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Entgeltfortzahlung - Verweigerungsgründe

 Information 

1. Allgemeines

Ist ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht in der Lage zu arbeiten, besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Doch es gibt auch Ausnahmen. Lesen Sie im Folgenden, unter welchen Bedingungen bei nur behaupteter Arbeitsunfähigkeit und bei Arbeitsausfall aus anderen Gründen der Mitarbeiter keinen Anspruch auf Vergütungsfortzahlung hat. Unter welchen Voraussetzungen der Betrieb bei Selbstverschulden des Arbeitnehmers leistungsfrei wird, erfahren Sie ebenfalls.

2. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 EFZG. Danach besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung für sechs Wochen, wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Es muss eine Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit vorliegen;

  • die Arbeitsunfähigkeit muss alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung sein;

  • den Mitarbeiter darf kein Verschulden treffen.

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung entsteht erst nach vierwöchiger, ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Ursache der Arbeitsverhinderung muss für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung eine Krankheit sein. Es kommt häufiger vor, dass die Arbeitsleistung wegen einer künstlichen Befruchtung nicht erbracht werden kann. Dabei ist zu bedenken, dass die Erfüllung eines Kinderwunsches primär die individuelle Lebensgestaltung der Arbeitnehmerin betrifft und daher nicht zu dem vom Arbeitgeber nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu tragenden allgemeinen Krankheitsrisiko gehört. Auch fehlt es an einer speziellen Vorschrift (wie z.B. bei einer Schwangerschaftsunterbrechung - § 3 Abs. 2 EFZG), die für diesen Fall den Anspruch auf Entgeltfortzahlung regelt. Eine weitere Frage ist, ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehen kann, wenn die künstliche Befruchtung als Folge einer Unfruchtbarkeit des Partners durchgeführt wird. Zeugungs- oder Empfängnisunfähigkeit wird zwar als Krankheit angesehen - diese betrifft in diesem Fall aber den Partner und nicht die Arbeitnehmerin. Bei der Arbeitnehmerin liegt jedoch keine Krankheit vor. Daraus folgt auch, dass sich die Arbeitsunfähigkeit nicht aus einer notwendigen Heilbehandlung ergeben kann. Eine Behandlungsmaßnahme kann nicht an die Erkrankung eines Dritten anknüpfen (BAG, 26.10.2016 - 5 AZR 167/16 m.w.N.). Tritt dagegen als Folge einer künstlichen Befruchtung bei der Frau eine Krankheit ein, liegen damit die Voraussetzungen für die Entgeltfortzahlung vor. In diesem Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verschulden i.S.d. § 3 Abs. 1 EFZG vorliegt.

3. Keine Arbeitsunfähigkeit

3.1 Grundsätzliches

Der Arbeitnehmer weist seine Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nach (Einzelheiten siehe Entgeltfortzahlung - Melde- und Nachweispflicht). Damit hat er zunächst bewiesen, dass er nicht arbeiten kann. Wichtig ist aber, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Arbeitgeber zugegangen ist. Dafür ist der Mitarbeiter beweispflichtig, da er die Obliegenheit hat, dem Betrieb die Bescheinigung vorzulegen (§ 5 Abs. 1 EFZG). Der Arzt legt in seiner Bescheinigung die Arbeitsunfähigkeit für einen bestimmten Zeitraum fest. Dabei ist dieser Zeitraum lediglich als Prognose zu betrachten. Davon unabhängig ist der Arbeitnehmer verpflichtet, die Arbeit auch wieder innerhalb dieses Zeitraumes aufzunehmen, wenn er früher als erwartet wieder gesund ist (LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 - 10 Sa 100/13). Eine frühere Arbeitsaufnahme führt auch nicht zu Problemen beim Versicherungsschutz, etwa in der gesetzlichen Unfall- oder der Krankenversicherung. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebietet es jedoch, in solchen Fällen sich einen Eindruck zu verschaffen, ob der Mitarbeiter einen einsatzfähigen Eindruck macht. Ist dies nicht der Fall, sollte eine ärztliche Bescheinigung eingefordert werden, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit wieder verrichten kann.

Die Arbeitsunfähigkeit bezieht sich grundsätzlich auf die zuletzt ausgeübte Berufstätigkeit.

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht nur dann, wenn der Arbeitnehmer im betreffenden Zeitraum leistungswillig war. Hiervon ist nicht auszugehen, wenn er während bestehender Arbeitsunfähigkeit sein Firmenhandy sowie seinen Firmenschlüssel mit den Worten "ich komme nicht mehr" abgegeben hat (LAG Rheinland-Pfalz, 15.11.2018 - 4 Sa 435/17).

