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Wartezeit

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitnehmer hat in vielen Fällen erst dann Anspruch auf gesetzliche, individual- und/oder kollektivvertragliche Rechte, wenn er zuvor eine bestimmte Wartezeit zurückgelegt hat. "Die" Wartezeit gibt es im Arbeitsrecht nicht. Das Gesetz und viele Tarifverträge sehen allerdings für bestimmte Rechte vor, dass das Arbeitsverhältnis - also die Betriebs- und/oder Unternehmenszugehörigkeit - im Zeitpunkt des Erwerbs oder der Geltendmachung dieser Rechte schon eine gewisse Dauer bestanden hat. Wer diese Wartezeit nicht erfüllt, hat dann halt Pech.

Praxistipp:

Wartezeiten funktionieren nicht immer nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip. Es gibt Fälle, in denen bei nichterfüllter Wartezeit immerhin noch Teilansprüche entstehen. Das ist beispielsweise beim Urlaub so. In anderen Fällen haben Arbeitnehmer mit erfüllter Wartezeit einen bestimmten Anspruch oder ein bestimmtes Recht, bei nicht erfüllter Wartezeit eben nicht. Insoweit ist für Arbeitgeber immer wichtig, genau zu prüfen, ob und in welcher Höhe ein geltend gemachter Anspruch oder ein geltend gemachtes Recht von einer Wartezeit abhängt.

Die wohl wichtigste Wartezeit ist die sechsmonatige aus dem KSchG für den allgemeinen Kündigungsschutz. Wer noch nicht länger als sechs Monate im Betrieb/Unternehmen seines Arbeitgebers arbeitet, hat keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Daneben gibt es unter anderem Wartezeiten für das Verlangen nach einer verringerten Arbeitszeit im BEEG und im TzBfG, Wartezeiten im BetrVG, im SGB IX und im EFZG. So muss nach § 3 Abs. 3 EFZG beispielsweise ein arbeitsunfähig erkrankter Mitarbeiter erst vier Wochen warten, bis er gegen seinen Arbeitgeber ab dem 29. Tag des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat. Schließlich gibt es auch Wartezeiten bei so einfachen Sachen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld.

2. Wartezeit im Arbeitszeitrecht

Arbeitnehmer müssen bisweilen warten, bis sie ihre Tätigkeit aufnehmen oder fortsetzen können. Diese "Wartezeit" blieb im Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ungeregelt. Wartezeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn kann

  • Arbeitszeit,

  • Bereitschaft,

  • Freizeitopfer oder

  • Rufbereitschaft

sein.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 arbeitet an einer Maschine. Diese Maschine braucht für gewisse Abläufe Zeit. Während dieser Zeit steht N1 neben der Maschine und wartet darauf, bis er das Werkstück entnehmen und weiter bearbeiten kann. Diese "Wartezeit" ist Arbeitszeit.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 ist als Fahrer im Rettungsdienst tätig. Wenn er nicht fahren muss, sitzt er im Einsatzzimmer und wartet auf seinen Einsatz. Diese "Wartezeit" ist Bereitschaftsdienst.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 steht morgens wegen einer Schlafstörung immer gegen 05:00 Uhr auf, obwohl er seine Wohnung erst gegen 08:35 Uhr verlassen muss, damit er um 09:00 Uhr pünktlich seine Arbeit antreten kann. Nach Körperpflege und Frühstück wartet N3 darauf, dass er endlich zur Arbeit fahren kann. Diese "Wartezeit" ist ein reines Freizeitopfer und hat keine arbeitsrechtliche Bedeutung.

  4. (4)

    Arbeitnehmer N4 hat sich vertraglich verpflichtet, an zwei Tagen auf Abruf bereit zu stehen. Er hat seinem Arbeitgeber versprochen, im Zeitfenster von 08:00 Uhr bis 13:00 Uhr telefonisch erreichbar zu sein und sich nur so weit von seiner Wohnung zu entfernen, dass er innerhalb einer Stunde an seinem Arbeitsplatz sein kann. Während des vereinbarten Zeitfensters wartet N4 auf den Anruf seines Arbeitgebers. Diese "Wartezeit" ist dann Rufbereitschaft.

Mit Ausnahme von Fall 3 stellt sich bei den hier aufgeführten "Wartezeiten" die Frage, wie sie zu vergüten sind. In den Fällen 1 und 2 ist die "Wartezeit" Arbeitszeit und mit dem vereinbarten Arbeitsentgelt zu vergüten. Die Rufbereitschaft ist ein Zwischending - keine wirkliche Arbeit, aber auch kein Freizeitopfer. Hier wird man sich, wenn keine kollektivvertraglichen Vorgaben zu beachten sind, auf eine Vergütung unterhalb des für die eigentliche Arbeit vereinbarten Entgelts einigen müssen.

