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Rechtsanwalt - Allgemeines

 Information 

1. Allgemeines

Der rote Faden zwischen Anwalt und Mandant ist der sog. Anwaltsvertrag. Die Parteien dieses Anwaltsvertrags vereinbaren als Vertragsgegenstand die Dienstleistung Recht. Das setzt nicht unbedingt eine gleichzeitige Einigung über die vom Mandanten zu zahlende Anwaltsvergütung voraus. Niemand kann realistisch erwarten, dass der Anwalt für ihn umsonst arbeitet. Zumal die Höhe der Vergütung und ihre grundsätzlichen Bemessungsfaktoren auch für den juristischen Laien im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - dem RVG - zugänglich sind.

Praxistipp:

Wer als Mandant glaubt, sein Anwalt habe ihm ein zu hohe Gebührenrechnung geschickt, sollte nicht den Fehler begehen, sich auf einen nur weitere Kosten verursachenden Gebührenrechtsstreit einzulassen. Es gibt für ihn einen günstigeren und besseren Weg: Die Anwaltskammern halten in der Regel Gebühren- und Schlichtungsausschüsse vor, an die sich Mandanten, die glauben, zu viel bezahlen zu müssen, wenden können. In den meisten Fällen aber mit dem Ergebnis, dass die Anwaltsrechnung schon in Ordnung war.

Auch wenn der Anwaltsberuf ein freier Beruf ist: Er wird durch eine Vielzahl von Gesetzen und Einzelvorschriften reglementiert. Zugang zum Anwaltsberuf haben in der Regel nur Juristen, die auch die Befähigung zum Richteramt haben. Der Anwaltsvertrag zwischen Mandant und Anwalt bringt es mit sich, dass auf beiden Seiten gewisse Pflichten zu erfüllen sind. Einige ergeben sich aus dem Gesetz, andere aus dem Bedürfnis erfolgreicher Zusammenarbeit von Recht Suchendem und Recht Leistendem: Wenn der Mandant nicht aktiv mitmacht, hat sein Anwalt es schwer, etwas für ihn zu tun. So wird ein Anwalt kaum erfolgreich arbeiten können, wenn sein Mandant nicht mal Fristen und Gesprächstermine einhält.

2. Rechtliche Grundlagen

Die Anwaltstätigkeit findet nicht in einem rechtsfreien Raum statt. Auch wenn ihr Beruf ein freier ist, die Ausübung dieses Berufs ist reglementiert:

  • das Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG - regelt in § 11 die Prozessvertretung durch Rechtsanwälte und enthält noch weitere, für Anwälte geltende Vorschriften;

  • die Berufsordnung der Rechtsanwälte - BORA - spricht in § 1 die "Freiheit der Advokatur" an und sagt, der "Rechtsanwalt übt seinen Beruf frei, selbstbestimmt und unreglementiert aus" - schränkt dann aber auch gleich ein: "soweit Gesetz oder Berufsordnung ihn nicht besonders verpflichten" - und das tun unter anderem die §§ 2 ff. der BORA;

  • die Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO - legt in § 1 den Anwaltsstatus als "unabhängiges Organ der Rechtspflege" fest und schreibt darüber hinaus die Grundregeln zum anwaltlichen Berufsrecht und zur Organisation der Anwaltschaft fest;

  • die EG-Rechtsanwälte-Dienstleistungsrichtlinie - RiLi 77/249/EWG - soll der Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte dienen - wobei international tätige Rechtsanwälte bei "der Ausübung ihrer Tätigkeit ... die Standesregeln des Aufnahmestaats neben den ihm im Herkunftsstaat obliegenden Verpflichtungen" einhalten müssen (Art. 4 Abs. 2 RiLi 77/249/EWG);:

  • die Fachanwaltsordnung (FAO), die bestimmte Fachanwaltsbezeichnungen zulässt, insbesondere den Fachanwalt für Arbeitsrecht und den Fachanwalt für Sozialrecht;

  • das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG - enthält die für die "Vergütung (Gebühren und Auslagen)" der Anwälte maßgeblichen Bestimmungen;

  • die Zivilprozessordnung - ZPO - regelt in§ 78 den sog. Parteiprozess und sieht noch viele weitere Bestimmungen vor, die Anwälte vor Gericht beachten müssen.

Es kann auch nicht jeder, der sich für das Recht und speziell für das Arbeitsrecht interessiert, Anwalt werden. "Zur Rechtsanwaltschaft kann nur zugelassen werden, wer die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat oder die Eingliederungsvoraussetzungen nach dem Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9. März 2000 (BGBl. I S. 182) erfüllt oder die Eignungsprüfung nach diesem Gesetz bestanden hat".

3. Die Basis: der Anwaltsvertrag

Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Mandant kommt nicht einfach so zu Stande. Zivilrechtlich ist der Anwaltsvertrag

  • entweder Dienst-

  • oder Werkvertrag.

