbeitsplätze - 1

Auch wenn das BAG die unternehmerische Freiheit betont, dass der Arbeitgeber eigenständig darüber entscheiden kann, ob er einen betrieblichen Vertretungsbedarf mit Stammkräften oder Leiharbeitnehmern abdecken will, so betrifft diese Rechtsprechung allein den Einsatz für einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf zur Überbrückung von Ausfallzeiten. Besetzt ein Arbeitgeber Stammplätze mit Leiharbeitnehmern, handelt es sich bei diesen Arbeitsplätzen um eine kündigungsvermeidende Beschäftigungsmöglichkeit, die einem freien Arbeitsplatz gleichsteht. Anders sieht es aus, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt die Prognose treffen kann, es habe lediglich die Möglichkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern bestanden, weil der Beschäftigungsbedarf nur kurzfristig gewesen ist (LAG Hamm, 06.08.2007 - 8 Sa 2311/04).

4.4 Freie Arbeitsplätze - 2

Arbeitsplätze, die in einem Betrieb dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt sind, gelten als frei im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG. Das heißt, der Arbeitgeber muss dem zu kündigenden Arbeitnehmer vor einer Kündigung wegen dringender betrieblicher Erfordernisse die Weiterbeschäftigung auf so einem Arbeitsplatz anbieten, wenn der Mitarbeiter in der Lage ist, die dort anfallenden Tätigkeiten zu verrichten. Würde man dem Arbeitgeber nämlich erlauben, auf Dauerarbeitsplätzen auch dann Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, wenn Mitarbeiter aus der Stammbelegschaft betriebsbedingt entlassen werden, würde das in letzter Konsequenz darauf hinauslaufen, dass die nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende Sozialauswahl leer liefe (LAG Hamm, 21.12.2007 - 4 Sa 1892/06).