3. Wartezeit im BEEG

Wer als Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber Elternzeit beantragt hat, muss seinen Arbeitsplatz deswegen nicht gleich vollständig aufgeben. Das Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG - erlaubt in § 15 Abs. 4, dass Elternzeit nehmende Arbeitnehmer "während der Elternzeit ... 30 Wochenstunden erwerbstätig" sein dürfen.

Die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit beträgt nur bei den wenigsten Elternzeit Nehmenden genau 30 Stunden. Der Gesetzgeber hat den jungen Eltern daher § 15 Abs. 5 Satz 1 ins BEEG geschrieben:

"Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin kann eine Verringerung der Arbeitszeit und ihre Ausgestaltung verlangen."

Der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit setzt allerdings nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BEEG voraus, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate besteht.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N nimmt am 01.06. ihre Tätigkeit bei Arbeitgeber A auf. Sie ist in diesem Zeitpunkt bereits schwanger. Die erste Schutzfrist vor der Entbindung beginnt am 06.09. Am 18.10. bekommt N ihr Kind. Die 8-wöchige Schutzfrist nach der Entbindung endet am 13.12. N beantragt ab dem 14.12. Elternzeit und die Reduzierung ihrer 40 Arbeitsstunden auf 25, weil sie während der Elternzeit gerne bei A weiter arbeiten möchte. A lehnt das ab, weil N noch nicht "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate" bei ihm beschäftigt ist. Zu Unrecht - die Schutzfristen vor und nach der Entbindung unterbrechen das Arbeitsverhältnis nicht. N hat die Wartezeit des § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BEEG mit Beginn des 01.12. 00:00 Uhr erfüllt.

Nach § 15 Abs. 5 Satz 4 BEEG bleibt das Recht,

  • sowohl die vor der Elternzeit bestehende Teilzeitarbeit (aber nicht mehr als 30 Stunden) unverändert während der Elternzeit fortzusetzen

  • als auch nach der Elternzeit zu der Arbeitszeit zurückzukehren, die vor Beginn der Elternzeit vereinbart war,

unberührt.

4. Wartezeit innerhalb des BetrAVG

Das Betriebsrentengesetz - BetrAVG - schreibt für Zusagen der betrieblichen Altersversorgung nach §§ 1, 1a BetrAVG keine Wartezeit vor:

  • Arbeitgeber können Mitarbeitern gleich bei Aufnahme der Tätigkeit Versorgungszusagen nach § 1 BetrAVG geben,

  • Arbeitnehmer können gleich bei Aufnahme der Tätigkeit ihre Ansprüche auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG geltend machen.

Damit Arbeitnehmer später einmal Rechte aus der Versorgungszusage nach § 1 BetrAVG herleiten können, sieht das BetrAVG vor, dass nach Ablauf bestimmter Fristen - wenn man so will, ist auch das eine "Wartezeit" - unverfallbare Anwartschaften entstehen. Diese Anwartschaften bleiben nach § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVGerhalten und werden unverfallbar, wenn

  • das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls,

  • jedoch nach Vollendung des 25. Lebensjahres, endet und

  • die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat.

Da die betriebliche Altersversorgung via Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG mit dem Geld des Arbeitnehmers finanziert wird, gibt es hier keine Wartezeit: Hier behält der Mitarbeiter seine Anwartschaft, "wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet" (§ 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG).

5. Wartezeit außerhalb des BetrAVG

Der Arbeitgeber hat es bei der betrieblichen Altersversorgung in der Hand, seinen Arbeitnehmern

  • überhaupt,

  • gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses oder

  • erst nach einer gewissen Betriebszugehörigkeit

eine Versorgungszusage zu geben. Nur bei der Entgeltumwandlung - § 1a BetrAVG - muss er sofort handeln - aber hier handelt es sich ja auch nicht um Zuwendungen, die er direkt aus seinem Vermögen finanziert, sondern um Entgelt des Mitarbeiters.

Beispiel:

Arbeitnehmer N nimmt am 01.04. seine Tätigkeit bei Arbeitgeber A auf. Unabhängig von der Frage, ob er zu diesem Zeitpunkt bereits einen Anspruch darauf hat, von A in ein System der betrieblichen Altersversorgung aufgenommen zu werden, kann N von A nach § 1a BetrAVG verlangen, dass "von seinen künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4 vom Hundert der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden".

Es gibt Arbeitgeber und Betriebspartner, die den Zugang zu betrieblichen Versorgungssystemen von einer gewissen Betriebszugehörigkeit als Wartezeit abhängig machen. Damit soll deren Betriebstreue aus der Vergangenheit belohnt und die zukünftige Betriebstreue gefördert werden.

Beispiel:

Arbeitgeber A und Betriebsrat B haben eine Betriebsvereinbarung "Betriebliche Altersversorgung" geschlossen. Nach dieser Betriebsvereinbarung erfolgt die betriebliche Altersversorgung bei A über eine Unterstützungskasse. A's Mitarbeiter haben aber nicht gleich bei Beschäftigungsbeginn Ansprüche auf eine betriebliche Altersversorgung, sondern bekommen eine Versorgungszusage auf Grundlage der Betriebsvereinbarung erst nach einer 10-jährigen Betriebszugehörigkeit.