Wird eine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht, rechtfertigt das in der Regel eine fristlose, außerordentliche Kündigung. Dies gilt auch, wenn ein entsprechender dringender Verdacht besteht (LAG Berlin-Brandenburg, 12.02.2015 - 21 Sa 1902/14). Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann an sich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB sein. Dies gilt nicht nur während der Entgeltfortzahlung, sondern auch für die Zeit, in der die Krankenkasse Krankengeld zahlt, wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit einer verbotenen Konkurrenztätigkeit nachgeht (BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16). Besteht ein auf Tatsachen gegründeter Verdacht auf schwerwiegende Pflichtverletzungen, kann nach dem BAG-Urteil eine verdeckte Überwachungsmaßnahme nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zulässig sein (siehe auch Detektiveinsatz - Allgemeines).

3.2 Wegerisiko

Keine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer lediglich den Weg zur Arbeit nicht zurücklegen kann (BAG, 07.08.1970 - 3 AZR 484/69).

3.3 Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Sind Sie der Auffassung, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit durchaus verrichten kann, und wollen Sie deshalb keine Entgeltfortzahlung leisten, muss die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert werden (vgl. § 5 EFZG). Dies ist für den Arbeitgeber nicht einfach, da die Rechtsprechung dem ärztlichen Attest eine hohe Beweiskraft zubilligt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, 23.05.2018 - 2 Sa 434/17). So hat eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit auch dann Bestand, wenn ein amtsärztliches Gutachten den Mitarbeiter als dienstfähig einstuft (LAG Sachsen, 01.12.2006 - 3 Sa 229/06). Bei gerichtlichen Auseinandersetzungen wird normalerweise der Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht angesehen, wenn der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (BAG, 26.10.2016 - 5 AZR 167/16 m.w.N.). Unmöglich ist es jedoch nicht, die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern: Bei einer Auseinandersetzung vor dem Arbeitsgericht müssen Sie Tatsachen vortragen, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit belegen und dies auch beweisen können (BAG, 19.02.1997 - 5 AZR 83/96). Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss auch nicht dadurch erschüttert sein, dass zuvor eine Bitte um Freistellung vor dem Hintergrund einer vom Arbeitnehmer als schikanös empfundenen Behandlung durch Vorgesetzte abgelehnt wurde (LAG Rheinland-Pfalz, 23.05.2018 - 2 Sa 434/17). Das Gericht wird stets prüfen, ob nach den vorgetragenen Umständen ein starkes Indiz dafür besteht, dass die Krankheit nur vorgetäuscht wurde (vgl. BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93; BAG, 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - siehe oben, 3.1). Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist z.B. erschüttert, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Mitarbeiter erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen ((LAG Hessen, 01.04.2009 - 6 Sa 1593/08)). Das Gleiche kann auch gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet oder er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (LAG Rheinland-Pfalz, 11.07.2013 - 10 Sa 100/13). Der Beweiswert ist ebenfalls erschüttert, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arzt weder eine körperliche Untersuchung durchgeführt noch objektive Befunde erhoben hat (LAG Hamm, 14.08.2015 - 10 Sa 156/15); dies gilt auch bei Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (LAG Köln, 17.04.2002 - 7 Sa 762/01). Ebenfalls kann auch durch eigenen Sachvortrag einer Arbeitnehmerin vor dem Arbeitsgericht erschüttert werden, wenn sich daraus gewichtige Indizien für die Annahme ergeben, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht wegen einer Krankheit erteilt wurde (sondern wegen einer durch die Unfruchtbarkeit des Ehemannes indizierten In-vitro-Fertilisation - BAG, 26.10.2016 - 5 AZR 167/16).

Auch eine "angekündigte" Arbeitsunfähigkeit kann Zweifel am Beweiswert des ärztlichen Attestes begründen und sogar ein Kündigungsgrund sein (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 13.12.2011 - 5 Sa 63/11 - zur Ankündigung in Facebook siehe ArbG Düsseldorf, 28.08.2011 - 7 Ca 2591/11). Dies gilt insbesondere, wenn der Mitarbeiter nach einer Ablehnung von Urlaub die Arbeitsunfähigkeit ankündigt (LAG Hamm, 14.08.2015 - 10 Sa 156/15). Dieses Vorgehen ist nach Auffassung des Gerichts bereits an sich geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sich herausgestellt hat, dass der Arzt den Arbeitnehmer weder körperlich untersucht noch objektive Befunde erhoben hat. Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist erschüttert, wenn ein Arbeitnehmer nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber den Betrieb verlässt und in den folgenden zwei Monaten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von fünf Ärzten dem Arbeitgeber vorlegt, die er zeitlich lückenlos nacheinander konsultiert hat, jeweils wegen anderer Beschwerden (LAG Hamm, 10.09.2003 - 18 Sa 721/03).

Dies gilt aber nicht, wenn der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Ankündigung tatsächlich bereits arbeitsunfähig war, aber bis zur Krankschreibung trotzdem gearbeitet hat. Es kann dann nicht mehr angenommen werden, dass fehlender Arbeitswille ursächlich für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz ist (LAG Rheinland-Pfalz, 16.12.2010 - 10 Sa 308/10 - siehe auch: BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07). Eine Kündigung ist erst nach Abmahnung zulässig, wenn bereits zum Zeitpunkt der Ankündigung objektiv eine Arbeitsunfähigkeit bestand. Behauptet der Arbeitnehmer, er sei zum Zeitpunkt der Ankündigung bereits arbeitsunfähig krank gewesen, trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweispflicht, dass dies nicht der Fall war (LAG Berlin-Brandenburg, 15.03.2013 - 10 Sa 2427/12).

Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ist regelmäßig ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG, 12.03.2009 - 2 AZR 251/07). Bleibt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer habe seine Erkrankung für den Fall angekündigt, wenn er seinen bereits bewilligten Urlaub nicht schriftlich bestätigt bekomme, unbewiesen, ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert (LAG Schleswig-Holstein, 19.07.2016 - 1 Sa 37/16). Wird einer Beamtin nach einem abgelehnten Urlaub Arbeitsunfähigkeit bestätigt und begibt sie sich in dieser Zeit auf ein Reise nach Australien (Begleitung der Tochter zum RTL-Dschungelcamp), kann dies eine vorläufige Diensterhebung rechtfertigen (OVG Niedersachsen, 09.02.2018 - 3 ZD 10/17). Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der behandelnden Ärzte kommt nach der Entscheidung dann nicht in Betracht. Das Verhalten der Beamtin ist ein Dienstvergehen und rechtfertigt eine (endgültige) Entfernung aus dem Dienst (VG Lüneburg, 17.04.2019 - 10 A 6/17).

Der Arbeitgeber, der eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht gegen sich gelten lassen will, muss Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlasse geben. Hat der Arbeitnehmer seine Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer vertraulichen Kommunikation gegenüber Arbeitskollegen geäußert, genießen diese den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und sind daher nicht geeignet, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. In einem solchen Fall wäre zunächst eine Abmahnung auszusprechen (LAG Berlin-Brandenburg, 15.09.2016 - 10 TaBV 598/16). Der Beweiswert einer nach einer ärztlichen Untersuchung erstellten Erstbescheinigung ist erschüttert, wenn der betroffene Arbeitnehmer bereits vor der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit seinen zum Ende des Urlaubs gebuchten Rückflug auf das Ende der später bescheinigten Arbeitsunfähigkeit umbucht (LAG Hamm, 08.06.2005 - 18 Sa 1962/04).

Der Besuch eines Fitnessstudios während einer Arbeitsunfähigkeit wegen eines grippalen Infektes ist dagegen nicht geeignet, den Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern (LAG Köln, 02.11.2011 - 9 Sa 1581/10). Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann auch erschüttert werden durch ein Verhalten, das der Erkrankung entgegensteht (vgl. hierzu Arbeitsunfähigkeit - Freizeitverhalten).

Der Beweiswert ist auch nicht allein dadurch erschüttert, dass einem Mitarbeiter am Tag der Eigenkündigung für den Rest der Kündigungsfrist Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird. Vielmehr kann im Einzelfall auch die Kündigung selbst eine Situation darstellen, die zu einer Destabilisierung des kurz zuvor noch stabilen Gesundheitszustandes führt (LAG Hessen, 01.12.2012 - 7 Sa 186/12). Wurde die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung formell ordnungsgemäß ausgefüllt, reicht es für die Erschütterung der Beweiskraft nicht aus, wenn der Arbeitgeber annimmt, der Arzt habe sie lediglich auf Grundlage der subjektiven Schilderung des Arbeitnehmers ausgestellt. Dies gilt auch, wenn nach Einschätzung des Arbeitgebers bei einem Gespräch am Vortag keine Erkrankung zu erkennen war (ArbG Berlin, 14.02.2014 - 28 Ca 18429/13).

Wird eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arbeitnehmer gefälscht, stellt dies eine schwere Pflichtverletzung dar, die eine außerordentliche, fristlose Kündigung rechtfertigen kann (LAG Hessen, 23.03.2015 - 16 Sa 646/14).

Erkrankt der Mitarbeiter im Ausland, muss der die Arbeitsunfähigkeit ebenfalls durch ein ärztliches Attest nachweisen. Dieses hat die gleiche Beweiskraft wie eine im Inland ausgestellte Bescheinigung, wenn sie von einem Arzt in einem Mitgliedsstaat der EU oder einem anderen Land, mit dem Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen hat, ausgestellt wurde (BAG, 19.02.1997 - 5 AZR 83/96). In anderen Ländern muss erkennbar sein, dass der Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer Arbeitsunfähigkeit unterschieden hat (BAG, 01.10.1997 - 5 AZR 499/96). Innerhalb der EU gilt ein vereinfachtes Verfahren: Die Bescheinigung legt der Arbeitnehmer dem ausländischen Sozialversicherungsträger vor, der dann die deutsche Krankenkasse über die Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer informiert. Die Krankenkasse benachrichtigt ihrerseits den Arbeitgeber ihres Mitglieds. Der Arbeitnehmer muss dann im Betrieb keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen. Seinen Mitteilungspflichten (§ 5 Abs. 2 EFZG) muss er allerdings weiter nachkommen.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert des Attestes zu erschüttern, ist der Arbeitnehmer aufgerufen, weitere Beweise für seine Arbeitsunfähigkeit zu erbringen (BAG, 26.08.1993 - 2 AZR 154/93). Dazu hat der Arbeitnehmer angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente etwa bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seiner Arbeitgeberin verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (LAG Rheinland-Pfalz, 11.11.2015 - 7 Sa 672/14).

