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Stolpersteine - GmbH - Unternehmensleitung und Sozialversicherung

 Information 

1. Allgemeines

Die Beurteilung der Versicherungspflicht von Unternehmensleitern einer GmbH ist schon immer umstritten. Die umfangreiche Rechtsprechung zu diesem Thema zeigt, wie hoch die Bedeutung für die Praxis der Betriebe ist. Falsche Einschätzungen können erhebliche Nachforderungen an Beiträgen nach sich ziehen. Lesen Sie, welche Rechtslage sich aus den höchstrichterlichen Entscheidungen der letzten Zeit ergeben hat. Die Ausführungen gelten sinngemäß auch für die haftungsbeschränkte UG.

Praxistipp:

Zur Vergleichbarkeit von EU-mitgliedsstaatlicher Kapitalgesellschaften mit der deutschen AG und mit der deutschen GmbH siehe TOP 1 der Besprechung der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger vom 08.11.2017 (www.aok-business.de/ Fachthemen/ Besprechungsergebnisse).

2. Selbstständig oder nicht?

Viele Unternehmensleiter fühlen sich als selbstständig Tätige - aus der faktischen Rechtsmacht in der täglichen Praxis sicher zu recht. Doch die Rechtsprechung legt für die Abgrenzung zwischen Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung andere, recht formale Kriterien an.

2.1 Definition abhängige Beschäftigung

Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Betriebes. Durch die Einfügung des § 611a BGB wurde mit Wirkung vom 01.04.2017 eine Definition des Begriffes "Arbeitsvertrag" vorgenommen. Sie enthält im Wesentlichen die Kriterien, die bereits zuvor von der Rechtsprechung entwickelt und die daher bereits in der Praxis angewandt wurden (vgl. BT-Drs. 9232 S. 31). Eine Definition der selbstständigen Tätigkeit enthält das Gesetz nicht; es ist jedoch im Umkehrschluss davon auszugehen, dass darunter alle Erwerbstätigkeiten fallen, die nicht als Beschäftigungsverhältnis anzusehen sind. Die Regelung des§ 7 Abs. 1 SGB IV ist nicht verfassungswidrig (BVerfG, 20.05.1996 - 1 BvR 21/96).

Nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 23/13 R) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Mitarbeiter in den Betrieb eingegliedert ist und dabei in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Arbeit einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Wichtig für die Leitungskräfte ist, dass die Weisungsgebundenheit - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein kann (st. Rspr. siehe z.B. LSG Niedersachen-Bremen, 16.12.2015 - L 2 R 268/15 m.w.N. und ab 01.04.2017 § 611a Abs. 1 BGB). Auch die Ausübung von Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Arbeitnehmern des Betriebes schließt eine abhängig Beschäftigung des Leitenden Angestellten nicht aus (LSG Nordrhein-Westfalen, 11.05.2016 - L 8 R 988/15).

Ist der Auftragnehmer eine Ein-Personen-Gesellschaft (Ein-Personen-GmbH oder -Limited), vertreten die Sozialversicherungsträger die Auffassung, dass eine abhängige Beschäftigung nicht ausgeschlossen ist, sofern die Merkmale dafür überwiegen (Abschn. 3.3 Gemeinsames Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen vom 13.04.2010 - siehe aber LSG Baden-Württemberg, 27.06.2017 - L 11 R 3853/16).

2.2 Definition selbstständige Tätigkeit

Aus dem neuen § 611a BGB kann im Wege des Umkehrschlusses abgeleitet werden, unter welchen Bedingungen kein Arbeitsvertrag und daher eine selbstständige Tätigkeit in Form eines Dienst- oder Werkvertrages vorliegt. Auch hier sind die bereits durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nach wie vor anwendbar. Eine selbstständige Tätigkeit ist vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Typisches Merkmal der selbstständigen Tätigkeit ist, dass eigenes Kapital bzw. die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird und dafür größere Freiheiten bei der Gestaltung und des Umfangs der Arbeitskraft bestehen (BSG, 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R). Eine Bürgschaft für die Verbindlichkeiten des Unternehmens oder die Hingabe eines Darlehns an den Betrieb haben nach der Rechtsprechung für die versicherungsrechtliche Beurteilung nur eine untergeordnete Bedeutung, weil die Gründe dafür regelmäßig außerhalb der Beschäftigung bzw. des Dienstvertrages liegen (BSG, 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R). Insbesondere werden durch die Bürgschaft die rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft nicht erhöht (LSG Nordrhein-Westfalen, 14.10.2015 - L 8 R 474/15). Darüber hinaus begründet ein verzinsliches Darlehn des Arbeitnehmers an seinen Arbeitgeber nicht schon ein Unternehmerrisiko. Ist (arbeits-)vertraglich eingeräumt, dass der Betroffene in Bezug auf einzelne Entscheidungsgegenstände Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern kann, genügt dies ebenfalls nicht, um einen Status als selbstständig Tätiger zu begründen (BSG, 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R). Eine solche Klausel kann durch Kündigung leicht umgangen werden.

