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Bundessozialgericht
Urt. v. 27.09.2005, Az.: B 1 KR 1/04 R

Krankenversicherung: Auch ein Haushalt ist ein Kleinbetrieb

Auch Haushalte, in denen eine Haushaltshilfe beschäftigt ist, sind Kleinbetriebe, die Beiträge für die sog. Umlageversicherung abzuführen haben — mit der Folge, dass ihnen der Aufwand für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu einem Teil erstattet wird. (Hier hatte eine Hausfrau, die eine Putzhilfe beschäftigt, argumentiert, sie sei kein Arbeitgeber. Das BSG war anderer Auffassung, verwies auf ihre Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und gab ihr als Trostpflaster den Hinweis, dass solche Zahlungen von der Krankenkasse zu etwa 70 % ersetzt würden.)

Quelle: Wolfgang Büser

Umlagebeträge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG) für eine Haushaltshilfe mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als zehn Stunden; Zuständigkeit der Krankenkasse für die Feststellung der Verpflichtung zur Umlagenzahlung; Ausnahmen von der Umlagepflicht; Umlagepflicht des Arbeitgebers bei abhängiger Beschäftigung eines Arbeitnehmers; Umlagepflicht bei der Beschäftigung von weniger als zwanzig Arbeitnehmer; Mittelbar diskriminierende Wirkung der Umlagebefreiung für Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als zehn Stunden; Verfassungsrechtliche Bedenken wegen der unverhältnismäßigen Belastung von Kleinbetrieben

Gericht: BSG

Entscheidungsform: Urteil

Datum: 27.09.2005

Referenz: JurionRS 2005, 24284

Aktenzeichen: B 1 KR 1/04 R

ECLI: [keine Angabe]

Rechtsgrundlagen:

§ 10 Abs. 2 S. 5 LFZG

§ 14 Abs. 1 LFZG

§ 14 Abs. 2 S. 4 LFZG

Fundstellen:

KrV 2006, 29

SGb 2005, 636 (Volltext)

BSG, 27.09.2005 - B 1 KR 1/04 R

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    § 10 LFZG begründet keinen eigenständigen Begriff des Arbeitgebers, sondern setzt ihn voraus. Arbeitgeber ist, wer Arbeitnehmer beschäftigt. § 10 Abs. 2 S. 5 LFZG geht es um die Errechnung der Gesamtzahl der beschäftigten Arbeitnehmer, nicht aber um eine Legaldefinition des Arbeitgebers im Sinne des LFZG.

  2. 2.

    Mit der Aufhebung der in § 14 Abs. 2 S. 4 LFZG in Bezug genommenen Ausnahmen zur Lohnfortzahlungspflicht, der Ausweitung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung auch auf Arbeiter in einem Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden nicht übersteigt und mit der Erstreckung der Erstattungsansprüche von Arbeitgebern nach § 10 LFZG auch auf Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit solcher Arbeiter entfiel der Sinn der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 4 LFZG unter Berücksichtigung von Leistung und Gegenleistung.

Der 1. Senat des Bundessozialgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2005
durch
die Richter Prof. Dr. Schlegel, Dr. Kretschmer und Dr. Hauck sowie
die ehrenamtlichen Richter Liedtke und Ries
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 6. November 2003 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

1

I

Die Beteiligten streiten über die Pflicht der Klägerin, für ihre Haushaltshilfe mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 10 Stunden Umlagebeträge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG) zu zahlen.

2

Die Klägerin beschäftigt seit langem eine Haushaltshilfe mit einer wöchentlichen regelmäßigen Arbeitszeit von weniger als 10 Stunden. Ab April 1999 führte sie an die beklagte Krankenkasse Umlagebeträge nach dem LFZG ab (1999: 39,21 Euro; 2000: 54,14 Euro; 2001: 54,92 Euro; 2002: 58,89 Euro), bezweifelte aber ihre Rechtspflicht zur Zahlung. Deshalb stellte die Beklagte fest, die Klägerin sei verpflichtet, Umlagebeträge nach dem LFZG zu entrichten (Bescheid vom 6. Januar 2000; Widerspruchsbescheid vom 8. Februar 2000).