Die Unterscheidung erfolgt nach Art der jeweils geschuldeten Tätigkeit:

  • Soll die bloße Anwaltstätigkeit geschuldet sein, liegt ein Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) vor,

  • schuldet der Anwalt einen bestimmten Erfolg - zum Beispiel ein Gutachten -, wird man eher einen Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) annehmen.

Beispiel:

Der Kunde, der einen Handwerker damit beauftragt, für ihn ein Regal zu bauen und dieses Regal dann in seinem Wohnzimmer aufzustellen, schließt mit dem Handwerker einen Werkvertrag. Geschuldet ist ein konkreter Erfolg: die Herstellung des Regals und sein Einbau. Der Mandant, der einen Anwalt damit beauftragt, ihn in einem Kündigungsrechtsstreit zu vertreten, schließt mit dem Anwalt einen Dienstvertrag: geschuldet ist die Vertretung - nicht der konkrete Erfolg der anwaltlichen Vertretung.

In der Regel ist der Anwaltsvertrag ein Dienstvertrag: geschuldet ist die Dienstleistung Recht.

Praxistipp:

Auch wenn ein sog. Erfolgshonorar vereinbart werden kann: Der Anwaltsvertrag wird damit nicht gleich zum Werkvertrag. Der Erfolg anwaltlicher Tätigkeit hängt von vielen prozess- und materiell-rechtlichen Voraussetzungen ab. Vor diesem Hintergrund kann man den Erfolg juristischer Tätigkeit - will heißen einen bestimmten Ausgang des Prozesses - nicht wirklich seriös vereinbaren.

§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB - "Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen" - gilt selbstverständlich auch für Vertragsverletzungen, die ein Anwalt begeht. Hier handelt es sich dann um einen Fall von Anwaltsregress.

4. Die wesentlichen Pflichten des Anwalts

Der Anwalt

  • hat seinen Beruf gewissenhaft auszuüben, § 43 BRAO;

  • braucht nicht jedes Mandat zu übernehmen, ist aber verpflichtet, eine Ablehnung unverzüglich zu erklären, wenn er ein Mandat nicht annehmen will (§ 44 Satz 1 BORA);

  • darf keine widerstreitenden Interessen vertreten, § 43a Abs. 4 BRAO;

  • muss seinen Mandanten unverzüglich über alle für den Fortgang der Sache wesentlichen Maßnahmen und Vorgänge unterrichten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BORA) und ihm von allen wesentlichen erhaltenen oder versandten Schriftstücken Kenntnis geben (§ 11 Abs. 1 Satz 2 BORA);

  • ist zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 43a Abs. 2 Satz 1 BRAO, § 2 Abs. 1 BORA) - und das auch nach Beendigung des Mandats (§ 2 Abs. 2 BORA);

  • hat dafür zu sorgen, dass alle materiellen und prozessualen Fristen eingehalten werden, und zu prüfen, ob es Möglichkeiten gibt, wegen einer vom Mandanten verpassten Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen;

  • muss seinen Mandanten in allen Rechtsangelegenheiten vor Rechtsverlusten schützen, ihn rechtsgestaltend, konfliktvermeidend und streitschlichtend begleiten, vor Fehlentscheidungen durch Gerichte und Behörden bewahren und ihn gegen verfassungswidrige Beeinträchtigungen und staatliche Machtüberschreitung sichern (§ 1 Abs. 3 BORA).

Die Anwaltschaft der Bundesrepublik hat einen guten Ruf. Die geringe Zahl von Anwaltsregressen und Verfahren gegen Anwälte zeigt, dass sie ihre anwaltlichen Pflichten - von wenigen Ausnahmen vielleicht abgesehen - auch ordnungsgemäß erfüllen.

Praxistipp:

Zu den ordnungsgemäßen Pflichten eines Anwalts gehört es nicht nur, seinem Mandanten zu bestimmten Dingen zu raten und bestimmte Maßnahmen zu empfehlen. Manchmal gehört es auch dazu, von bestimmten Sachen abzuraten.

Mehr zu diesem Thema im Stichwort Rechtsanwalt - Pflichten des Anwalts.