2.3 Abgrenzung nach den Gesamtumständen

Gerade bei Leitungskräften finden sich oft Merkmale sowohl einer abhängigen Beschäftigung wie auch für eine selbstständige Tätigkeit. Dann richtet sich die Zuordnung nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung; entscheidend ist, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr., siehe z.B. LSG Berlin-Brandenburg, 04.12.2015 - L 1 KR 356/13, § 611a Abs. 1 BGB). Im Streitfall prüft das Gericht, ob alle nach in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, "in die Gesamtschau der Umstände mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen" wurden (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R).

Während die Gerichte früher für die Abgrenzung stärker die tatsächliche Gestaltung der Tätigkeit in der Praxis der Betriebe berücksichtigt haben, ist das nach der aktuellen Rechtsprechung nicht mehr der Fall (vgl. BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 18/14 R, B 12 KR 23/13 R und B 12 R 1/15 R - Abkehr von der so genannten "Kopf- und Seele" - Rechtsprechung). Diese frühere "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, wonach ein Fremdgeschäftsführer einer Familiengesellschaft ausnahmsweise als selbständig angesehen werden konnte, wenn er faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn die Gesellschafter daran hinderten, hat das BSG ausdrücklich aufgegeben. Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren (LSG Nordrhein-Westfalen, 20.09.2018 - L 8 BA 44/18 B ER).

Maßgebend ist der Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen. Dazu muss deren Inhalt konkret festgestellt werden. Liegen schriftliche Verträge vor, ist neben der Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 23/13 R). Diese sind aber nur maßgeblich, soweit sie rechtlich zulässig sind (BSG, 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R), d.h. eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist (LSG Bayern, 20.10.2016 - L 7 R 920/15). Darüber hinaus ist auch festzustellen, ob die dokumentierten Vereinbarungen ernsthaft getroffen wurden; es darf sich nicht um einen "Etikettenschwindel" handeln. Dies würde die Nichtigkeit der Vereinbarungen zur Folge haben - ggf. als Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB (LSG Baden-Württemberg, 27.06.2017 - L 11 R 3853/16; LSG Nordrhein-Westfalen, 08.02.2017 - L 8 R 497/16). Erst auf Grundlage dieser Feststellungen über den wahren Inhalt der Vereinbarungen und deren Wertungen ist dann die Zuordnung des Rechtsverhältnisses zur selbstständigen Tätigkeit bzw. zur abhängigen Beschäftigung möglich. Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, 29.08.2012 - B 12 R 14/10 R). Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (L 7 R 504/15). Dabei ist auch zu prüfen, ob besondere Umstände eine davon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 23/13 R). Die bloße Nichtausübung eines Rechts führt dagegen nicht zu einer anderen Beurteilung (wenn z.B. der Geschäftsführer einer GmbH einem mit ihm verwandten leitenden Angestellten seit Jahren keine Weisungen erteilt hat). Denn eine bestehende Rechtsmacht, die mangels tatsächlichen Anlasses in der Geschäftspraxis nicht ausgeübt wird, ist unerheblich solange sie nur aufrechterhalten bleibt und von ihr bei gegebenem Anlass, etwa bei einem Zerwürfnis, Gebrauch gemacht werden kann (LSG Baden-Württemberg, 28.03.2017 - L 11 R 1310/16)). Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines leitenden Angestellten, der in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem gemilderten Weisungsrecht unterliegt, machen diesen ebenfalls nicht schon zu einem Selbstständigen (LSG Nordrhein-Westfalen, 21.10.2015 - L 8 R 67/15).