3

Das Sozialgericht (SG) hat die Bescheide aufgehoben, da § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG der Verpflichtung entgegenstehe (Urteil vom 24. Mai 2002). Das Landessozialgericht (LSG) hat das SG-Urteil aufgehoben und die Klage mit der Begründung abgewiesen, § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG sei durch die Aufhebung der §§ 1 bis 9 LFZG und ihre Ersetzung durch das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) gegenstandslos geworden. § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG bestimme nur, wie sich die Obergrenze der Arbeitnehmerzahl für Kleinunternehmen errechne (Urteil vom 6. November 2003).

4

Mit der vom LSG zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor, sie sei nach § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG keine Arbeitgeberin, da sie "keinen" Arbeitnehmer beschäftige. Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage, um von ihr Beiträge zu verlangen. Sie bedürfe auch keiner Entlastung von Risiken. Es sei systemwidrig, Arbeitnehmer i.S. von § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG nur dann außer Ansatz zu lassen, wenn zusätzliche Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von mehr als 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden beschäftigt seien. Dementsprechend gelte § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG weiter, habe der Gesetzgeber des Pflegeversicherungsgesetzes (PflegeVG) nicht die §§ 10 ff LFZG aufgehoben und regele § 10 Abs. 1 Satz 2 LFZG ausdrücklich den Ausnahmefall von Arbeitgebern, die nur Auszubildende beschäftigten.

5

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 6. November 2003 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 24. Mai 2002 zurückzuweisen.

6

Die Beklagte hat schriftlich beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7

Sie hält das angefochtene LSG-Urteil für zutreffend.

8

Die Beigeladene beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Sie schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an.

10

II

1.

Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet. Die beklagte Krankenkasse hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, für ihre Haushaltshilfe mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als 10 Stunden Umlagebeträge nach dem LFZG zu zahlen.

11

a)

Zutreffend ziehen die Beteiligten nicht in Zweifel, dass die Beklagte als Inhaberin der Umlageforderungen nach § 14 LFZG und als für den Beitragseinzug zuständiger Versicherungsträger nach § 17 LFZG (vgl BSGE 73, 31, 34 = SozR 3-7860 § 14 Nr. 2 S 1, 5) i.V.m. § 249b Fünftes Buch Sozialgesetzbuch und § 28i Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) dafür zuständig gewesen ist, die generelle Pflicht der Klägerin festzustellen, Umlagen nach dem LFZG zu zahlen. Soweit ein als Arbeitgeber in Betracht Kommender - wie die Klägerin - wegen der auf Dauer angelegten Unternehmensstruktur seine Pflicht nach dem LFZG in Zweifel zieht, an dem Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen teilzunehmen, ist der zuständige Versicherungsträger auch über den zeitlichen Rahmen des § 10 Abs. 2 Satz 1 LFZG hinaus (idF durch Art 54 Nr. 3 Buchst a Gesundheitsreformgesetz vom 20. Dezember 1988, BGBl I 2477) befugt, hierüber zu entscheiden. Für das Anfechtungsbegehren der Klägerin ist ohne Belang, dass nach § 28i Satz 5 SGB IV ab 1. April 2003 der beigeladenen Bundesknappschaft die Funktion der Einzugsstelle für die Pauschalbeiträge geringfügig Beschäftigter als Träger der Rentenversicherung generell zugewiesen ist und vom 1. Oktober 2005 an diese Funktion von der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See/Verwaltungsstelle Cottbus als Träger der Rentenversicherung wahrgenommen werden wird.