Bei derartigen Regelungen ist immer darauf zu achten, ob sie nicht eine Benachteiligung wegen des AGG-Merkmals Alter darstellen.

6. Wartezeit im BetrVG

Für die Wahl eines Betriebsrats gibt es keine Wartezeit. Soweit die Voraussetzungen des Betriebsverfassungsgesetzes - BetrVG - vorliegen, kann selbst im Monat der Unternehmensgründung schon ein Betriebsrat gewählt werden. Die Wahlberechtigung setzt nur die Vollendung des 18. Lebensjahres voraus (§ 7 Satz 1 BetrVG) - sie verlangt keine Mindestbetriebszugehörigkeit.

§ 7 Satz 2 BetrVG sagt:

"Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden."

Das heißt: Obwohl Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 AÜGArbeitnehmer des Verleihers bleiben, dürfen sie im Entleiherbetrieb nach dreimonatiger Wartezeit den Betriebsrat mitwählen.

Soweit es die Wählbarkeit von Arbeitnehmern betrifft, sagt § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG: Wählbar sind Wahlberechtigte, die

  • sechs Monate dem Betrieb angehören oder

  • als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben.

Auf die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 AktG) angehört hat (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

Damit neue gegründete Unternehmen/Betriebe wegen der Wartezeit aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht über sechs Monate betriebsratslos sind, sieht § 8 Abs. 2 BetrVG vor: Besteht der

  • Betrieb weniger als sechs Monate,

  • so sind abweichend von § 8 Abs. 1 BetrVG

  • diejenigen Arbeitnehmer wählbar,

  • die bei Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind

  • und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

Im Fall des § 8 Abs. 2 BetrVG muss es sich um eine Neugründung handeln. Eine Betriebserweiterung, ein Wechsel des Betriebsinhabers oder die Eingliederung eines Betriebs reichen für die Anwendung des § 8 Abs. 2 BetrVG nicht aus.

7. Wartezeit im Bildungsurlaubsrecht

Nordrhein-westfälische Arbeitnehmer haben nach § 3 Abs. 1 des Arbeitnehmerweiterbildungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - AWbG NW - Anspruch auf Arbeitnehmerweiterbildung für fünf Arbeitstage. Die Arbeitnehmerweiterbildung erfolgt nach § 1 Abs. 1 AWbG NW über die

  • Freistellung von der Arbeit

  • zum Zweck der beruflichen und politischen Weiterbildung

  • in anerkannten Bildungsveranstaltungen

  • bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

Arbeitnehmer haben aber nicht gleich mit Arbeitsaufnahme Anspruch auf Arbeitnehmerweiterbildung, sondern erwerben diesen Anspruch nach § 3 Abs. 3 AWbG NWerst nach sechsmonatigem Bestehen ihres Beschäftigungsverhältnisses.

Beispiel:

Arbeitnehmer N nimmt seine Tätigkeit bei Arbeitgeber A am 01.03. auf. Seine Gewerkschaft bietet ihm für den Monat Mai ein einwöchiges Seminar zum Thema "Interaktion zwischen Ausführungs- und Führungsebene - wenige führen, viele folgen" an. N teilt A die Inanspruchnahme von Arbeitnehmerweiterbildung Ende März mit - A lehnt N's Antrag ab. Zu Recht - N erfüllt die sechsmonatige Wartezeit des § 3 Abs. 3 AWbG NW nicht.

Ähnliche Regelungen gibt es in den Bundesländern Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland (12 Monate!) und Schleswig-Holstein.

8. Wartezeit im BUrlG

Alle Arbeitnehmer haben nach dem Bundesurlaubsgesetz - BUrlG - in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 24 Werktage bezahlten Erholungsurlaub, §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG. Auch wenn der Urlaubsanspruch grundsätzlich gleich mit Aufnahme der Beschäftigung entsteht, ist urlaubsrechtlich doch zwischen

  • dem Vollanspruch und

  • dem Teilanspruch

zu unterscheiden. Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

Beispiel:

Arbeitnehmer N nimmt seine Beschäftigung bei Arbeitgeber A am 01.05. auf. Er hat mit seiner Freundin bereits zu Jahresbeginn für Juni eine 2-wöchige Pauschalreise nach Mallorca gebucht. N beantragt bei A, ihm für die 24. und 25. KW des Jahres 12 Werktage Urlaub zu geben. A lehnt das ab. Zu Recht - N hat die Wartezeit für einen 2-wöchigen Urlaubsanspruch noch nicht erfüllt (was nicht heißen soll, dass N nicht mit seiner Freundin zusammen in Urlaub fliegen darf. A kann ihn unbezahlt von der Arbeit freistellen, Minusstunden in sein Arbeitszeitkonto buchen oder gegen das Gesetz freiwillig zwei Wochen Urlaub gewähren).

Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 lit. a) bis c) BUrlG für jeden vollen Monat des Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs

  • a) für Zeiten eines Kalenderjahres, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;

  • b) wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;

  • c) wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

Hat ein Arbeitnehmer in Fall c) mehr Urlaub erhalten, als ihm von Rechts wegen zusteht, "so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden" (§ 5 Abs. 3 BUrlG).

9. Wartezeit im EFZG

Arbeitnehmer haben bei Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG - Anspruch auf sechs Wochen Entgeltfortzahlung, § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG. Dieser Anspruch entsteht aber nicht gleich zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses, sondern setzt nach § 3 Abs. 3 EFZG eine vierwöchige, ununterbrochene Dauer des Arbeitsverhältnisses voraus.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 wird von Arbeitgeber A1 auf zwei Monate befristet vom 01.07. bis zum 31.08. als geringfügig kurzfristig Beschäftigter sozialversicherungsfrei eingestellt. Am 13.07. wird N1 arbeitsunfähig krank. A1 zahlt bis einschließlich 28.07. kein Arbeitsentgelt fort. Zu Recht - die 4-wöchige Wartezeit des § 3 Abs 3 EFZG läuft erst mit dem 28.07. 24:00 Uhr ab.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 nimmt seine Tätigkeit bei Arbeitgeber A2 am 01.10. auf und wird gleich am 02.10. arbeitsunfähig krank. N2 ist in einem sozialversicherungspflichtigen Vollzeitarbeitsverhältnis beschäftigt. A2 zahlt erst ab dem 29.10. Entgelt fort. Zu Recht - § 3 Abs. 3 EFZG gilt unabhängig von der Art der Beschäftigung. Da N2 sozialversicherungspflichtig ist, kann er bei seiner Krankenkasse für die Ausfallzeit nach Maßgabe der §§ 44 ff. SGB V Krankengeld beantragen.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 nimmt seine Tätigkeit bei Arbeitgeber A3 am 01.03. in der Niederlassung X-Stadt auf. Zum 15.06. wird N3 in die Niederlassung Y-Stadt versetzt. Dort wird er am 19.06 arbeitsunfähig krank. A3 meint, dem N3 kein Entgelt fortzahlen zu müssen. Zu Unrecht - das Arbeitsverhältnis bestand im Zeitpunkt der Erkrankung ununterbrochen bereits drei Monate und 19 Tage. Die Versetzung ist unbeachtlich. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit A3 nicht beendet.

Es passiert häufiger, dass Arbeitnehmer langfristig und wiederholt arbeitsunfähig krank sind. Dazu sagt § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG:

"Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch nach Satz 1 für einen weiteren Zeitraum von höchsten sechs Wochen nicht, wenn

  • 1. er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder

  • 2. seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist."

§ 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG stellt für Folgeerkrankungen eine sechs- bzw. zwölfmonatige Wartezeit auf. Vorerkrankungen bei einem anderen Arbeitgeber bleiben dabei unberücksichtigt.

10. Wartezeit bei Kündigungsfristen

Nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 7 BGB muss der Arbeitgeber längere Kündigungsfristen einhalten, wenn der zu kündigende Mitarbeiter schon einige Zeit in seinem Betrieb/Unternehmen ist:

  • einen Monat zum Monatsende nach 2-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • zwei Monate zum Monatsende nach 5-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • drei Monate zum Monatsende nach 8-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • vier Monate zum Monatsende nach 10-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • fünf Monate zum Monatsende nach 12-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • sechs Monate zum Monatsende nach 15-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

  • sieben Monate zum Monatsende nach 20-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses

Bis vor einigen Jahren wurden nach § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Bestimmung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit die Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des zu kündigenden Mitarbeiters lagen, nicht berücksichtigt. Das ist nach der EuGH-Entscheidung vom 19.01.2010 - C 555/07 - vorbei: § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine EU-Rechts- und AGG-widrige Diskriminierung von Arbeitnehmern wegen des Merkmals Alter.

Beispiel:

Wer eine dreimonatige Kündigungsfrist für sich in Anspruch nehmen wollte, musste nach früherem Recht eine 8-jährige Wartezeit bei der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit zurückgelegt und mindestens das 33. Lebensjahr vollendet haben. Im Prinzip reicht heute allein der Umstand, dass für die 3-Monats-Frist nur die 8-jährige Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit zurückgelegt ist. Es wird nicht mehr auf Beschäftigungszeiten nach dem vollendeten 25. Lebensjahr abgestellt.

Ähnliche, zum Teil viel weiter gehende Regelungen enthalten etliche Tarifverträge. Soweit sie einfach nur auf das 25. Lebensjahr abstellen, werden sie ebenfalls AGG-widrig sein. Weiter ist zu berücksichtigen, dass für viele ältere Arbeitnehmer nach einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit ein besonderer Kündigungsschutz besteht.