Ebenso ist die Gewährung eines Teils der Vergütung in Form einer (erfolgsabhängigen) Tantieme nur von untergeordneter Bedeutung (BSG, 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R, siehe auch LSG Nordrhein-Westfalen (29.07.2017 - L 8 R 443/17 B ER): Danach kommt der Zahlung von Tantiemen grundsätzlich nur Bedeutung für die Abgrenzung von Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit als (ein) Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist. Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, sei deren Gewicht für die Abgrenzung der Beschäftigung gegenüber einer selbstständigen Tätigkeit nicht allen erheblich. Auch eine von den Beteiligten gewollte, vertraglich fixierte Selbständigkeit muss aber vor den tatsächlichen Verhältnissen bestehen können. Denn das Entstehen von Versicherungspflicht ergibt sich aus dem Gesetz und kann nicht Gegenstand einzelvertraglicher Vereinbarungen sein (LSG Berlin-Brandenburg, 27.04.2017 - L 1 KR 405/15). Daher ist der Wille der Beteiligten, dass der Geschäftsführer selbstständig tätig sein soll, grundsätzlich nicht geeignet, Selbstständigkeit zu begründen (LSG Nordrhein-Westfalen, 26.07.2017 - L 8 R 443/17 B ER). Erst wenn der Abwägungsprozess kein Überwiegen von Gesichtspunkten für einen Status ergibt, gibt der Wille der Beteiligten den Ausschlag (LSG Nordrhein-Westfalen, 04.01.2018 - L 8 R 985/17 B ER).

2.4 Keine "Schönwetter"-Selbstständigkeit

Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" bei der der Unternehmensleitung in harmonischen Zeiten freie Hand gelassen wird, aber für den Fall des Zerwürfnisses das Weisungsrecht nach dem Gesellschaftervertrag ausgeübt werden kann, wird von der neueren Rechtsprechung der abhängigen Beschäftigung zugeordnet (BSG, 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R und B 12 R 14/10 R).

Eine hiervon abweichende Beurteilung erkennt die Rechtsprechung (LSG Nordrhein-Westfalen (14.10.2015 - L 8 R 474/15 und 19.10.2016 - L 8 R 880/15; LSG Thüringen 20.12.2016 - L 6 KR 1417/13) mit Verweis auf frühere Rechtsprechung des BSG (BSG, 04.07.2007 - B 11a AL 5/06 R) ausnahmsweise an, wenn besondere Umstände des Einzelfalles den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Solche besonderen Umstände werden dann angenommen, wenn die übrigen Gesellschafter tatsächlich ihre Gesellschafterrechte nicht wahrgenommen, in keiner Weise in die Betriebsführung eingegriffen haben und der Geschäftsführer wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken geführt hat, d.h. schalten und walten konnte, wie er wollte (a. M. siehe LSG Hessen, 07.05.2015 - L 8 KR 273/13 - siehe auch BSG, 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R).

Praxistipp:

Weitere Informationen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung der GmbH-Unternehmensleitung können Sie auch der Anlage 3 des Gemeinsamen Rundschreibens der Spitzenverbände der Sozialversicherung zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen vom 13.04.2010 i.d.F. vom 08.11.2017 entnehmen (www.aok-business.de/ Fachthemen/ Besprechungsergebnisse).

Im Wesentlichen gilt: Nur wenn der Betroffene kraft seiner Stimmanteile die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor.

3. Die Anwendungsfälle

3.1 Leitende Angestellte (ggf. mit familiärer Bindung)

Oft ist der leitende Angestellte Verwandter der Gesellschafter oder des Gesellschafter-Geschäftsführers. Da sich die Familie weitgehend aus dem Geschäft heraushält, kann er faktisch nach eigenem Gutdünken schalten und walten. Nicht selten werden solche Konstellationen auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit (z.B. im Hinblick auf steuerliche oder unternehmenspolitische Aspekte) gewählt. Der Anstellungsvertrag enthält in der Regel die typischen Merkmale eines Arbeitsvertrages, wie Arbeitszeit, Festgehalt, Anspruch auf Urlaub und Entgeltfortzahlung.

In solchen Fällen ist von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Dies gilt selbst dann, wenn der leitende Angestellte im Gegensatz zu den Gesellschaftern über die notwendigen fachlichen und branchenspezifischen Kenntnisse verfügt und daher als "Kopf und Seele" des Unternehmens dieses nach eigenem Gutdünken leitet. Die zum Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung ergangene, entgegenstehende Rechtsprechung ist nach den neueren Urteilen des BSG nicht auf die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB V anwendbar (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 18/14 R und B 12 KR 23/13 R). Aus der herausragenden Stellung ergibt sich zwar eine faktische Machtposition; ohne eine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht, die den leitenden Angestellten in die Lage versetzt, Weisungen zu verhindern, kann nicht von vornherein eine selbstständige Tätigkeit angenommen werden (BSG, 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R). Insbesondere kann aus der faktischen Nichtwahrnehmung eines Weisungs- Aufsichts- und Überwachungsrechts nicht auf einen rechtswirksamen Verzicht auf dieses Recht geschlossen werden (BSG, 29.08.2012 - B 12 R 14/10 R). Darüber hinaus gilt auch nichts anderes, wenn vertraglich auf das Weisungsrecht verzichtet wurde (BSG, 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R) bzw. dem leitenden Angestellten ein Vetorecht gegen sämtliche Entscheidungen, die die Gesellschaft betreffen, eingeräumt wurde (LSG Bayern, 20.10.2016 - L 7 R 5045/16). Auch die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot spricht nicht zwingend für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit (BSG, 06.03.2003 - B 11 AL 25/02 R). Letztlich können die Gesellschafter an dem leitenden Angestellten vorbei den Arbeitsvertrag kündigen, das Unternehmen neu ausrichten oder es gar liquidieren (BSG, 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R).