5. Die wesentlichen Pflichten des Mandanten

Wenn Rechtsberatung und -vertretung erfolgreich sein sollen, muss der Recht Suchende mitarbeiten. Der Anwalt - das ist eine alte Anwaltsweisheit - ist immer nur so gut wie sein Mandant - oder der Fall... Das Verhältnis Anwalt/Mandant muss ein Vertrauensverhältnis sein. Der Mandant muss sich auf seinen Anwalt verlassen können, der Anwalt aber auch auf seinen Mandanten. Zu den grundlegenden Pflichten des Mandanten gehört es, dass er

  • seinem Anwalt dabei hilft, die für den Rechtsstreit notwendigen Beweismittel zu beschaffen;

  • aktiv mitdenkt und mitarbeitet, das heißt insbesondere seinen Anwalt mit den notwendigen Informationen und Unterlagen versorgt (und diese Unterlagen sammelt und aufbewahrt);

  • dafür Sorge trägt, dass sein Anwalt alle prozessualen und materiell-rechtlichen Fristen für ihn wahren kann;

  • Termine bei seinem Anwalt, Behörden, Gerichten und Dritten einhält;

  • pünktlich die Rechnungen seines Anwalts bezahlt.

Wenn ein Prozess verloren geht, sind nicht immer Anwalt und Gericht daran schuld.

Beispiel:

Das Arbeitsgericht gibt dem Arbeitgeber am 09.06. in der Güterverhandlung auf, bis zum 30.06. die Kündigungsgründe im Einzelnen unter Beweisantritt darzulegen (§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArbGG). Gleichzeitig belehrt es den Arbeitgeber über die Folgen der Versäumung dieser Frist (§ 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG): "Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 gesetzten Frist vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (§ 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG)". Der Arbeitgeberanwalt bittet seinen Mandanten für den 12.06. zu einem Besprechungstermin - den der Mandant jedoch ohne Grund absagt. Daraufhin schreibt der Anwalt seinen Mandanten an, erinnert an die kurzfristige Vereinbarung eines neuen Besprechungstermins und weist ihn eindringlich darauf hin, dass er noch vortragen muss und der Rechtsstreit möglicherweise verloren geht, wenn der Mandant ihm nicht die erforderlichen Informationen gibt - erfolglos. Zwei Wochen vor dem Kammertermin - die Frist ist schon längst abgelaufen - hat der Mandant endlich Zeit für ein Gespräch. Das Gericht wird nun vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel als verspätet zurückweisen.

Praxistipp:

Es soll Anwälte geben, die nicht nur vor Gericht schweigen. "Der hat ja gar nichts gesagt", kritisieren Mandanten. In so einem Fall sollte der Mandant den aktiven Part übernehmen und seinen Anwalt gezielt danach fragen, ob er noch etwas von ihm benötigt und wie die nächsten Schritte des Anwalts aussehen werden.

Weitere Obliegenheiten des Mandanten im Umgang mit seinem Anwalt sind in den Stichwörtern Rechtsanwalt - Pflichten des Mandanten und Rechtsanwalt - vermeidbare Fehler hinterlegt.

6. Die Kosten anwaltlicher Tätigkeit

Die Kosten anwaltlicher Tätigkeit sind für viele ein "Buch mit sieben Siegeln" - das muss es nicht sein. In der Regel braucht ein Anwalt seinen Mandanten zwar nicht über die zu erwartenden Kosten zu belehren, der Mandant hat jedoch das Recht, danach zu fragen. Und das sollte er tun.

Anwaltliche Rechtsdienstleistung kostet Geld - keine Frage. Und das gilt für

  • Rechtsauskünfte,

  • Rechtsberatung,

  • außergerichtliche und

  • gerichtliche Rechtsvertretung

gleichermaßen. Die Höhe der Rechtsanwaltsvergütung (Gebühren und Auslagen) hängt entweder vom Gegenstandswert und/oder von Faktoren wie

  • Art der Tätigkeit und ihr Umfang,

  • Aufwand an Material und Personal,

  • Bedeutung der Angelegenheit für den Mandanten,

  • Schwierigkeit von Beratung und Sachverhaltsermittlung sowie

  • Zeitaufwand der anwaltlichen Tätigkeit

ab - wobei die Aufzählung der Umstände, die Einfluss auf die Höhe von Anwaltsgebühren haben können, hier nicht abschließend ist.

Grundlage der Vergütung ist der Anwaltsvertrag, der inhaltlich durch die Gebührenvorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes - RVG - gefüllt wird. Das RVG sieht für die Rechtsberatung und die außergerichtliche Rechtsvertretung vor, dass Anwalt und Mandant eine Gebührenvereinbarung schließen. § 4 RVG erlaubt unter gewissen Voraussetzungen die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (dazu und zu anderen Fragen des anwaltlichen Gebührenrechts mehr im Stichwort Rechtsanwalt - Kosten).

Für finanziell schwach Gestellte, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage sind, die Kosten ihrer Rechtsberatung, Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung zu tragen, gibt es staatliche

  • Beratungs- und

  • Prozesskostenhilfe.

Beide Sozialleistungen gewähren dem Anwalt nicht die Vergütung, die ihm regulär zusteht. Ein großer Teil der Beratungs- und Prozesskostenhilfe wird damit von den Anwälten selbst geleistet. Mehr dazu im gleichnamigen Stichwort.

7. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle sind einige der interessantesten Entscheidungen zu allgemeinen Fragen im Umgang mit Anwälten in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern hinterlegt:

7.1 Altersversorgung

Die Altersversorgung der Rechtsanwälte erfolgt in der Regel über berufsständische Versorgungswerke. Wer die Möglichkeit hat, Mitglied eines berufsständischen Versorgungswerks zu werden, kann sich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen. Soweit es den Wechsel von Beschäftigungen betrifft, gilt: "1. Die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung ist auf die ihrer Erteilung zugrundeliegende 'jeweilige' Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit beschränkt. 2. Eine früher erteilte Befreiung entfaltet bei einem Wechsel der Beschäftigung hinsichtlich des neuen Beschäftigungsverhältnisses auch dann keine Wirkungen, wenn hierbei dieselbe oder eine vergleichbare berufliche Tätigkeit verrichtet wird" (BSG, 31.10.2012 - B 12 R 3/11 R - zur Tätigkeit von Ärzten, für die es ebenfalls berufsständische Versorgungswerke gibt).

7.2 Aufklärungsbedürfnis

Ist es für den Anwalt erkennbar, dass seine Mandanten vor Abschluss eines rechtsverbindlichen Anwaltsvertrags über die Höhe der voraussichtlichen Kosten informiert werden möchten, verletzt er seine Hinweispflicht schon vor Vertragsschluss, wenn er diese Information nicht liefert. Wenn wegen der von den Mandanten gewünschten Einigung über die Höhe des Honorars überhaupt ein rechtsverbindlicher Anwaltsvertrag zu Stande gekommen ist, hätte der Anwalt "vor Übernahme des Mandats den Beklagten die von diesen gewünschten Auskunft über die Höhe des Honorars - sei es als Kostenvoranschlag, sei es in anderer Form - erteilen müssen, weil er deren vorheriges Aufklärungsbedürfnis erkannt hatte" (BGH, 03.11.2011 - IX ZR 49/09 - mit dem Hinweis, dass eine nach Vertragsschluss erteilte Auskunft nicht ausreicht, weil damit der Zweck der gewünschten Auskunft vereitelt wird).

7.3 BetrVG-Sachverständiger

Der Betriebsrat kann nach § 80 Abs. 3 BetrVGbei Durchführung seiner Aufgaben "nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordentlichen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist." Sachverständiger i.S.d. § 80 Abs. 3 BetrVG kann auch ein Rechtsanwalt sein. Aber: Die Hinzuziehung eines Sachverständigen ist nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat sich die fehlende Sachkunde kostengünstiger als durch die Beauftragung eines Sachverständigen beschaffen kann. Ehe der Betriebsrat eine mit Kosten verbundene Beauftragung als erforderlich ansehen darf, muss er nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zunächst versuchen, "zum Erwerb des notwendigen Fachwissens zunächst die innerbetrieblichen Erkenntnisquellen zu erschließen" (BAG, 25.06.2014 - 7 ABR 70/12).

7.4 Eingeschränktes Mandat

"Der Anwalt hat den Mandanten vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung eines eingeschränkten Mandats aufdrängen, wenn er Grund zur der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist". Das ist vor allem dann der Fall, wenn bei Ansprüchen, die der Mandant gegen Dritte hat, die Verjährung droht. Zum Beispiel, wenn es dem Mandanten nicht aufgefallen war, dass der Anspruch gegen den Nebenintervenienten von der Verjährung betroffen ist und dieser Anspruch "gegen den Nebenintervenienten gerade nicht näher geprüft worden war" (BGH, 17.11.2011 - IX ZR 161/09).

7.5 Einlegung einer Berufung

Es gibt Unternehmen, die Syndicus-Anwälte beschäftigen. Diese Syndicus-Anwälte leiten in der Regel die Rechtsabteilung des Unternehmens oder sind dort für ihren Arbeitgeber rechtsberatend tätig. Eine Berufung muss beim LAG durch einen Rechtsanwalt eingelegt werden - aber Vorsicht: dieser Rechtsanwalt darf nicht als Angestellter der Partei handeln, sonst ist die Partei nicht ordnungsgemäß vertreten. Das heißt: "Ein Rechtsanwalt tritt nur dann als Organ der Rechtspflege auf, wenn er außerhalb eines Arbeitsverhältnisses handelt, das ihn dem Weisungsrecht der Partei unterwirft. (...) Legt ein angestellter Rechtsanwalt ein Rechtsmittel ein, muss der Rechtsmittelschrift zu entnehmen sein, dass der Handelnde als unabhängiger Prozessbevollmächtigter auftritt und als solcher ohne Bindung an die Weisungen seines Mandanten die Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt" (BAG, 17.09.2013 - 9 AZR 75/12 - mit dem Ergebnis, dass die Berufung hier zu Recht als unzulässig abgewiesen wurde, weil die nicht postulationsfähige Partei selbst - also durch ihren angestellten Rechtsanwalt - Berufung eingelegt hatte).