11. Wartezeit im KSchG

Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz - KSchG - beginnt nicht gleich mit dem ersten Arbeitstag. Mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung fängt aber die sechsmonatige Wartezeit des allgemeinen Kündigungsschutzes an. Dazu sagt § 1 Abs. 1 KSchG:

"Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist."

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 nimmt seine Tätigkeit am 01.03. bei Arbeitgeber A auf. Am 27.04. entschließt sich A, das Arbeitsverhältnis des N1 zu kündigen. Das tut er noch am gleichen Tag innerhalb der vereinbarten Probezeit zum 11.04. N1 hält die Kündigung nicht für sozial gerechtfertigt und beruft sich auf das KSchG. Zu Unrecht - er hat nach § 1 Abs. 1 KSchG noch keinen Kündigungsschutz.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 fängt am 01.02. bei Arbeitgeber A in dessen X-Städter Regionalvertretung am. Mit Wirkung zum 01.07. wird N2 in die Y-Städter Regionalvertretung versetzt. Ende November schreibt A die Kündigung und meint, er brauche nicht auf das KSchG zu achten, weil N2 bei ihm ja erst seit vier Monaten und ein paar Tagen in Y-Stadt arbeite. N2 erhebt eine Kündigungsschutzklage. Zu Recht - die "Beschäftigungen" bei ein und demselben Arbeitgeber werden zusammengerechnet. N2 hat seit dem 01.08. 00:00 Uhr Kündigungsschutz.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 schließt mit Arbeitgeber A am 28.02. einen Arbeitsvertrag. Arbeitsbeginn soll der 01.04. sein. N3 tritt seine Arbeit ordnungsgemäß an, wird aber ab dem 21.04. für einige Wochen arbeitsunfähig krank. Dann arbeitet N3 vom 07.06. bis zum 04.07. und wird wieder arbeitsunfähig krank. Diese Erkrankung dauert bis zum 13.08. Danach folgte eine Arbeitsphase, ab dem 23.10. ist N3 wieder arbeitsunfähig krank. Ende November fasst A den Entschluss, N3 zu kündigen. N3 erhebt eine Kündigungsschutzklage. Zu Recht - auch wenn N3 über lange Zeiträume arbeitsunfähig krank gewesen ist und während dieser Zeit nicht gearbeitet hat: Das Arbeitsver(-tragsver-)hältnis wird dadurch nicht unterbrochen. N3 hat mit dem 01.10. 00:00 Uhr Kündigungsschutz.

Entlassungen, die nach § 17 KSchGanzuzeigen sind, werden vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam (§ 18 Abs. 1 Halbs. 1 KSchG). Die Zustimmung der Agentur für Arbeit kann allerdings auch rückwirkend erteilt werden (§ 18 Abs. 1 Halbs. 2 KSchG).

12. Wartezeit bei der Rechtsschutzversicherung

Viele Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben eine Rechtsschutzversicherung mit Arbeitsrechtsschutz. Das ist gerade für die

  • außergerichtliche Interessenwahrnehmung und

  • die Prozessvertretung vor dem erstinstanzlichen Arbeitsgericht

wichtig. Nach § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs - analog auch bei der außergerichtlichen Interessenwahrnehmung - kein Anspruch der obsiegenden Partei

  • auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und

  • auf Erstattung der Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten.

Insoweit ist eine Rechtsschutzversicherung mit arbeitsrechtlichem Kostenschutz sinnvoll. Nur: Eine Deckungszusage wird in der Regel bloß dann erteilt, wenn

  • der Rechtsschutzfall nach Versicherungsbeginn eingetreten und

  • die dreimonatige Wartezeit für den Versicherungsschutz abgelaufen ist.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A1 hat am 03.04. eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen. Die dreimonatige Wartezeit endet am 02.07. 24:00 Uhr. Am 19.09. bekommt A1 vom Arbeitsgericht eine Klage zugestellt. Mit ihr macht der ausgeschiedene Mitarbeiter M1 rückständige Vergütungsansprüche aus dem letzten Kalenderjahr geltend. Der Rechtsschutzversicherer erteilt keine Deckungszusage. Zu Recht - der Rechtsschutzfall ist vor Abschluss der Rechtsschutzversicherung eingetreten.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 hat am 18.05. eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen. Am 29.05. kündigt er M2 wegen dringender betrieblicher Erfordernisse. M2 erhebt eine Kündigungsschutzklage, die dem A2 am 17.06. zugestellt wird. Der Rechtsschutzversicherer des A2 lehnt Kostenschutz ab. Zu Recht - der Rechtsschutzfall ist schon innerhalb der Wartezeit eingetreten.