Neben diesen Aspekten spielt es für die Beurteilung der Versicherungspflicht auch keine Rolle, wenn das Weisungsrecht aus familienhafter Bindung und Rücksichtnahme nur eingeschränkt ausgeübt wird.

Daher ist in diesen Fällen von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen (BSG, 29.07.2015 - B 12 KR 23/13 R).

Der leitende Angestellte ist oft bei Familien-GmbHs gleichzeitig auch Gesellschafter. Entscheidend ist dann, ob er die Rechtsmacht hat, Beschlüsse zu verhindern. Dies ist der Fall, wenn. er über einen Stimmanteil von mindestens 50 Prozent verfügt. Ist dies der Fall, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor. Sofern der leitende Angestellte jedoch nicht mindestens über eine gesellschaftsvertragliche Sperrminorität (siehe Abschnitt 3.3) verfügt, handelt es sich in der Regel um eine abhängige Beschäftigung (BSG, 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R und B 12 KR 13/14 R; siehe auch LSG Berlin-Brandenburg, 14.09.2017 - L 1 KR 311/15). Teilweise geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei Mitarbeit des Gesellschafters aufgrund eines Arbeitsvertrages auch dann ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, wenn er über 50 Prozent (oder mehr) der Stimmanteile in der Gesellschafterversammlung verfügt. Denn im Rahmen des Arbeitsverhältnisses untersteht auch der Gesellschafter - vorbehaltlich anderer Regelungen des Gesellschaftsvertrages - den Weisungen des Geschäftsführers (LSG Berlin-Brandenburg - 07.01.2016 - L 9 KR 84/13). Die dargestellten Kriterien gelten auch, wenn der Gesellschafter als Arbeitnehmer ohne Leitungsfunktion in dem Unternehmen tätig ist.

Fazit: Leitende Angestellte sind in der Regel nicht selbstständig tätig.

3.2 Fremdgeschäftsführer

Von einem Fremdgeschäftsführer spricht man, wenn der Geschäftsführer der GmbH nicht gleichzeitig auch Gesellschafter ist (er kann aber durchaus familiär mit den Gesellschaftern verbunden sein). In diesem Fall gelten die Ausführungen in Abschnitt 3.1. Ein Fremdgeschäftsführer ist ausnahmslos abhängig beschäftigt (LSG Bayern, 16.07.2018 - L 7 R 5189/16 - Revision anhängig unter L 7 R 5189/16). Der Geschäftsführer hat eigene, gesetzlich definierte Befugnisse (z.B. als gesetzlicher Vertreter und verantwortlicher Leiter der GmbH - § 35 Abs. 1 GmbHG); er ist aber gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsgebunden und unterliegt der Überwachung durch die Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG). Darüber hinaus kann er jederzeit abberufen werden (§ 38 GmbHG). Nach Abberufung hat der Geschäftsführer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis grundsätzlich keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in einer seiner früheren Tätigkeit vergleichbaren leitenden Funktion, es sei denn, etwas anderes ist ausdrücklich geregelt (BGH, 11.10.2010 - II ZR 266/08). Der Geschäftsführer einer GmbH ist weder wegen seiner Organstellung noch deshalb von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen, weil er in der Regel im Alltagsgeschäft keinen Einzelweisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort der Beschäftigung unterliegt oder gegenüber Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktionen ausübt (LSG Nordrhein-Westfalen, 05.07.2017 - L 8 R 622/16). Unerheblich ist auch, dass er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gilt (LSG Nordrhein-Westfalen, 08.02.2017 - L 8 R 497/16). Es handelt sich beim Fremdgeschäftsführer mit Anstellungsvertrag um einen arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen i.S.v. § 5 Abs. 1 S 2 ArbGG; für Streitigkeiten ist die Arbeitsgerichtsbarkeit zuständig (LAG Baden-Württemberg, 15.05.2018 - 9 Ta 16/17).