Praxistipp:

Bestehen Zweifel, ob der Mitarbeiter tatsächlich nicht arbeiten kann, ist es sinnvoll, das Gespräch mit ihm zu suchen. Allerdings muss er die (grundsätzlich zulässigen) Fragen zu der Ursache seiner Arbeitsunfähigkeit nicht beantworten. Aus den Reaktionen lassen sich aber oft Schlüsse ziehen. Um Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit abzuklären, können Sie auch über die zuständige Krankenkasse den Medizinischen Dienst einschalten (siehe § 275 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 1a SGB V). Sinnvoll ist es, Ihre Zweifel schriftlich darzulegen. Da das Verfahren einige Tage Vorlauf braucht, ist es sinnvoll, schnell zu handeln. Wird die Arbeitsunfähigkeit vom MDK bestätigt, ist damit der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung weiter untermauert und der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsunfähigkeit bewiesen (LAG Baden-Württemberg, 06.07.2016 - 9 Sa 20/16), zu Einzelheiten und Handlungsmöglichkeiten siehe auch Arbeitsunfähigkeit - Beweisfragen.)

Die Anweisung des Arbeitgebers an eine Arbeitnehmerin, sich unverzüglich zwecks Untersuchung an den medizinischen Dienst ihrer Krankenversicherung zu wenden und ihm eine Stellungnahme zum Untersuchungsergebnis vorzulegen, geht ins Leere: Den MDK kann nur die Krankenkasse einschalten. Weigert sich daher die Arbeitnehmerin, der Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten, ist dies kein Grund für eine außerordentliche Kündigung (LAG Köln, 21.06.2018 - 7 Sa 768/17).

3.4 Strafrecht

Eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit kann auch strafrechtliche Konsequenzen haben. Zum einen kann der Tatbestand der Vorlage eines falschen Gesundheitszeugnisses erfüllt sein (§ 279 StGB), zum anderen kann auch ein Betrug vorliegen (§§ 263ff. StGB).

3.5 Datenschutz

Die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung löst grundsätzlich einen Anspruch auf Entgeltfortzahlungsanspruch aus. Der Betrieb hat die Beweislast dafür, dass dieser Anspruch nicht besteht. Der Mitarbeiter ist aber zur Mitwirkung und daher zu entsprechenden Auskünften verpflichtet. Daraus ergibt sich die Frage, was hinsichtlich des Datenschutzes zu beachten ist.

Der Datenschutz und auch der Beschäftigten-Datenschutz wurden durch die DSGVO der EU und die Neufassung des BSDG mit Wirkung vom 25.05.2018 in vielen Punkten verändert. Der Beschäftigten-Datenschutz ergibt sich aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 88 DSGVO aus § 26 BDSG. Aber auch bei Anwendung dieser Vorschrift sind die generellen Vorgaben der DSGVO und des BDSG zu beachten.

Die Verarbeitung (dazu gehören z.B. das Erheben, Erfassen, Organisieren, Speichern, Löschen und Vernichten) der Daten von Beschäftigten ist u.a. zulässig, soweit die Informationen im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind. Der geforderte Zusammenhang besteht bei der Entgeltfortzahlung zweifellos, da sie mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses im Zusammenhang steht. Wenn es aber um sehr sensible, z.B. gesundheitliche Informationen geht, ist die Erhebung solcher Daten nur unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 BDSG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 DSGVO zulässig. § 26 Abs. 3 BDSG lässt die Verarbeitung solcher Daten zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht zu, wenn das schutzwürdige Interesse des Mitarbeiters an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt. Eine rechtliche Pflicht liegt vor, weil der Anspruch auf Freistellung geprüft werden muss. Da das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers am Ausschluss der Verarbeitung abzuwägen ist und es daher im Streitfall zu einer anderen Würdigung der Umstände kommen kann, ist zu empfehlen, eine ausdrückliche Einwilligung des Mitarbeiters zur Verarbeitung dieser Daten einzuholen (§ 26 Abs. 2 BDSG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO). Zu beachten ist dabei, dass die Einwilligung nur rechtswirksam ist, wenn sie auf freiwilliger Basis gegeben wird.

Siehe auch die Stichwörter Datenschutz.

4. Ablauf der Sechs-Wochen-Frist

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht jeweils für sechs Wochen. Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen dieser Arbeitsunfähigkeit den Anspruch auf Entgeltfortzahlung für einen weiteren Zeitraum von sechs Wochen nicht, wenn

  • er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder

  • seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist.