Praxistipp:

Das Versicherungsrecht ist für den Laien oft unverständlich und undurchschaubar. Wer bestimmte Risiken und den Eintritt dieser Risiken in einem bestimmten Zeitraum versichert haben will, sollte darüber mit seinem Versicherer eine eindeutige schriftliche Regelung treffen. Nur so lässt sich im Bedarfsfall der Nachweis führen, dass das Risiko X im Zeitpunkt Y versichert ist und deswegen Kostenschutz besteht.

13. Wartezeit im SGB IX

Die allgemeinen Rechte Schwerbehinderter nach dem Neunten Buch Sozialgesetbuch - SGB IX - verlangen keine Wartezeit. Hier reicht bereits der Status schwerbehindert (§ 2 Abs. 1 SGB IX) oder gleichgestellt (§ 2 Abs. 3 SGB IX). Der besondere arbeitsrechtliche Kündigungsschutz Schwerbehinderter in den §§ 85 ff. SGB IX setzt dagegen - in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 1 KSchG - schon eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit als Wartezeit voraus. So sagt § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX:

"Die Vorschriften dieses Kapitels gelten nicht für schwerbehinderte Menschen, ... deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht".

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 nimmt seine Beschäftigung am 01.05. bei Arbeitgeber A auf. A und N1 vereinbaren eine dreimonatige Probezeit. Schon nach wenigen Wochen wird A klar, dass N1 für die Stelle fachlich nicht geeignet ist. Er kündigt daher das Arbeitsverhältnis des N1 innerhalb der Probezeit ohne Zustimmung des Integrationsamts mit 14-tägiger Frist zum 18.07. Zu Recht - A braucht für diese Kündigung keine vorherige Zustimmung des Integrationsamts. N1 ist noch nicht länger als sechs Monate bei ihm.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 war bereits von 1997 bis 2000 drei Jahre bei Arbeitgeber A beschäftigt und danach vom 01.08.2005 bis zum 31.12.2009 noch einmal vier. N2 hatte damals selbst gekündigt und seit 2010 bei einem anderen Arbeitgeber gearbeitet. Am 01.01. des laufenden Kalenderjahrs fing N2 wieder bei A. Der musste allerdings nach drei Monaten feststellen, dass N2 sowohl von der physischen als auch von der psychischen Arbeitsleistung her erheblich nachgelassen hat. A nahm das zum Anlass, das Arbeitsverhältnis des N2 am 29.04. ohne Zustimmung des Integrationsamts zum 31.05. zu kündigen. Zu Recht - auch N2 war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung noch nicht länger als sechs Monate in A's Betrieb. Die Vorbeschäftigungszeiten waren jeweils in sich abgeschlossen. Sie werden der laufenden Beschäftigung nicht hinzugerechnet.

Wichtig: Auch wenn es für Schwerbehinderte in den ersten sechs Monaten ihres Beschäftigungsverhältnisses keinen besonderen Kündigungsschutz nach den §§ 85 ff. SGB IX gibt: "Der Arbeitgeber zeigt ... die Beendigung von Arbeitsverhältnissen schwerbehinderter Menschen in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 unabhängig von der Anzeigepflicht nach anderen Gesetzen dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen an (§ 90 Abs. 3 SGB IX)". Ein Verstoß gegen § 90 Abs. 3 SGB IX führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung und ist insoweit unbeachtlich. Die Nichtanzeige ist nach § 156 SGB IX nicht einmal bußgeldbewehrt. Ein Verstoß gegen § 90 Abs. 3 SGB IX kann jedoch möglicherweise zu Schadensersatzansprüchen des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegen seinen früheren Arbeitgeber führen.

14. Wartezeit im Tarifrecht

Tarifverträge regeln die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthalten Rechtsnormen, die

  • den Inhalt,

  • den Abschluss und

  • die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie

  • betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen

ordnen können (§ 1 Abs. 1 TVG). Da die Sozialpartner Arbeitnehmern mit einem Tarifvertrag Ansprüche und Rechte geben, dürfen sie für diese Ansprüche und Rechte - natürlich immer nur im Rahmen des rechtlich Zulässigen - auch die Voraussetzungen vereinbaren. Zu diesen Voraussetzungen können Wartezeiten gehören. Bevor dann ein tariflicher Anspruch entsteht, muss eine gewisse Mindestbetriebs- oder -unternehmenszugehörigkeit erreicht sein.

Beispiele:

  1. (1)

    Die Tarifvertragsparteien vereinbaren einen über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden tariflichen Urlaub. Nach dieser Vereinbarung beträgt der Gesamturlaubsanspruch nach 5-jähriger Betriebszugehörigkeit 30 Werktage, nach 15-jähriger Betriebszugehörigkeit 36.

  2. (2)

    Die Sozialpartner legen in einem Zusatztarifvertrag den Grundstein für die Vermögensbildung der in dessen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer. Um ein zu frühes Ausscheiden von Arbeitnehmern zu verhindern und die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht zu Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses gleich mit zu hohen Personalkosten zu belasten, soll der Anspruch auf die vermögenswirksamen Leistungen erst "mit Beginn des 13ten Monats der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit" entstehen.