Zwar ist die Weisungsgebundenheit des Fremdgeschäftsführers zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert, dennoch besteht eine abhängige Beschäftigung (ständige Rechtsprechung, siehe BSG, 29.07.2015 - B 12 R 1/15 R).

Da durch die Neufassung des Mutterschutzgesetzes zum 01.01.2018 für den persönlichen Geltungsbereich auf das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses abgestellt wird, ist es nunmehr auch für Fremdgeschäftsführerinnen anzuwenden (BT-Drs. 18/8963 S. 49).

Hat der Fremdgeschäftsführer jedoch mittelbar einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, kann dies ausnahmsweise ein entscheidendes Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sein: Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH, der an der die GmbH beherrschenden Gesellschaft (hier: Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht) eine Sperrminorität hält, die es ihm ermöglicht, jede auf seine Funktion als Geschäftsführer der GmbH bezogene Weisung durch die Alleingesellschafterin der GmbH zu verhindern, ist nicht abhängig beschäftigt (LSG Hessen, 06.07.2017 - L 8 KR 61/16). Zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung bei einem GmbH-Geschäftsführer, deren Stammkapital vollständig von einer anderen GmbH gehalten wird, an der der Geschäftsführer als Minderheitsgesellschafter mit einer Sperrminorität beteiligt ist, ist unter dem Az. B 12 R 18/18 R ein Revisionsverfahren anhängig.

Das LAG Köln hat im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses für einen Fremdgeschäftsführer aufgrund der fehlenden Weisungsabhängigkeit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint (LAG Köln, 18.01.2018 - 7 Sa 292/17).

Zu der Frage, ob ein Fremdgeschäftsführer der Sozialversicherung unterliegt, wenn er mit der Alleingesellschafterin der GmbH, die zugleich seine Ehefrau ist, ein Treuhandverhältnis hinsichtlich der Geschäftsanteile vereinbart hat, ist unter dem Az. B 12 KR 9/18 R ein Revisionsverfahren beim BSG anhängig. Ein weiteres Verfahren zu dieser Problematik ist unter dem Az. B 12 R 5/18 R anhängig. Umgekehrt kann ein Treuhandvertrag, der die Rechte des Mehrheitsgesellschafters zugunsten des Geschäftsführers sehr stark einschränkt, dazu führen, dass er als selbstständig Tätiger einzustufen ist (LSG Schleswig-Holstein, 13.08.2018 - L 5 BA 104/18 B ER).

Fazit: Fremdgeschäftsführer stehen in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.

3.3 Gesellschafter-Geschäftsführer

Oft ist der Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter der GmbH. Aber auch dann kann der Geschäftsführer zu der Gesellschaft in einem Beschäftigungsverhältnis stehen (st. Rspr., siehe LSG Bayern, 16.07.2015 - L 7 R 181/15). Die allgemeinen Grundsätze zur Unterscheidung einer abhängigen Beschäftigung von einer selbstständigen Tätigkeit gelten auch für Minderheiten-Gesellschafter, die in der Gesellschaft mitarbeiten (LSG Bayern, 28.09.2017 - L 7 R 504/15 m.w.N.). Entscheidend für die Zuordnung ist dann, welche Rechtsmacht ihm durch das Gesellschaftsrecht, insbesondere durch den Gesellschaftsvertrag, zusteht. Dabei kommt es auf den Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft an (LSG Niedersachsen-Bremen, 28.02.2018 - L 2 R 488/17). Maßgeblich ist dabei, ob er kraft seiner Stimmanteile in der Gesellschafterversammlung Beschlüsse, die seinen Interessen entgegenstehen, blockieren und so die für ein Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit des Arbeitnehmers von seinem Arbeitgeber verhindern kann (st. Rspr., siehe BSG, 08.08.1990 - 11 Rar 77/89; LSG Baden-Württemberg, 23.11.2016 - L 5 R 50/16; LSG Bayern, 20.10.2016 - L 7 R 920/15; LSG Niedersachsen-Bremen, 28.02.2018 - L 2 R 488/17). Nur wenn dies möglich ist, hat er einen entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft und ist als selbstständig Tätiger anzusehen (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, 16.12.2015 - L 2 R 268/15). In der Regel ist dies der Fall, wenn der Geschäftsführer mindestens 50 % der Anteile hält oder zumindest eine umfassende (echte) Sperrminorität hat (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R und B 12 R 5/16 R). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund einer notariellen Pool-Vereinbarung mit einem weiteren Gesellschafter zwar in der Regel, nicht jedoch in jedem denkbaren Fall mindestens 50 v.H. der Stimmen auf sich vereinen kann. Dies gilt unabhängig davon, ob dieser Fall in der Praxis bisher nicht aufgetreten ist oder voraussichtlich nicht auftreten wird (LSG Bayern, 12.07.2018 - L 14 R 5104/16 - Revision anhängig unter dem Az. B 12 R 17/18 R).