7.6 Erstattung von Pflichtbeiträgen zum Versorgungswerk

Leistungen aus berufsständischen Versorgungseinrichtungen (hier: RA-Versorgungswerk), die den Leistungen nach § 3 Nr. 3 lit. a) und lit b) EStG entsprechen, sind gemäß § 3 Nr. 3 lit. c) EStG steuerfrei (was u.a. für Beitragserstattungen gilt). Und was bedeutet das für einen Beitragszahler, der in ein Beamtenverhältnis wechselt und Erstattung seiner Pflichtbeiträge verlangt? "Die Erstattung von Pflichtbeiträgen zu einer berufsständischen Versorgungseinrichtung ist auch vor Ablauf einer Wartefrist von 24 Monaten nach dem Ende der Beitragspflicht gemäß § 3 Nr. 3 Buchst. c EStG steuerfrei (entgegen BMF-Schreiben vom 19. August 2013, BStBl I 2013, 1087, Rz 205)" (BFH, 10.10.2017 - X R 3/17 - Leitsatz).

7.7 Fachanwalt für Arbeitsrecht - 1

Wer als Rechtsanwalt die Zulassung als Fachanwalt für Arbeitsrecht haben möchte, muss neben den besonderen theoretischen Kenntnissen auch besondere praktische Erfahrungen nachweisen: im Arbeitsrecht nach § 5 Abs. 1 lit. c) FAO 100 Fälle, von denen die Hälfte "gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren" sein und fünf Bezug zum kollektiven Arbeitsrecht haben müssen. Nun wird es in Zeiten, in denen es der Wirtschaft gut geht, die Anwaltszahlen steigen, für den einzelnen immer schwieriger, die Fallzahlen zu erreichen, zumal sie aus den letzten drei Jahren vor der Antragstellung stammen müssen. Trotzdem ist § 5 Abs. 1 lit. b FAO verfassungsgemäß. Dass die Bedingungen, unter denen die Zulassung zu erreichen ist, schwieriger geworden sind, führt nicht dazu, dass die Norm verfassungsrechtlich bedenklich wird (BGH, 16.12.2013 - AnwZ (Brfg) 29/12).

7.8 Fachanwalt für Arbeitsrecht - 2

Wenn die originären Arbeitsrechtsfälle nicht ausreichen, um die besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts nachzuweisen, ist mancher Anwalt bemüht, Fälle aus anderen Rechtsgebieten "FAArbR"-tauglich zu machen. Sicherlich, es gibt da den einen oder anderen Zusammenhang - aber wer vom Fach ist, der sollte auch seine Fälle aus dem Fach ziehen: (1) (BGH, 10.03.2014 - AnwZ (Brfg) 58/12 - und zugleich Fortführung von BGH, 25.02.2008 - AnwZ (B) 17/07).

7.9 Fingieren von Kündigungsgründen

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A, Betreiber einer Senioreneinrichtung, hatte versucht, mit seinem Rechtsberater ein Strategiekonzept zu entwickeln, um sich von der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden V zu trennen. Über einen eingeschleusten Lockspitzel sollte versucht werden, Betriebsratsmitglieder in Verruf zu bringen, Kündigungsgründe zu provozieren und zu erfinden. So habe man V einen Verstoß gegen das betriebliche Alkoholverbot untergeschoben, um daraus gerichtlich V's außerordentliche Kündigung betreiben zu können. Das Vorgehen von Arbeitgeber und Rechtsberater stellt eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts (§§ 823 Abs. 1, 830 Abs. 1, 840 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG) dar - mit der Folge, dass Arbeitgeber und Rechtsberater wegen der Persönlichkeitsrechtsverletzung als Gesamtschuldner zur Zahlung einer Entschädigung von 20.000 EUR verurteilt wurden (ArbG Gießen, 16.05.2019 - 3 Ca 433/17).

7.10 Handakten

Der Rechtsanwalt ist nach § 50 Abs. 1 BRAO verpflichtet, "durch Anlegung von Handakten ein geordnetes Bild über die von ihm entfaltete Tätigkeit [zu] geben". Die gesetzliche Verpflichtung aus § 50 Abs. 1 BRAO ist zudem eine Nebenpflicht, die aus dem Anwaltsvertrag gegenüber dem Mandanten besteht. Fehler, die beim Anlegen oder Führen der Handakte gemacht werden, können zum Anwaltsregress führen (OLG Hamm, 28.07.2011 - I-28 U 35/11).