  3. (3)

    Um ältere Arbeitnehmer mit einer längeren Betriebszugehörigkeit vor betriebsbedingten Kündigungen zu schützen, vereinbaren Arbeitgeberverband und Gewerkschaft in ihrem Manteltarifvertrag: "Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb/Unternehmen ununterbrochen mindestens 20 Jahre angehören, kann nur noch aus wichtigem Grund oder mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden".

Da das AGG eine Benachteiligung von Arbeitnehmern wegen des Merkmals "Alter" verbietet, ist auch bei Wartezeit-Regelungen in Tarifverträgen immer darauf zu achten, ob sie AGG-konform sind.

15. Wartezeit im TzBfG

Zweck des Teilzeit- und Befristungsgesetzes - TzBfG - ist es unter anderem, Teilzeitarbeit zu fördern. Das macht das TzBfG damit, dass es Arbeitnehmern bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen sogar ein Recht auf Teilzeit gibt. So steht in § 8 Abs. 1 TzBfG:

"Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat, kann verlangen, dass seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit verringert wird."

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 ist seit mehreren Jahren für Arbeitgeber A in Vollzeit tätig. Er möchte ab dem 01.10. statt 40 nur noch 25 Stunden arbeiten und stellt bei A rechtzeitig einen darauf zielenden Antrag. A kann diesen Antrag nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG nur ablehnen, wenn er dafür betriebliche Gründe hat. Das wäre der Fall, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht. Ist das hier nicht der Fall, muss A zustimmen.

  2. (2)

    Arbeitnehmerin N2 hat bei Arbeitgeber A immer wieder mal für kürzere Zeiträume befristet gearbeitet. Sie ist letztmalig zum 31.12. des Vorjahres ausgeschieden und nimmt am 01.06. eine weitere Beschäftigung bei A auf. Mitte August beantragt N2 eine Verringerung ihrer Arbeitszeit. Sie meint, A müsse die Vorbeschäftigungen zusammenrechnen und deswegen habe sie die sechsmonatige Wartezeit des § 8 Abs. 1 TzBfG erfüllt. A lehnt den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit wegen nicht erfüllter Wartezeit ab. Zu Recht - auch wenn der Wortlaut des § 8 Abs. 1 TzBfG eher die Auffassung der N2 stützt. Dass der Passus "ohne Unterbrechung" in § 8 Abs. 1 TzBfG fehlt, wird als Redaktionsversehen ausgelegt.

Eine längere als die sechsmonatige Wartezeit des § 8 Abs. 1 TzBfG sieht § 8 Abs. 6 TzBfG für den Fall des erneuten Verringerungsverlangens vor:

"Der Arbeitnehmer kann eine erneute Verringerung der Arbeitszeit frühestens nach Ablauf von zwei Jahren verlangen, nachdem der Arbeitgeber einer Verringerung zugestimmt oder sie berechtigt abgelehnt hat."

§ 9 TzBfG gibt Arbeitnehmern das Recht, bei einem Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt zu werden. Hier wird keine Wartezeit vorausgesetzt.

16. Wartezeit beim Urlaubs- und Weihnachtsgeld

Arbeitnehmer haben in vielen Arbeitsverhältnissen und Branchen Anspruch auf ein Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld. Dieser Anspruch kann sich unter anderem aus

  • dem Arbeitsvertrag,

  • einer betrieblichen Übung,

  • einer Betriebsvereinbarung,

  • eine Gesamtzusage,

  • dem Gleichbehandlungsgrundsatz oder

  • einem Tarifvertrag

ergeben. In der Regel ist es so, dass die Anspruchsgrundlage neben der Höhe der jeweiligen Sonderzahlung auch deren weitere Voraussetzungen festlegt. Zu diesen Voraussetzungen können bestimmte Wartezeiten gehören. Sie müssen zurückgelegt sein, damit der Anspruch auf das Urlaubs-/Weihnachtsgeld überhaupt entsteht.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A1 vereinbart mit seinen Arbeitnehmern, dass sie Anspruch auf ein Urlaubsgeld von 750,00 EUR haben. Alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis am Stichtag 30.06. des Kalenderjahres ununterbrochen länger als fünf Monate besteht, sollen es bekommen. Arbeitnehmer N1 hat seine Tätigkeit bei A1 am 01.02. aufgenommen. A1 zahlt dem N1 kein Urlaubsgeld. Zu Recht - das Arbeitsverhältnis bestand am 30.06. erst fünf Monate.