Verfügt der Gesellschafter-Geschäftsführer dagegen über keine Sperrminorität, ist er abhängig beschäftigt, weil er bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer an die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gebunden ist und im Bedarfsfall etwaige ihm unangenehme Weisungen nicht jederzeit verhindern kann (BSG, 14.03.2018 - B 12 R 5/16 R; LSG Sachsen-Anhalt, 29.06.2016 - L 3 R 359/15 und 13.07.2017 - L 3 R 6/16; LSG Nordrhein-Westfalen, 20.09.2017 - L 8 R 1024/16). Eine Sperrminorität i.d.S., die zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit führen kann, liegt nur vor, wenn dieses sich auf alle Unternehmensbereiche bezieht (so genannte echte Sperrminorität). Dagegen spricht eine unechte Sperrminorität, die sich nur auf einzelne Gegenstände der Geschäftstätigkeit bezieht, nicht für eine selbstständige Tätigkeit, weil der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht jegliche Weisungen durch die Mehrheitsgesellschafter verhindern kann (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R). Diese Grundsätze gelten selbst dann, wenn nach dem Anstellungsvertrag mehr für eine selbstständige Tätigkeit als für eine abhängige Beschäftigung spricht.

Nur im Gesellschaftsvertrag geregelte Minderheitenrechte haben sozialversicherungsrechtliche Bedeutung. Vereinbarungen außerhalb des Gesellschaftsvertrages (hier: Stimmrechtsvereinbarung), die nicht notariell beurkundet und nicht ins Handelsregister eingetragen sind, haben hingegen keine sozialversicherungsrechtliche Bedeutung (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R). Zu dieser Kategorie zählen z.B. außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Stimmbindungsvereinbarungen zur einheitlichen Stimmabgabe der Gesellschafter oder ohne Sperrminorität im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers eingeräumte Veto-Rechte gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung. Beide Vereinbarungen können im Konfliktfall einseitig von den Gesellschaftern gekündigt werden. Auch eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Vereinbarung, die den Geschäftsführer ermächtigt, die Rechte aus der Gesellschafterstellung des Mehrheitsgesellschafters wahrzunehmen spricht nicht gegen eine abhängige Beschäftigung, wenn sie nur solange gilt, wie sie "nicht schriftlich eingeschränkt oder zurückgenommen wird" (LSG Nordrhein-Westfalen, 06.12.2017 - L 8 R 1141/16). Ebenso führt eine Klausel im Anstellungsvertrag, der Geschäftsführer sei weisungsfrei, nicht zur Zuordnung zur selbstständigen Tätigkeit, wenn er über keine Sperrminorität verfügt (LSG Baden-Württemberg, 14.10.2016 - L 4 R 899/15). Nicht ausreichend ist auch eine partielle Sperrminorität, bei der die Geschäftsordnung vorsieht, dass einzeln benannte Handlungen der einstimmigen Zustimmung der Gesellschafter bedürfen (LSG Nordrhein-Westfalen, 07.02.2018 - L 8 R 234/17). Denn Voraussetzung für eine selbstständige Tätigkeit ist, dass der Geschäftsführer ihm unangenehme Weisungen jederzeit abwenden kann (LSG Nordrhein-Westfalen, 20.04.2016 - L 8 R 761/15; 07.02.2018 a.a.O.).

Im Gegensatz zu dieser rechtlich begründeten Rechtsmacht geht die Rechtsprechung teilweise davon aus, dass auch einen faktisch begründeter Einfluss des Geschäftsführers für eine selbstständige Tätigkeit spricht: "Darüber hinaus ist von Bedeutung, ob der Einfluss des Geschäftsführers auf die Willensbildung der GmbH aufgrund besonderer Einzelfallumstände unabhängig von seiner Gesellschafterstellung so erheblich ist, dass ihm gegenüber nicht genehme Beschlüsse und Weisungen ausgeschlossen sind und er die Geschäfte nach eigenem Gutdünken führen, d.h. frei schalten und walten kann. Dann ist eine persönliche Abhängigkeit auch bei Diensten höherer Art zu verneinen, weil die Gesellschafter tatsächlich keinerlei Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen und sich der Geschäftsführer nur in der von ihm selbst gegebenen Ordnung des Betriebes einfügt (BSG, 14.12.1999 - B 2 U 48/98 R, BSG, 11.02.1993 - 7 RAr 48/92 und LSG Nordrhein-Westfalen, 19.10.2016 - L 8 R 880/15).