7.11 Mandatsübernahme durch neue Kanzlei

Wird eine Anwaltssozietät aufgelöst, "haben die Sozien mangels anderer vertraglicher Regelungen jeden Mandanten darüber zu befragen, wer künftig seine laufenden Sachen bearbeiten soll" (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BORA). Können sich die Sozien nicht über die Art der Befragung einigen, "hat die Befragung in einem gemeinsamen Rundschreiben zu erfolgen". "Wird dem Mandanten bei der Auflösung einer Anwaltssozietät in einem Mandantenrundschreiben gemäß § 32 BORA angeboten, dass das Mandat in einer neugegründeten Sozietät von der bisherigen Mandatsbearbeiterin fortgeführt werden kann, und bittet der Mandant diese daraufhin, das Mandat weiter zu betreuen, ist in der Regel keine Mandatskündigung gewollt, sondern eine Vertragsübernahme des Anwaltsvertrags durch die Neusozietät" (OLG Hamm, 22.02.2011 - I-28 U 49/10 - Leitsatz).

7.12 Nebentätigkeit

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmerin A war Hauptgeschäftsführerin einer Anwaltskammer. Ihr Anstellungsvertrag ließ ausdrücklich eine Nebentätigkeit - Führung einer Rechtsanwaltskanzlei, Vorträge und Veröffentlichungen - zu. Ihr Arbeitgeber meinte irgendwann, A nutze seine Ressourcen in unzulässiger Weise und kündigte deswegen außerordentlich, hilfsweise ordentlich. A meinte, es sei ihr erlaubt gewesen, in puncto Vorträge und Veröffentlichungen Arbeitnehmer ihres Arbeitgebers in Anspruch zu nehmen.

Die Kündigung ist auf ganzer Linie gescheitert. Die geschasste Arbeitnehmerin hatte ihre - wenn auch umfangreiche - Nebentätigkeit offen und transparent ausgeübt. Die Nebentätigkeit war erlaubt, sie bezog sich zudem auf berufsspezifische Themen, die Teil der Tätigkeit der Arbeitnehmerin waren. Vor einer Kündigung hätte hier daher zuerst eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Das Abmahnerfordernis entfällt auch nicht wegen der intensiven Inanspruchnahme von Arbeitgeberressourcen (LAG Düsseldorf, 21.06.2017 - 4 Sa 869/16 - mit dem weiteren Ergebnis, dass der Arbeitgeber wegen der unwirksamen Kündigung auch noch einen 6-stelligen Betrag Verzugslohn nachzahlen musste).

7.13 "Notanwalt" - 1

Über § 72 Abs. 5 ArbGG gelten für das Revisionsverfahren vor dem BAG die ZPO-Bestimmungen über die Revision entsprechend - mit Ausnahme des § 566 ZPO. Im Revisionsverfahren ist nach § 11 Abs. 4 Satz 1 ArbGG ua. eine Vertretung durch Rechtsanwälte vorgesehen. Findet eine Partei keinen zur Vertretung bereiten Anwalt und erscheinen Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos, hat das Prozessgericht einer Partei auf Antrag einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung ihrer Rechte beizuordnen (§ 78b Abs. 1 ZPO). Um die Beiordnung eines so genannten "Notanwalts" zu erreichen, muss die Partei allerdings darlegen und glaubhaft machen, dass sie vergeblich eine gewisse Zahl von Rechtsanwälten ersucht hat, ihr Mandat zu übernehmen. Die Beiordnung scheidet aus, wenn die Partei die Ablehnung des Mandats dadurch provoziert hat, dass sie die Rechtsanwälte erst am Tag nach Ablauf einer Frist (hier: für die Nichtzulassungsbeschwerde - Allgemeines) um die Übernahme des Mandats gebeten hat (BAG, 25.08.2014 - 8 AZN 226/14).

7.14 "Notanwalt" - 2

§ 78b Abs. 1 ZPO macht die Beiordnung eines Notanwalts an mehreren Voraussetzungen fest. Die Beiordnung eines Notanwalts soll aus Mandantensicht oft der Rettungsanker sein, der dem bisherigen Verfahrensverlauf in der Rechtsmittelinstanz noch eine positive Wendung geben soll. Nur: "Die Beiordnung eines Notanwalts setzt voraus, dass die Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Aussichtslosigkeit besteht, wenn ein günstiges Ergebnis auch bei anwaltlicher Beratung ganz offenbar nicht erreicht werden kann" (BAG, 10.01.2017 - 10 AZN 938/16(A) - Leitsätze).

7.15 Prozesskostenhilfemandat

"Ein bei einer Sozietät angestellter Rechtsanwalt, der ein Mandat akquiriert und dabei erkennen kann, dass das Mandat unter Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe geführt werden soll, hat auf den Gleichlauf von Anwaltsmandat und Anwaltsbeiordnung hinzuwirken" (Leitsatz). Bei Fehlern des Anwalts steht dem Mandanten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss - § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB - gegen den Fordernden ein Anspruch auf Befreiung von dessen Vergütungsanspruch zu. Vor allem dann, wenn schon im Zeitpunkt der Auftragserteilung feststand, "dass Prozesskostenhilfe beantragt und das Mandat entsprechend abgerechnet werden sollte" (BGH, 15.07.2010 - IX ZR 227/09).