12

b)

Die Klägerin unterfällt der Umlagepflicht nach dem LFZG. Nach § 14 Abs. 1 LFZG (idF vom 27. Juli 1969, BGBl I 946) werden die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen durch eine Umlage von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern aufgebracht. § 14 Abs. 2 LFZG (idF von Art 6 des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 vom 26. April 1985, BGBl I 710; ab 1. Januar 1996 i.d.F. von Art 2 Nr. 11 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes im Bereich des Baugewerbes vom 15. Dezember 1995, BGBl I 1809) bestimmt näher, wie die Umlagebeträge festzusetzen sind. Welche Arbeitgeber i.S. von § 14 Abs. 1 LFZG "am Ausgleich beteiligt" sind, richtet sich nach § 10 LFZG. § 10 Abs. 1 Satz 1 LFZG (idF von Art 6 Nr. 2 Buchst a BeschFG 1985) bestimmt: Die Ortskrankenkassen - wie die Beklagte - ... erstatten den Arbeitgebern, die in der Regel ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigten, 80 v.H. des für den in § 1 Abs. 1 und 2 und den in § 7 Abs. 1 bezeichneten Zeitraum an Arbeiter fortgezahlten Arbeitsentgelts und der nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst b des Berufsbildungsgesetzes (; ab 1. April 2005: § 19 Abs. 1 Nr. 2 Buchst b des BBiG, vgl. Art 4 Nr. 4 Ziff.1 des Gesetzes vom 23. März 2005, BGBl I 931) an Auszubildende fortgezahlten Vergütung (Nr. 1), des vom Arbeitgeber nach § 14 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) gezahlten Zuschusses zum Mutterschaftsgeld (Nr. 2), des vom Arbeitgeber nach § 11 des MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlten Arbeitsentgelts (Nr. 3), der auf die Arbeitsentgelte und Vergütungen nach den Nummern 1 und 3 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit (ab 1. Januar 2004 nach Art 79 des zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl I 2848: Bundesagentur für Arbeit) und Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung (Nr. 4). Art 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung des Mutterschutzrechts (vom 20. Dezember 1996, BGBl I 2110) hat mit Wirkung vom 1. Januar 1997 folgenden Halbsatz angefügt: In den Fällen der Nummern 2 und 3 und der Nr. 4 i.V.m. Nr. 3 werden die Aufwendungen der Arbeitgeber abweichend vom 1. Halbsatz voll erstattet. § 10 Abs. 2 LFZG (idF von Art 6 BeschFG 1985, Satz 1 geändert durch Art 54 Nr. 3 Buchst a GRG) regelt in den Sätzen 2 bis 6 näher, wann ein Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies ist nach Satz 2 der Fall, wenn er in dem letzten Jahr, das demjenigen vorausgegangen ist, für das die Feststellung nach Satz 1 zu treffen ist, für einen Zeitraum von mindestens 8 Kalendermonaten nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt hat. Hat ein Betrieb nicht während des ganzen nach Satz 2 maßgebenden Kalenderjahres bestanden, so nimmt der Arbeitgeber am Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen teil, wenn er während des Zeitraums des Bestehens des Betriebs in der überwiegenden Zahl der Kalendermonate nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt hat (Satz 3). Wird ein Betrieb im Laufe des Kalenderjahres errichtet, für das die Feststellung nach Satz 1 getroffen ist, so nimmt der Arbeitgeber am Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen teil, wenn nach der Art des Betriebs anzunehmen ist, das die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer während der überwiegenden Kalendermonate dieses Kalenderjahres 20 nicht überschreiten wird (Satz 4). Bei der Errechnung der Gesamtzahl der beschäftigten Arbeitnehmer bleiben Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich 10 Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht übersteigt, sowie Schwerbehinderte i.S. des Schwerbehindertengesetzes außer Ansatz (Satz 5). Art 37 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, Gesetz vom 19. Juni 2001, BGBl I 1046) hat mit Wirkung vom 1. Juni 2001 die Worte "iS des Schwerbehindertengesetzes" durch "iS des Neuntes Buches Sozialgesetzbuch" ersetzt. Arbeitnehmer, die wöchentlich regelmäßig nicht mehr als 20 Stunden zu leisten haben, werden mit 0,5 und diejenigen, die nicht mehr als 30 Stunden zu leisten haben, mit 0,75 angesetzt (Satz 6).