Tritt zu einer bestehenden Krankheit eine weitere Krankheit hinzu, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit verursacht, verlängert sich der Anspruch nicht. Dies gilt auch, wenn nach einiger Zeit allein die hinzugetretene Krankheit die Arbeitsunfähigkeit verursacht. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des BAG, das diesen Grundsatz der "Einheit des Verhinderungsfalles" entwickelt hat (st. Rspr., siehe BAG, 25.05.2016 - 5 AZR 318/15). Tritt dagegen nach Abschluss einer Arbeitsunfähigkeit eine weitere Verhinderung wegen einer anderen Krankheit ein, löst diese einen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus. Dies gilt, wenn der Arbeitnehmer zwischen zwei Krankheiten tatsächlich gearbeitet hat oder jedenfalls arbeitsfähig war - und sei es nur für wenige außerhalb der Arbeitszeit liegende Stunden. Wichtig ist: Die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG umfasst neben der Tatsache der Arbeitsunfähigkeit als solcher auch deren Beginn und Ende. Dabei kann sich der Arbeitnehmer zunächst auf die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stützen. Ist jedoch unstreitig oder bringt der Arbeitgeber gewichtige Indizien dafür vor, dass die erneute Arbeitsunfähigkeit auf einer Krankheit beruht, die bereits vor dem attestierten Beginn der Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, und zu einer Krankheit, wegen derer der Arbeitnehmer bereits durchgehend sechs Wochen arbeitsunfähig war, hinzugetreten ist, muss der Arbeitnehmer als Voraussetzung des Entgeltfortzahlungsanspruchs den von ihm behaupteten Beginn der "neuen" krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung beweisen (LAG Niedersachsen, 26.09.2018 - 7 Sa 336/18). Dafür steht ihm das Zeugnis des behandelnden Arztes als Beweismittel zur Verfügung (BAG,25.05.2016 - 5 AZR 318/15). Zwei selbstständige Verhinderungsfälle liegen dann vor, wenn ein Arbeitnehmer zwischen zwei Arbeitsunfähigkeiten tatsächlich arbeitet oder wenn zwischen den beiden Krankheiten zwar arbeitsfähig war, tatsächlich aber nicht arbeiten konnte, weil er nur für wenige, außerhalb der Arbeitszeit liegende Stunden arbeitsfähig war (BAG, 12.07.1989 - 5 AZR 377/88; LAG Berlin-Brandenburg, 27.09.2018 - 26 Sa 513/18).

Praxistipp:

Auskünfte wegen des Zusammenhangs verschiedener Krankheiten geben auch die Krankenkassen per Datenaustausch.

Nach der Rechtsprechung des BAG spricht viel dafür, dass die Pflicht zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen den Arbeitnehmer auch für die Zeiten trifft, in denen er keine Entgeltfortzahlung mehr beanspruchen kann (BAG, 21.11.2018 - 7 AZR 394/17).

5. Arbeitsausfall aus anderen Gründen

Wäre die Arbeit auch aus anderen Gründen ausgefallen, besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen der Arbeitsunfähigkeit. Voraussetzung dafür ist, dass die Arbeitsunfähigkeit die einzige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung ist (LAG Rheinland-Pfalz, 02.02.2015 - 2 Sa 490/14). Andere Gründe für den Ausfall der Arbeitsleistung liegen z.B. vor bei

  • (bezahlter) Arbeitsfreistellung (Wird der Arbeitnehmer zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt und in dieser Zeit arbeitsunfähig krank, hat er keinen Anspruch darauf, dass ihm die Zeit der Arbeitsunfähigkeit auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben wird. Dies gilt auch, wenn für die Freistellung Guthabenstunden aus dem Arbeitszeitkonto und Urlaub eingesetzt werden. Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer das Risiko, die durch die Arbeitsbefreiung gewonnene Freizeit auch nach seinen Vorstellungen nutzen zu können LAG Rheinland-Pfalz, 19.11.2015 - 5 Sa 342/15),

  • Arbeitskämpfen (Bei Streik besteht allerdings Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die Beschäftigung des Mitarbeiters ohne die Arbeitsunfähigkeit möglich gewesen wäre). Dagegen besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn ein Repräsentant der streikführenden Gewerkschaft kurz vor Beginn der Arbeitskampfmaßnahme arbeitsunfähig wird und andernfalls von seiner Teilnahme am Streik auszugehen gewesen wäre (LAG München, 28.06.2012 - 4 Sa 33/12),

  • Arbeitsunwilligkeit (z.B. erkennbar durch längeres unentschuldigtes Fehlen vor der Arbeitsunfähigkeit, durch eine "angekündigte" Arbeitsunfähigkeit oder sonstige Verweigerungshaltung, vgl. hierzu BAG, 24.03.2004 - 5 AZR 355/03; LAG Rheinland-Pfalz, 20.03.2009 - 6 Sa 361/08; LAG Rheinland-Pfalz, 02.02.2015 - 2 Sa 490/14; LAG Köln, 27.01.2012 - 4 Sa 1248/11). Ggf. muss der Arbeitnehmer in diesen Fällen nachweisen, dass er ohne die Arbeitsunfähigkeit gearbeitet hätte,