Die Befugnisse der Gesellschafterversammlung sowie die Ausübung der Rechte sind in dem Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 45 GmbHG). Soweit dies nicht der Fall ist, gelten die gesetzlichen Bestimmungen des GmbHG. Nach § 47 GmbHG werden die Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, wobei sich die Stimmanteile nach der Einlage des jeweiligen Gesellschafters richten. Nach diesen gesetzlichen Regelungen hat ein Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss, wenn er mindestens 50 Prozent der Stimmanteile hat. Denn dann kann kein Beschluss gegen seinen Willen getroffen werden. Allgemein gilt daher für den Geschäftsführer einer GmbH, dass grundsätzlich kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, wenn er mindestens über die Hälfte des Stammkapitals verfügt und damit einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft besitzt (BSG, 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R). Verfügt der Gesellschafter dagegen über weniger als 50 v.H. des Stammkapitals, stellt dieser Umstand in der Regel ein Indiz dafür dar, dass er abhängig beschäftigt ist. Das Indiz kann zwar durch besondere Umstände entkräftet werden, so dass auch bei einem unter 50 v.H. liegenden Anteil Selbstständigkeit möglich ist. Allerdings wird der mitarbeitende Gesellschafter bei diesem Kapitalanteil in der Regel an Entscheidungen der Gesellschafterversammlung, die er nicht endgültig beeinflussen kann und durch die ihm Weisungen erteilt werden, gebunden sein, so dass von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen ist (siehe BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R und LSG Berlin-Brandenburg, 10.05.2017 - L 1 KR 281/15). Die Maßgeblichkeit des rein faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhaltens der Beteiligten ist mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren (BSG, 14.03.2018 a.a.O.). Soweit der Gesellschaftervertrag von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelungen beinhaltet, sind diese maßgebend.

Für satzungsändernde Beschlüsse, wie z.B. eine Änderung der Stammeinlage, ist eine Drei-Viertel-Mehrheit vorgeschrieben (§ 53 GmbHG). Einen solchen Beschluss kann ein Geschäftsführer-Gesellschafter verhindern, wenn er wenigstens über 25,01 Prozent der Stimmanteile verfügt. Das BSG hat bei einem Minderheitsgesellschafter mit 30 Prozent Stammkapitalanteil ohne gesellschaftsvertraglich begründete (darüber hinausgehende) Sperrminorität entschieden, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt (BSG, 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R). Sieht der Gesellschaftervertrag jedoch vor, dass der Geschäftsführer trotz geringerer Stimmanteile sämtliche Beschlüsse verhindern kann, handelt es sich um eine selbstständige Tätigkeit. Ein nur im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag eingeräumtes Vetorecht begründet jedoch keine vergleichbare Rechtsstellung - daher liegt dann eine abhängige Beschäftigung vor.

Werden ihm Stimmrechte vertraglich übertragen, ist das für die versicherungsrechtliche Beurteilung seiner Erwerbstätigkeit unbeachtlich (BSG, 11.11.2015 - B 12 R 2/14 R) und B 12 KR 13/14 R). Der jeweilige Gesellschafter kann im Konfliktfall jeweils wieder über sein Stimmrecht verfügen. Das Stimmrecht eines Gesellschafters kann endgültig nicht ohne den dazugehörigen Geschäftsanteil übertragen werden (BGH, 11.10.1976 - II ZR 119/75). Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn die Gesellschafter einen Vertrag schließen, künftig nur noch einheitlich abzustimmen (siehe LSG Rheinland-Pfalz, 18.05.2016 - L 4 R 296/15). Auch dies hat keine Auswirkung auf die Versicherungspflicht, wenn die Klausel nicht gleichzeitig in den Gesellschaftervertrag aufgenommen wird. Schließlich führt auch ein notarieller Vertrag, der dem Gesellschafter-Geschäftsführer eine unwiderrufliche Option einräumt, Anteile anderer Gesellschafter zu erwerben, nicht dazu, eine abhängige Beschäftigung zu verneinen. Eine solche Option führt zu keinem anderen Ergebnis, weil sie außerhalb des Gesellschaftervertrages vereinbart wurde; außerdem kommt es nicht auf die optionale Stimmführerschaft, sondern auf die zum Zeitpunkt der Beurteilung bestehende faktische Rechtsmacht an (BSG, 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R).