13

c)

Die Klägerin ist als Arbeitgeberin einer Haushaltshilfe auf der Grundlage dieser Regelungen "am Ausgleich beteiligt". Schon nach dem Wortlaut der Bestimmungen zählen hierzu Arbeitgeber von Arbeitern. Diesem Personenkreis unterfällt die Klägerin, da sie eine Haushaltshilfe abhängig beschäftigt. Nach dem Gesetz sind allerdings nicht alle Arbeitgeber von Arbeitern in die Regelung einbezogen, sondern nur solche, die in der Regel ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen. Auch diese Voraussetzung ist erfüllt. Wie das LSG unangegriffen festgestellt hat und die Revision nicht in Zweifel zieht, beschäftigt die Klägerin nicht mehr als 20 Arbeitnehmer.

14

3.

Die Einwendungen der Klägerin greifen nicht durch. Insbesondere ist weder die Klägerin nicht Arbeitgeberin noch ist ihre Umlagepflicht nach § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG (dazu unter 4.) ausgeschlossen.

15

Soweit die Klägerin meint, sie sei keine Arbeitgeberin, weil sie nach § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG keinen Arbeitnehmer beschäftige, verkennt sie den Regelungssinn der Norm. § 10 LFZG begründet keinen eigenständigen Begriff des Arbeitgebers, sondern setzt ihn voraus. Arbeitgeber ist, wer Arbeitnehmer beschäftigt (vgl § 1 Abs. 1 EntgFG; vgl. näher Senat, SozR 3-7860 § 11 Nr. 1 S 1, 2 ff m.w.N.). Dass die Haushaltshilfe abhängig beschäftigte Arbeitnehmerin ist, zieht auch die Klägerin zutreffend nicht in Zweifel. Sie will jedoch § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG den Rechtsgedanken entnehmen, mangels Berücksichtigung der Haushaltshilfe sei sie selbst nicht als Arbeitgeberin anzusehen. Diese Auffassung entspricht aber nicht dem begrenzten Zweck von § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG, den Begriff "Beschäftigung von nicht mehr als 20 Arbeitnehmer(n)" zu konkretisieren. Der Sinngehalt dieser negativen Tatbestandsvoraussetzung für die Erstattungsansprüche der Arbeitgeber und dementsprechend auch für die Teilnahme an dem Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen ist durch § 10 LFZG nicht deskriptiv, sondern normativ festgelegt. So zählen bereits nach § 10 Abs. 1 Satz 1 LFZG bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl die "zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten" nicht zu den Arbeitnehmern, die für den Grenzwert von "mehr als 20" Bedeutung haben. Nichts anderes gilt nach § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG für Schwerbehinderte und Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von nicht mehr als 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden. Dies bedeutet, dass auch derjenige Arbeitgeber, der mehr als 20 zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, Schwerbehinderte oder Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt, in dem die regelmäßige Arbeitszeit 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden nicht übersteigt, trotzdem zu den Arbeitgebern zählt, die im Rechtssinne des § 10 LFZG "nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen". Das hat der Senat im übrigen mit Urteil vom heutigen Tage näher begründet (vgl Urteil vom 27. September 2005 - B 1 KR 31/03 R, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). § 10 Abs. 2 Satz 5 LFZG geht es um die "Errechnung der Gesamtzahl der beschäftigten Arbeitnehmer", nicht aber um eine Legaldefinition des Arbeitgebers i.S. des LFZG.

16

4.

Aus § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG vermag die Klägerin nichts für sich abzuleiten. Spätestens mit der Aufhebung der §§ 1 bis 9 LFZG durch Art 60 PflegeVG (Gesetz vom 26. Mai 1994, BGBl I 1014, mit Wirkung vom 1. Juni 1994) ist diese Norm gegenstandslos geworden.