  • Beschäftigungsverboten (z.B. nach § 3 MuSchG; zur Abgrenzung im Fall eines ärztlichen Beschäftigungsverbotes nach § 16 MuSchG vgl. BAG, 13.02.2002 - 5 AZR 588/00 und BAG, 09.10.2002 - 5 AZR 442/01 und 443/01 sowie unter Entgeltfortzahlung - Mutterschutz und künstliche Befruchtung),

  • Elternzeit

  • Kuren: Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht unter den Voraussetzungen des § 9 EFZG. Bei Beteiligung an den Kurkosten durch die Krankenkasse ist Voraussetzung für den Entgeltfortzahlungsanspruch, dass die Maßnahme dazu dient, eine Schwächung der Gesundheit, die in absehbarer Zeit voraussichtlich zu einer Krankheit führen würde, zu beseitigen oder eine sonst drohende Krankheit zu verhüten oder deren Verschlimmerung zu vermeiden. Dagegen lösen bloße Erholungskuren, die lediglich der Vorbeugung oder der Verbesserung des Wohlbefindens dienen, keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus. Die von dem Sozialleistungsträger bewilligte Maßnahme muss in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation durchgeführt werden und darf keinen urlaubsmäßigen Zuschnitt haben (BAG, 25.05.2016 - 5 AZR 298/15).

  • Kurzarbeit (es besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Zeit, in der der Mitarbeiter ohne die Arbeitsunfähigkeit gearbeitet hätte, vgl. § 4 Abs. 3 EFZG; zum Anspruch auf Krankengeld siehe § 47 Abs. 3 und 4 SGB V).

  • Urlaub: Wird der Mitarbeiter während seines Urlaubs arbeitsunfähig krank, dürften diese Tage nicht auf den Urlaub abgerechnet werden. Voraussetzung ist, dass er dies durch ein ärztliches Attest (also in der Regel durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) nachweist. Bei Erkrankung im Ausland gilt § 5 Abs. 2 EFZG; siehe auch Arbeitsunfähigkeit - Auslandserkrankung).

6. Verschuldete Arbeitsunfähigkeit

6.1 Grundsätzliches

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass den Arbeitnehmer kein Verschulden an der Arbeitsunfähigkeit trifft (§ 3 Abs. 1 EFZG). Der zivilrechtliche Verschuldensbegriff nach § 276 Abs. 1 BGB ist dabei nur eingeschränkt heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Verschulden im Sinne des EFZG liegt dagegen vor, wenn der Arbeitnehmer gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten in grober Weise verstößt, also schuldhaft gegen sich selbst handelt (BAG, 30.03.1988 - 5 AZR 42/87; 18.03.2015 - 10 AZR 99/14). Dies setzt ein besonders leichtfertiges, grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten gegen sich selbst voraus (LAG Hessen, 23.07.2013 - 4 Sa 617/13).

Ein als leichtsinnig zu bezeichnendes Verhalten stellt kein Selbstverschulden im Sinne des § 3 EFZG dar (LAG Köln, 19.04.2012 - 7 Sa 1204/11). Verschulden in diesem Sinne liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer den Eintritt von Arbeitsfähigkeit durch Genesungswidriges Verhalten hinauszögert. Ein nicht rechtswidriger Schwangerschaftsabbruch bzw. eine nicht rechtswidrige Sterilisation gilt als unverschuldete Arbeitsunfähigkeit (§ 3 Abs. 2 S. 1 EFZG). Das Gleiche gilt bei einer Organspende (§ 3a EFZG). Kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht auch, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf eine Schönheitsoperation zurückzuführen ist (zur Problematik der fehlerhaften PIP - Brustimplantate siehe die Rechtsprechung - BGH, 22.06.2017 - VII ZR 36/14 und OLG Karlsruhe, 27.06.2018 - 7 U 96/17 sowie unter dem Stichwort Schönheitsoperationen). Der Anspruch setzt voraus, dass eine Krankheit ursächlich für die Arbeitsunfähigkeit ist. Bei Schönheitsoperationen ist aber die Ursache der Arbeitsunfähigkeit nicht eine Krankheit, sondern der Wunsch nach einer Änderung des Aussehens. Außerdem kann die Arbeitsverhinderung auch als selbstverschuldet eingestuft werden. Die Rechtsprechung zum Sozialrecht verneint auch einen Anspruch auf Kostenübernahme einer Laserbehandlung zur Entfernung eines Tattoos, selbst wenn diese eine depressive Symptomatik hervorruft (SG Stuttgart, 01.03.2018 - S 27 KR 916/16, Einzelheiten siehe auch Schönheitsoperationen.