7.16 Richterliche Hinweispflicht - 1

Geht das Arbeitsgericht ohne nähere Ausführungen von der Zulässigkeit einer Teilklage aus und weist es diese Teilklage als unbegründet an, darf der Kläger darauf vertrauen, dass ihm das Berufungsgericht einen Hinweis nach § 139 Abs. 3 ZPO gibt, wenn es der erstinstanzlichen Zulässigkeitsbeurteilung nicht folgen will und wegen seiner abweichenden Auffassung eine Konkretisierung der Klageforderung für erforderlich hält. Der richterliche Hinweis ist in diesem Fall auch nicht deswegen überflüssig, weil der Kläger anwaltlich vertreten ist. "Die Hinweispflicht besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt" (so: BGH, 05.12.2012 - IV ZR 188/12). So war es hier, weil der Kläger - für das Berufungsgericht erkennbar - offensichtlich wie zuvor das erstinstanzliche Gericht davon ausging, dass die Begründung seines Zahlungsantrags den gesetzlichen Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt (BAG, 20.04.2016 - 10 AZR 111/15).

7.17 Richterliche Hinweispflicht - 2

Das Gericht darf seine Entscheidung gem. § 139 Abs. 2 ZPO nur dann auf einen von einer Partei erkennbar übersehenen oder für unerheblich gehaltenen (oder vom Gericht anders als von beiden Parteien beurteilten) Gesichtspunkt stützen, wenn es die Parteien darauf hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Mit der richterlichen Hinweispflicht nach § 139 ZPO soll der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör konkretisiert und Überraschungsentscheidungen vermieden werden. "Die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO besteht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien, wenn der Prozessbevollmächtigte der substanziierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht" (BAG, 15.11.2018 - 6 AZR 294/17 - mit Hinweis auf BGH, 27.09.2006 - VIII ZR 19/04 - und dem Ergebnis, dass in diesem Fall ein Revisionsgrund i.S.d. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO vorlag).

7.18 Ruhestandsbeamter

"Das Auftreten eines in den Ruhestand versetzten Richters als Rechtsanwalt vor dem Gericht, an dem er zuvor tätig war, begründet die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Belange und rechtfertigt es, ihm diese Tätigkeit für eine Übergangszeit zu untersagen" - so das Bundesverwaltungsgericht mit Hinweis auf § 41 Satz 2 Beamtenstatusgesetz. Die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung von Ruhestandsbeamten ist danach zu untersagen, wenn die Gefahr besteht, dass dadurch dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. "Das Auftreten eines erst vor kurzem pensionierten Richters als Rechtsanwalt vor seinem früheren Dienstgericht ist geeignet, den Anschein zu erwecken, dass durch die bestehenden persönlichen Kontakte zu den früheren Kollegen die von dem pensionierten Richter vertretenen Rechtssachen in ungebührlicher Weise gefördert werden könnten" (BVerwG, 04.05.2017 - 2 C 45/16 - Pressemitteilung).

7.19 Scheinsozietät

Anwälte können sich in unterschiedlichen Formen zusammenschließen. Mehrere Anwälte können beispielsweise eine Bürogemeinschaft bilden, die eine BGB-Gesellschaft ist und bei der jedes Mitglied nach außen selbstständig handelt. Benutzen diese Anwälte einen gemeinsamen Briefbogen, kann das den Anschein einer Sozietät begründen. Das ist insbesondere der Fall, wenn im Briefbogen das Wort "Anwaltsgemeinschaft" verwendet wird. Daher haftet ein freier Mitarbeiter so einer Scheinsozietät für vertragliche Pflichtverletzungen persönlich, "wenn er den Rechtsschein setzt, anwaltliches Mitglied der (Schein-)Sozietät zu sein und gegen den gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgeht" (OLG Hamm, 28.09.2010 - I-28 U 238/09).

7.20 Schlüssiges Verhalten

Ein Anwaltsvertrag kann auch durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommen. Bei der Beraterhaftung ist die Annahme eines Vertragsschlusses durch schlüssiges Verhalten gerechtfertigt, "wenn das Verhalten eines Beteiligten von dem anderen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als eine auf den Abschluss eines Anwaltsvertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen ist" (s. dazu BGH, 22.07.2004 - IX ZR 132/03). Ob sich aus den im Einzelfall zu berücksichtigenden Besonderheiten schlüssig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille ergibt, "kann nur einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände entnommen werden" (BGH, 20.12.2011 - IX ZR 148/09).