17

a)

Nach dem Wortlaut von § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG sind von Entgelten der unter § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 LFZG fallenden Arbeiter Umlagebeträge nicht zu erheben. Sinn der Regelung war es, sicherzustellen, dass keine Umlagebeträge von Entgelten erhoben wurden, bei denen rechtlich ausgeschlossen war, dass der Arbeitgeber Lohnfortzahlung zu leisten hatte und bei denen infolgedessen auch Erstattungsforderungen des Arbeitgebers gegenüber der Krankenkasse nicht in Betracht kamen. Deshalb war die Regelung bereits in der ersten Fassung des LFZG (vom 27. Juni 1969, BGBl I 946) als § 14 Abs. 2 Satz 2 enthalten. Durch § 6 Nr. 3 Strafrechtsreform-Ergänzungsgesetz (vom 28. August 1975, BGBl I 2289) und Art 6 Nr. 4 Buchst c BeschFG 1985 wurde aus dem ursprünglichen Satz 2 nunmehr Satz 4. Der Bezugspunkt dieser Regelung, der Ausschluss des Lohnfortzahlungsanspruchs nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 LFZG für Arbeiter in einem Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich 10 Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht übersteigt, entfiel aber, als das Bundesarbeitsgericht im Anschluss an den Europäischen Gerichtshof (EuGHE 1989, 2743) entschied, dass § 1 Abs. 3 Nr. 2 LFZG wegen seiner mittelbar diskriminierenden Wirkung in Widerspruch zu Art 119 Abs. 1 EWG-Vertrag stehe und nicht anzuwenden sei (BAGE 68, 320 [BAG 09.10.1991 - 5 AZR 598/90] = AP Nr. 95 zu § 1 LohnFG). Dieser Rechtsprechung passte der Gesetzgeber die Rechtslage an, indem er die Regelung der §§ 1 bis 9 LFZG aufhob (Art 60 PflegeVG) und durch Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes ersetzte (Art 53 PflegeVG). Bei dieser Neuregelung ist ein Ausschluss des Entgeltfortzahlungsanspruchs, wie er in § 1 Abs. 3 Nr. 2 LFZG bestimmt war, gerade nicht mehr vorgesehen. § 1 Abs. 2 EntgFG definiert Arbeitnehmer ohne Einschränkung als Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.

18

b)

Mit der Aufhebung der in § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG in Bezug genommenen Ausnahmen zur Lohnfortzahlungspflicht, der Ausweitung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung auch auf Arbeiter in einem Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden nicht übersteigt und mit der Erstreckung der Erstattungsansprüche von Arbeitgebern nach § 10 LFZG auch auf Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit solcher Arbeiter entfiel der Sinn der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG unter Berücksichtigung von Leistung und Gegenleistung (vgl zur Berücksichtigung unter dem Aspekt des sozialen Ausgleichs bereits BVerfGE 48, 227, 235 f; Senat, Urteil vom 10. Mai 2005, B 1 KR 22/03 R, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Hätte der Gesetzgeber des PflegeVG § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG mit der Folge aufrecht erhalten wollen, dass von Entgelten solcher Arbeiter keine Umlagebeträge zu erheben sind, deren regelmäßige Arbeitszeit 10 Wochen- oder 45 Monatsstunden nicht übersteigt, obwohl deren Arbeitgeber hierfür Erstattung nach § 10 LFZG verlangen können, hätte dies eine Subventionierung dieser Erstattungsforderungen durch die nach § 14 LFZG i.V.m. § 10 LFZG umlagepflichtigen Kleinunternehmen ohne solche Arbeitnehmer bedeutet, die nach den vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Grundsätzen wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) nichtig wäre (vgl zum Maßstab des sozialen Ausgleichs BVerfGE 48, 227, 235 f). Die Gewährung unterschiedlich hoher Leistungen an Versicherte mit gleicher Beitragsbelastung bedarf zu ihrer Rechtfertigung eines hinreichenden sachlichen Grundes (vgl BVerfGE 102, 127, 142 = SozR 3-2400 § 23a Nr. 1), an dem es vorliegend fehlte. Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn ein abhängig Beschäftigter als Versicherter und Leistungsberechtigter in der Sozialversicherung begünstigt ist, sondern finden auch Anwendung, wenn Arbeitgeber - wie bei der Lohnfortzahlungsversicherung - die Finanzierung durch Umlagepflichten sicherstellen und ihnen bei Eintritt des versicherungsmäßig festgelegten leistungsauslösenden Ereignisses Leistungsansprüche zustehen können (vgl Senat, Urteil vom 10. Mai 2005 - B 1 KR 22/03 R, Leitsatz 2). Ein solches Normenverständnis entbehrte auch jeglicher inneren Rechtfertigung.