Zu der Frage, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH der Sozialversicherungspflicht unterliegt, wenn er zwar formal als Alleingesellschafter alle Geschäftsanteile hält, er aber durch einen notariellen Treuhandvertrag seinen beherrschenden Einfluss eingebüßt hat, ist unter dem Az. B 12 R 5/18 R ein Revisionsverfahren anhängig. Ein weiteres Verfahren zu dieser Problematik ist unter dem Az. B 12 KR 9/18 R anhängig. Umgekehrt kann ein Treuhandvertrag, der die Rechte des Mehrheitsgesellschafters zugunsten des Geschäftsführers sehr stark einschränkt, dazu führen, dass er als selbstständig Tätiger einzustufen ist (LSG Schleswig-Holstein, 13.08.2018 - L 5 BA 104/18 B ER).

Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten Personen in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages allein oder als Mitglieder eines Vertretungsorgans zur Vertretung berufen sind, nicht als Arbeitnehmer. Dies steht einer abhängigen Beschäftigung von Geschäftsführern aber nicht entgegen, weil sich diese Regelung auf das ArbGG beschränkt und keine Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht hat (BSG, 14.03.2018 - B 12 R 5/16 R).

Auch bei der Statusfeststellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH & Co KG kommt es maßgebend darauf an, ob dieser Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern kann. Hierfür gelten dieselben Grundsätze wie bei der GmbH (LSG Baden-Württemberg, 19.04.2018 - L 10 R 828/17).

Da bei einer Einheitsgesellschaft der Geschäftsführer der GmbH nicht (unmittelbar) an dieser beteiligt sein kann, sind die von dem BSG zur Beurteilung der Versicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern entwickelten Grundsätze auf den Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH bei einer Einheits-GmbH & Co. KG nicht übertragbar (LSG Nordrhein-Westfalen, 24.01.2018 - L 8 R 696/16).

Besteht nach den dargestellten Kriterien eine abhängige Beschäftigung, ist bei Geschäftsführerinnen seit der Neufassung des Mutterschutzgesetzes zum 01.01.2018 auch das Mutterschutzgesetz anzuwenden. Der persönliche Geltungsbereich des Gesetzes bezieht sich jetzt auf das Bestehen einer Beschäftigung (BT-Drs. 18/8963 S. 49).

Fazit: Minderheitsgesellschafter mit einem Stimmrechtsanteil von weniger als 50 Prozent sind in der Regel versicherungspflichtig.

4. Was können Sie tun?

Es ist davon auszugehen, dass die Betriebsprüfer der Rentenversicherung im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung verstärkt die versicherungsrechtliche Beurteilung dieses Personenkreises überprüfen. Dabei kann es zu erheblichen Nachforderungen an Sozialversicherungsbeiträgen kommen. Nach Auffassung der Sozialversicherungsträger besteht dabei kein Vertrauensschutz im Hinblick auf die frühere, großzügigere Auslegung (ebenso: LSG Baden-Württemberg, 22.12.2017 - L 10 R 1637/17). Ob dies auch gilt, wenn früher rechtswirksam über die versicherungsrechtliche Zuordnung entschieden wurde, ist unklar. Zumindest für die Vergangenheit kann mit dem Bestandsschutz argumentiert werden. Soweit Sie dies frühzeitig klären möchten, können Sie die zuständige Krankenkasse einschalten. Der Beitragspflicht stehen natürlich auch Leistungsansprüche z.B. bei Arbeitslosigkeit gegenüber.

Wurde seitens der Sozialversicherungsträger bereits über die Versicherungspflicht entschieden, sollten Sie überprüfen, ob sich seit diesem Zeitpunkt Änderungen (z.B. hinsichtlich des Anteils am Stammkapital) ergeben haben. Ist dies der Fall, können Sie ebenfalls die Einzugsstelle einschalten, damit diese eine neue Beurteilung vornimmt.

Seit 01.01.2005 ist bei geschäftsführenden Gesellschaftern bei der Anmeldung zur Sozialversicherung ein Statusfeststellungsverfahren obligatorisch. In Altfällen oder wenn noch keine Anmeldung erfolgt ist, kann es jetzt sinnvoll sein, die auch optional mögliche Statusfeststellung zu beantragen, um Rechtssicherheit zu erhalten.

Ob es im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung sinnvoll ist, die vertraglichen Verhältnisse zu ändern, muss das einzelne Unternehmen für sich entscheiden. Dann ist aber eine fundierte rechtliche Beratung sinnvoll. Da die Beurteilung der Versicherungspflicht aufgrund der neuen Rechtsprechung anhand der vertraglichen Gegebenheiten vorgenommen wird, bieten diese jetzt eine verlässliche Grundlage für die Argumentation gegenüber den Sozialversicherungsträgern.