7.21 Sekundärhaftung

Die sog. Sekundärhaftung eines Anwalts folgt nicht schon aus der Pflichtverletzung, die bereits seine Primärhaftung begründet hat. Der Sekundäranspruch verlangt, "dass der Rechtsanwalt bei der Bearbeitung des Mandats vor Verjährung des Primäranspruchs Anlass hat zu prüfen, ob er durch einen Fehler dem Mandanten Schaden zugefügt hat". Dabei ist es unerheblich, ob der Rechtsanwalt seinen Fehler bei der Prüfung tatsächlich erkannt hat. Ein Sekundäranspruch kann sich auch dann ergeben, "wenn der Rechtsanwalt die gebotene Überprüfung seiner Tätigkeit unterlässt, wenn er trotz der Überprüfung seinen Fehler nicht erkennt oder wenn er trotz Erkenntnis des Fehlers die gebotene Aufklärung des Mandanten unterlässt" (BGH, 24.03.2011 - IX ZR 197/09).

7.22 Sittenwidrige Vergütung

Der vereinfachte Fall: Der Arbeitgeber, eine Anwaltssozietät, zahlte einem angestellten Anwalt eine Monatsvergütung von 1.200,00 EUR brutto - bei einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 20 Wochenstunden. Der angestellte Anwalt meinte, dass sei sittenwidrig viel zu wenig, und er klagte die nach seiner Auffassung richtige Vergütung ein. Dazu das BAG: "Ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht. Ein Anlass, von dieser Richtgröße im Sinne einer Heraufsetzung der Zwei-Drittel-Grenze abzuweichen, besteht weder wegen der Besonderheiten in der Beschäftigung angestellter Rechtsanwälte noch der in § 26 Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) enthaltenen Vorgabe, Rechtsanwälte nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen" (BAG, 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass die Klage abgewiesen wurde, weil hier kein auffälliges Missverhältnis zwischen der Leistung Arbeit und der Gegenleistung Arbeitsentgelt anzunehmen war).

7.23 Umfassende Interessenwahrnehmung

Der Anwaltsvertrag verpflichtet den Anwalt, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen. So macht sich der Anwalt, der die Beratung einer Partei in einem Zivilprozess übernimmt, schadensersatzpflichtig, "wenn er durch sein Verschulden bewirkt, dass die Partei einen Prozess verliert, den sie bei sachgemäßer Vertretung gewonnen hätte". Der Anwalt muss seinen Mandanten über die Gesichtspunkte und Umstände, "die für .. [sein] ferneres Verhalten in der Angelegenheit entscheidend sein können, eingehend und erschöpfend belehren". Er muss seine Tätigkeit so einrichten, "dass er Schädigungen seines Auftraggebers, deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden kann, vermeidet" (BGH, 10.03.2011 - IX ZR 82/10 - mit dem Hinweis, dass der Anwalt verpflichtet ist, für seinen Mandanten den sichersten Weg zu gehen).

7.24 Vertretungszwang

"Nach § 11 Abs. 4 Satz 1 ArbGG muss sich eine Partei vor dem Bundesarbeitsgericht grundsätzlich durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dieser Vertretungszwang gilt auch für die Einlegung und Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde im Beschlussverfahren" (BAG, 18.08.2015 - 7 ABN 32/15- Leitsatz). Der Vertretungszwang betrifft sowohl die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als auch ihre Begründung. Als Folge der Nichtbeachtung der Verfahrensvorschrift wird die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen.

7.25 Verwirkung von Honoraransprüchen

§ 654 BGB sieht vor, dass bei einem Makler der Anspruch auf den Maklerlohn und der Ersatz von Aufwendungen ausgeschlossen ist, "wenn der Mäkler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist". Bei einem Anwaltsvertrag kann der Gedanke aus § 654 BGB nur zum Fortfall der anwaltlichen Honorarforderung führen, "wenn der Rechtsanwalt sich des vorsätzlichen Parteiverrats im Sinne von § 356 StGB schuldig gemacht - und damit eine dem Tatbestand des § 654 BGB vergleichbare unlautere Tätigkeit 'für den anderen Teil' verwirklicht - hat". Dieses Ergebnis ist darauf zurückzuführen, dass es im Dienstvertragsrecht keine Gewährleistung gibt und der Verwirkung des Vergütungsanspruchs "für tatsächlich geleistete Dienste somit enge Grenzen gesetzt sind" (BGH, 12.05.2011 - III ZR 107/10).

Anmerkung 1:
"Fallbearbeitungen aus dem Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrecht genügen nur dann für den Erwerb der erforderlichen besonderen praktischen Erfahrung im Fachgebiet 'Arbeitsrecht', wenn die Fälle einen konkret darzulegenden arbeitsrechtlichen Bezug aufweisen"