  2. (2)

    Arbeitgeber A2 hat mit seinem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung "Urlaubs- und Weihnachtsgeld" geschlossen. Danach haben alle Arbeitnehmer Anspruch auf das Urlaubsgeld, deren Arbeitsverhältnis am 30.06. ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden hat. Die Zahlung des Weihnachtsgelds setzt eine am Stichtag 30.11. ununterbrochene Dauer des Beschäftigungsverhältnisses von mehr als 12 Monaten voraus. Arbeitnehmer N2 fängt mit Wirkung vom 01.01. bei A2 an - und hat im laufenden Kalenderjahr weder einen Anspruch auf das Urlaubs- noch auf das Weihnachtsgeld.

  3. (3

    Arbeitgeber A3 ist tarifgebunden. Der Branchentarifvertrag sieht für die Arbeitnehmer eine tarifliche Sonderzuwendung vor. Diese tarifliche Sonderzuwendung soll jeweils mit dem Arbeitsentgelt für den Monat November gezahlt werden und setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis am 01.12. länger als ein Jahr ununterbrochen bestand. Arbeitnehmer N3 hat seine Tätigkeit bei A3 am 01.12. des Vorjahres aufgenommen. Er verlangt von A3 Zahlung der tariflichen Sonderzuwendung. A3 lehnt das ab. Zu Unrecht - N3 war am 01.12. des laufenden Kalenderjahres bereits länger als ein Jahr ununterbrochen für A3 tätig. Sein erstes Beschäftigungsjahr beginnt am 01.12. der Vorjahres um 00:00 Uhr und endet am 30.11. des laufenden Kalenderjahres um 24:00 Uhr. Mit dem 01.12. 00:00 Uhr des laufenden Kalenderjahres beginnt das zweite Beschäftigungsjahr des N3.

Die Zwölftelung etwaiger Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeldansprüche ist keine Automatik. Insoweit kann es passieren, dass Arbeitnehmer auch nach Erfüllen der vorgesehenen Wartezeit leer ausgehen, wenn sie aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, bevor die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs erfüllt sind.

17. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Wartezeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

17.1 Betriebliche Altersversorgung

Für die Unverfallbarkeitsfrist des § 30f Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrAVG genügt es, dass die Versorgungszusage beim Ausscheiden fünf Jahre bestanden hat. Insoweit reicht es aus, wenn die Unverfallbarkeitsfrist zeitgleich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abläuft. Das deckt sich mit § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Die Zusagedauer ist eine Mindestfrist, die erreicht, aber nicht überschritten werden muss. Das ist bei der Regelung in § 1 Abs. 1 KSchG - "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate" - anders (BAG, 26.05.2009 - 3 AZR 816/07).

17.2 Kündigungsschutz

Solange ein Arbeitnehmer die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 2 KSchG noch nicht zurückgelegt hat, ist er lediglich gegen sitten- oder treuwidrige Kündigungen des Arbeitgebers geschützt. Sein Vertrauen auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist dadurch beschränkt, dass er in den ersten sechs Monaten mit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ohne Nachweis von Gründen rechnen muss. Das gilt umso mehr, wenn die Vertragspartner auch noch eine Probezeit vereinbart haben. Demgegenüber darf sich der Arbeitgeber darauf verlassen, dass er ohne KSchG-Einschränkung prüfen darf, ob der neu eingestellte Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht (BAG, 22.04.2010 - 6 AZR 828/08 - mit dem Hinweis, dass hier für die Kündigung nur eine Missbrauchskontrolle in Frage kommt).

17.3 Schwerbehinderte - 1

Schwerbehinderte haben nach § 125 SGB IX Anspruch auf eine Woche Zusatzurlaub. Die weiteren Voraussetzungen dieses Zusatzurlaubs sind nicht im SGB IX geregelt, sondern kommen über das BUrlG zur Anwendung. Das heißt: Hat ein schwerbehinderter Arbeitnehmer die sechsmonatige Wartezeit des BUrlG hinter sich gebracht, hat er Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Dieser volle Jahresurlaub erhöht sich um den Schwerbehindertenurlaub. Er ist vom Gesetzgeber als Zusatzurlaub ausgelegt, der zum gesetzlichen Mindesturlaub hinzukommt. "Werden ohne ausdrückliche einzelvertragliche Regelung betrieblich mehr als 24 Werktage gewährt, ist dieser Urlaub für den schwerbehinderten Menschen der Grundurlaub, dem der Zusatzurlaub hinzutritt" (BAG, 24.10.2006 - 9 AZR 669/05).

17.4 Schwerbehinderte - 2

"Auf die Wartezeit sowohl nach § 1 Abs. 1 KSchG als auch nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX sind Zeiten eines früheren Beschäftigungsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht (BAG, 20.08.1998 - 2 AZR 76/98). Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen" (BAG, 19.06.2007 - 2 AZR 94/06 - Leitsatz).

 Siehe auch 

Entgeltfortzahlung - Allgemeines

Entgeltfortzahlung - 6-Wochen-Zeitraum

Entgeltfortzahlung - Krankengeld

Entgeltfortzahlung - Mehrfacherkrankung

Entgeltfortzahlung - Wartezeit