Bei der Beurteilung des Selbstverschuldens entlastet ein Mitverschulden Dritter den Arbeitnehmer in der Regel nicht (BAG, 23.11.1971 -1 AZR 388/70).

6.2 Rechtsprechung

Zur Frage, ob ein Verschulden im Sinne des EFZG vorliegt, gibt es neben den gesetzlichen Regelungen und zahlreichen Kommentierungen eine umfangreiche Rechtsprechung. Die folgende Tabelle gibt einen Überblick. Die angegebenen Urteile sind als Beispiele zu verstehen und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

StichwortBemerkungenQuelle/ Urteile
Abhängigkeit1) Wird die Arbeitsunfähigkeit durch Abhängigkeit von Suchtmitteln (Alkohol, Drogen, Tabletten, Nikotin) verursacht, liegt nicht grundsätzlich ein Selbstverschulden vor. Es kommt bei dieser Frage vielmehr auf die Umstände des Einzelfalles an. Der Arbeitgeber ist beweispflichtig, dass ein Selbstverschulden vorliegt. Der Arbeitnehmer muss an der Aufklärung der Umstände mitwirken.

2) Bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge langjähriger Alkoholabhängigkeit ist davon auszugehen, dass diese Krankheit nicht vom Arbeitnehmer verschuldet ist. Die körperliche und psychische Abhängigkeit erlaubt es dem Arbeitnehmer nicht mehr, aus eigener Willensentscheidung vom Alkohol loszukommen.

3) Ein Berufskraftfahrer verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Maße, wenn er unter Alkoholeinfluss mit dem überlassenen Fahrzeug fährt. Ist er jedoch alkoholabhängig, ist ihm kein Schuldvorwurf zu machen.

4) Alkoholsucht rechtfertigt auch bei mehreren unentschuldigten Fehltagen nicht automatisch eine Kündigung.

1) BAG, 07.08.1991 - 5 AZR 410/90, 2) LAG Köln, 16.01.2014 - 13 Sa 516/13, 3) LAG Berlin-Brandenburg, 12.08.2014 - 7 Sa 852/14; 4) LAG Rheinland-Pfalz, 05.05.2015 - 7 Sa 641/14
   
Abhängigkeit - RückfallWurde der Arbeitnehmer nach einer erfolgreichen Langzeitbehandlung rückfällig und wird dadurch eine Arbeitsunfähigkeit verursacht, kann Verschulden nicht generell ausgeschlossen werden. Verschulden liegt nicht vor, wenn die Suchtkrankheit durch die Therapie nicht geheilt werden konnte und der Arbeitnehmer nach wie vor sein Verhalten nicht willentlich steuern kann. Der Arbeitgeber kann Selbstverschulden geltend machen. Das Gericht muss dann diese Frage durch ein medizinisches Gutachten klären. Lässt sich das Verschulden nicht eindeutig feststellen, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers. BAG, 11.11.1987 - 5 AZR 497/86; BAG, 18.03.2015 - 10 AZR 99/14
   
AlkoholmissbrauchBei einem Unfall infolge übermäßigen Alkoholgenusses liegt ein Verschulden regelmäßig vor, weil dem Arbeitnehmer vorzuhalten ist, nicht rechtzeitig mit dem Trinken aufgehört zu haben.BAG, 11.03.1987 - 5 AZR 739/85
   
ArbeitsunfallVerschulden liegt vor, wenn in grober Weise gegen die Unfallverhütungsvorschriften oder eine der Sicherheit dienende Anordnung des Arbeitgebers verstoßen wurde. Zur Frage des Eigenverschuldens im Zusammenhang mit (ungeeignetem) SchuhwerkLAG Hamm, 07.03.2007 - 18 Sa 1839/06; LAG Köln, 19.04.2012 - 7 Sa 1204/11
   
In-vitro-FertilisationWird durch eine In-vitro-Fertilisation willentlich und vorhersehbar eine Arbeitsunfähigkeit bedingende Erkrankung herbeigeführt, ist ein Entgeltfortzahlungsanspruch wegen Verschuldens i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG ausgeschlossen (siehe darüber hinaus auch Abschnitt 2). Ein Verschulden i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG liegt nicht vor, wenn im Rahmen einer In-vitro-Fertilisation, die nach allgemein anerkannten medizinischen Standards vom Arzt oder auf ärztliche Anordnung vorgenommen wird, eine zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung auftritt, mit deren Eintritt nicht gerechnet werden musste. Darüber hinaus betritt die Erfüllung eines Kinderwunsches die individuelle Lebensplanung des Arbeitnehmers und nicht das vom Arbeitgeber im Rahmen des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung zu tragende allgemeine Krankheitsrisiko.BAG, 26.10.2016 - 5 AZR 167/16
   
NebentätigkeitGrundsätzlich liegt bei Erkrankung infolge einer Nebentätigkeit kein Verschulden vor, auch wenn diese vom Hauptarbeitgeber nicht genehmigt war. Ein Verschulden ist dagegen anzunehmen, wenn die Tätigkeit für den Arbeitnehmer zu schwer oder gefährlich war.LAG Hamm, 08.02.2006 - 18 Sa 1083/05
   