19

c)

Art 67 PflegeVG wählte aber nicht den üblichen Weg, die obsolete Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG aufzuheben, sondern bestimmt in Abs. 3: "Soweit in anderen Bestimmungen auf Vorschriften verwiesen wird oder Bezeichnungen verwendet werden, die durch dieses Gesetz aufgehoben oder geändert werden, treten an ihre Stelle die entsprechenden Vorschriften der Bezeichnungen dieses Gesetzes." Damit sollten "an sich notwendige Folgeänderungen, insbesondere hinsichtlich der weiter anwendbaren Bestimmungen des LFZG über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen," vermieden werden (vgl Begründung zu Art 12 § 3 des Entwurfs des EntgFG, BT-Drucks 12/5263, S 17; kritisch zu dieser Gesetzestechnik Canaris, RdA 1997, 267, 269). Die Regelungstechnik des Art 67 Abs. 3 PflegeVG macht gerade noch hinreichend deutlich, dass eine nicht formell aufgehobene Norm unanwendbar wird und werden soll, wenn sie zwar nicht selbst aufgehoben worden ist, aber auf eine andere Norm verweist, die durch das PflegeVG ersatzlos gestrichen worden ist. So aber verhält es sich - soweit hier von Interesse - mit der Verweisung in § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG auf die Entgelte der unter § 1 Abs. 3 Nr. 2 LFZG fallenden Arbeiter (vgl auch Senat, Urteil vom 27. September 2005 - B 1 KR 31/03 R).

20

5.

Ohne Belang ist, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen wegen des geringfügigen Umfangs der Arbeitnehmerbeschäftigung und wegen ihrer finanziellen Mittel der Lohnfortzahlungsversicherung nicht bedarf. Einem gesetzlich angeordneten Versicherungszwang kann nicht entgegen gehalten werden, der Versicherungspflichtige verfüge über ausreichende eigene oder fremde Geldquellen, um Notfälle ohne Rückgriff auf Versicherungsansprüche überwinden zu können (vgl dazu bereits BSGE 36, 16, 21 = SozR Nr. 1 zu § 10 LFZG; Senat SozR 3-2400 § 28p Nr. 1 S 1, 5).

21

6.

Auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht begegnet das Ausgleichsverfahren keinen durchgreifenden Bedenken. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass Kleinbetriebe durch Erkrankungen ihrer gewerblichen Arbeitnehmer sowie durch die Leistungen bei Mutterschaft unverhältnismäßig stark getroffen sein können, weil sie zusätzlich zur Produktivitätseinbuße durch Zahlungspflichten belastet werden, bietet nach der Rechtsprechung des Senats auch heute noch eine ausreichende verfassungsrechtliche Grundlage für den Zusammenschluss in einer Zwangsversicherung mit relativ geringfügiger Kostenbelastung (vgl näher Senat, Urteil vom 27. September 2005 - B 1 KR 31/03 R). In der Zielsetzung geht es um die Vermeidung von Spitzenbelastungen einzelner Unternehmen durch die gesetzlich erzwungene Lohnfortzahlung an Arbeiter und Auszubildende sowie durch die Leistungen bei Schwanger- und Mutterschaft. Es sind keine Argumente ersichtlich, die dieses Ziel als unsinnig oder willkürlich oder das gewählte Mittel als von vornherein ungeeignet erscheinen lassen (vgl Senat SozR 3-2400 § 28p Nr. 1 S 5 f). In ständiger Rechtsprechung ist der Senat deshalb davon ausgegangen, dass das 1970 eingeführte Ausgleichsverfahren verfassungsgemäß ist (vgl Senat SozR 3-2400 § 28p Nr. 1 S 6; Senat, Urteil vom 20. April 1999 - B 1 KR 1/97 R - NZA-RR 1999, 594 = SozSich 2000, 28 = EEK IV/041 = SozVers 2000, 105 = USK 9950; Senat SozR 3-7860 § 14 Nr. 3 S 12; Senat BSGE 71, 24 = SozR 3-7860 § 10 Nr. 3 S 16, im Anschluss an die Rechtsprechung des 3. Senats BSG SozR 7860 § 10 Nr. 1 und BSGE 36, 16 = SozR Nr. 1 zu § 10 LFZG). In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 48, 227, 234 = SozR 7860 § 14 Nr. 2 S 1 f; vgl. auch BVerfGE 77, 308, 332; 85, 226, 238) ist von einem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers auszugehen, dessen Grenzen durch das Ausgleichsverfahren nicht überschritten sind. Das gilt nicht nur für die Beurteilung des Ausgleichsverfahrens insgesamt anhand des Maßstabs insbesondere der Berufsfreiheit gemäß Art 12 Abs. 1 GG, sondern nach der aufgezeigten Rechtsprechung auch hinsichtlich einer Verletzung von Art 3 Abs. 1 GG vor allem im Hinblick auf die Abgrenzung des in die Zwangsversicherung einbezogenen Personenkreises. Wie bei der Schaffung ist auch bei der Abgrenzung von Solidargemeinschaften dem Gesetzgeber ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen, sodass nur eine willkürliche Regelung als verfassungswidrig anzusehen ist. Für eine willkürliche Eingrenzung des Kreises der Kleinunternehmen ist aber nichts ersichtlich (vgl näher BSG, Urteil vom 27. September 2005 - B 1 KR 31/03 R).

22

Soweit das BVerfG § 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (Bekanntmachung vom 18. April 1968, BGBl I 315 i.d.F. späterer Bekanntmachungen) nach Maßgabe der Gründe seines Beschlusses vom 18. November 2003 (BVerfGE 109, 64) als mit Art 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar angesehen und dem Gesetzgeber aufgegeben hat, bis zum 31. Dezember 2005 eine verfassungsmäßige Regelung zu treffen, hat es nicht in Frage gestellt, dass die Ausweitung des Ausgleichs- und Umlageverfahrens auf alle Arbeitgeber mit mehr als 20 Arbeitnehmern im Rahmen des § 10 LFZG als ein verfassungsgemäßer Weg anzusehen ist (vgl BVerfGE 109, 64, 95 und näher Senat, Urteil vom 27. September 2005 - B 1 KR 31/03 R). Danach unterliegt es keinem Zweifel, dass nach der Beurteilung des BVerfG die Einbeziehung von Kleinunternehmen in das Ausgleichs- und Umlageverfahren nach dem LFZG bis zum 31. Dezember 2005 wegen des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld als verfassungsgemäß anzusehen ist. Insgesamt ergibt sich kein Anlass, die Verfassungsmäßigkeit der Regelung derzeit abweichend zu beurteilen.

23

III

Die Kostenentscheidung beruht aus Gründen des Vertrauensschutzes auf § 193 SGG a.F. (vgl dazu BSG SozR 3-2500 § 116 Nr. 24; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr. 1).

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