RaufereiVerschulden liegt jedenfalls vor, wenn der Arbeitnehmer die Schlägerei begonnen oder provoziert hat. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Es kann also nicht generell angenommen werden, dass die Teilnahme an einer Schlägerei selbstverschuldet ist.BAG, 13.11.1974 - 5 AZR 54/74; LAG Hamm, 24.09.2003 - 18 Sa 785/03; LAG Köln, 14.02.2006 - 9 Sa 1303/05
   
SelbstmordversuchSelbstmordversuche beruhen in der Regel auf einer psychischen Erkrankung, die die freie Willensbildung zumindest erheblich mindert. Daher ist der Arbeitnehmer in der Regel nicht schuldfähig und ein Selbstverschulden auszuschließen.BAG, 28.02.1979 - 5 AZR 611/77
   
SelbstverletzungBei einer Selbstverletzung, die infolge eines heftigen Wut- und Erregungszustandes mit kurzzeitigem Kontrollverlust entstanden ist, erkannte das Gericht auf nur mittlere Fahrlässigkeit. Daher kein Verschulden im Sinne des EFZG.LAG Hessen, 23.07.2013 - 4 Sa 617/13
   
SportunfallEin Verschulden ist nur anzunehmen, wenn
  • es sich um eine besonders gefährliche Sportart handelt (Abgrenzung zwischen besonders gefährlichen und anderen Sportarten problematisch und strittig) oder
  • die sportliche Betätigung die Fähigkeiten und Kräfte des Arbeitnehmers deutlich übersteigt oder
  • der Arbeitnehmer in besonders grober Weise gegen die anerkannten Regeln der jeweiligen Sportart verstößt.
BAG, 07.10.1981 - 5 AZR 338/79; LAG Rheinland-Pfalz, 29.10.1998 - 5 Sa 823/98; LAG Saarland, 02.07.2003 - 2 Sa 147/02
   
VerkehrsunfälleVerschulden liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die Verkehrsregeln grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt hat, dieses Verhalten zu dem Unfall führte und er damit seine Gesundheit leichtfertig aufs Spiel gesetzt hat. Verschulden liegt auch vor bei Unterlassen von notwendigen und vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen (z.B. Anlegen des Sicherheitsgurtes).
Verschulden liegt regelmäßig auch vor, wenn ein Unfall vom Arbeitnehmer infolge von Alkoholgenuss verursacht wird. Ebenfalls schuldhaft handelt ein Arbeitnehmer, der als Beifahrer eines offensichtlich angetrunkenen Verkehrsteilnehmers wegen eines nachfolgenden Unfalls arbeitsunfähig wird.
BAG, 23.11.1971 - 1 AZR 338/70; BAG 07.10.1981 - 5 AZR 1113/79

6.3 Verfahren

Will der Arbeitgeber wegen Selbstverschuldens keine Entgeltfortzahlung leisten, muss er beweisen, dass der Arbeitnehmer besonders leichtfertig, grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat (st. Rechtsprechung, siehe z.B. BAG, 07.08.1991 - 5 AZR 410/90).

Daher kommt es darauf an, den Sachverhalt möglichst genau zu ermitteln. Da der Arbeitgeber jedoch selbst nur selten über die Details informiert ist, kann es sinnvoll sein, den Mitarbeiter dazu zu hören. Er ist zur Mitwirkung verpflichtet, wenn die Lebenserfahrungen und die Umstände des Falles für ein Verschulden des Arbeitnehmers sprechen.

7. Rechtsfolgen der Verweigerung

Lehnt der Arbeitgeber wegen Selbstverschuldens die Entgeltfortzahlung ab, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Krankengeld. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung geht gesetzlich auf die leistungspflichtige Krankenkasse über (§ 115 SGB X). Die Krankenkasse kann den übergegangenen Anspruch vor dem Arbeitsgericht weiter verfolgen.

8. Ausschlussfristen

Viele Ansprüche unterliegen infolge (tarif)vertraglicher Klauseln einer Ausschlussfrist. Wird der Anspruch dann nicht innerhalb der vereinbarten Frist und ggf. der vereinbarten Form geltend gemacht, verfällt er. Dies gilt - trotz der Unabdingbarkeit des Anspruchs (§ 12 EFZG) auch für die Entgeltfortzahlung (BAG, 25.05.2005 - 5 AZR 572/04). Der Anspruch kann jedoch nach § 4 Abs. 1 EFZG i.V.m. § 3 S. 1 MiLoG in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes nicht verfallen (BAG, 20.06.2018 - 5 AZR 377/17). Entgegenstehende Klauseln sind unwirksam. Dies bewirkt, dass dem Arbeitnehmer auch nach Ablauf der Ausschlussfrist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Höhe des gesetzlichen Mindestlohnes verbleibt.