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Direktionsrecht - Mitbestimmung

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber kann sein Direktionsrecht nach Maßgabe des § 106 GewO nutzen. Die Ausübung des Rechts, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen, ist in Betrieben mit Betriebsrat nur in Ausnahmefällen ohne Beteiligung der Betriebsverfassungsorgane möglich. Das BetrVG gibt dem Betriebsrat eine Vielzahl von Mitgestaltungs-, Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten (s. dazu die Stichwörter Betriebsrat - Allgemeine Aufgaben, Betriebsrat - Beteiligungsrechte des Betriebsrats, Betriebsrat - Personelle Angelegenheiten, Betriebsrat - Soziale Angelegenheiten). Vor allem bei der Ordnung des Betriebs und dem Verhalten der Mitarbeiter sind dem Direktionsrecht Schranken gesetzt (s. dazu auch das Stichwort Direktionsrecht - Ordnung und Verhalten).

Praxistipp:

Mitbestimmungswidrig durchgeführte Maßnahmen sind nach allgemeiner Auffassung auch individualrechtlich unwirksam. Der Betriebsrat hat bei mitbestimmungswidrig durchgeführten Maßnahmen Unterlassungsansprüche. Die Ausübung des Direktionsrechts muss nicht immer gleich eine personelle Maßnahme im Sinn des § 99 BetrVG sein, bei der der Arbeitgeber nach § 100 BetrVG eine vorläufige Regelung durchsetzen kann. So ist gerade bei der Ausübung des Direktionsrechts in Fragen der betrieblichen Ordnung keine Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich. Arbeitnehmer brauchen mitbestimmungswidrige Weisungen nicht zu beachten. Dieses Ergebnis lässt sich nur durch eine möglichst rechtzeitige Beteiligung des Betriebsrats vermeiden.

Auch wenn der Arbeitgeber nach § 106 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung über sein Direktionsrecht festlegen kann: Sobald dabei Mitbestimmungsrechte seines Betriebsrats berührt werden, darf er das nicht mehr einseitig tun. Erst recht nicht, wenn Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb - § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - berührt sind. Nur dann, wenn es um das Arbeitsverhalten der Mitarbeiter, also die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung und deren Konkretisierung geht, hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht. Geht es dagegen um das betriebliche Miteinander, das Zusammenwirken und Zusammenleben der Arbeitnehmer, sind Weisungen zum so genannten Ordnungsverhalten mitbestimmungspflichtig. Können sich die Betriebspartner nicht einigen, kann jeder von ihnen nach § 87 Abs. 2 BetrVG das Einigungsstellenverfahren einleiten.

2. Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung

Vertragliche Absprachen sind in der Regel Sache von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Es sei denn, es sind kollektive Interessen betroffen. So ist allgemein anerkannt, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht auf Einzelfälle und auch nicht auf das Arbeitsverhalten erstreckt.

Die nähere Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung ist aber dann mitbestimmungspflichtig, wenn ein BetrVG-Tatbestand greift:

Beispiel:

Arbeitgeber A weiß aus seiner Erfahrung der letzten Jahre, dass in den beiden Wochen vor den Weihnachtsfeiertagen arbeitsmäßig immer eine Menge los ist, nach Weihnachten dafür bis kurz nach Neujahr eine gewisse Flaute einsetzt. A weist seine Mitarbeiter an, in den Wochen vor Weihnachten täglich zwei Stunden länger zu arbeiten. Die anfallenden Überstunden sollen dann in der Woche nach Weihnachten abgefeiert werden. Ohne Betriebsrat müsste A nur § 106 GewO beachten. Als mitbestimmter Arbeitgeber hat A jedoch § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu berücksichtigen: Sein Betriebsrat hat bei "vorübergehender Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit" ein Wort mitzureden. Er kann die Zeit der Arbeitsleistung in den zwei Wochen vor Weihnachten und der Woche danach nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG näher bestimmen.

Während der Arbeitgeber in mitbestimmungsfreien Betrieben auch den Ort der Arbeitsleistung nach § 106 GewO näher bestimmen kann, muss er in mitbestimmten Betrieben mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch bei einer Versetzung den Betriebsrat beteiligen, § 99 Abs. 1 BetrVG. Liegt einer der Gründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG vor, darf der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern. Die Anweisung eines anderen Orts der Arbeitsleistung wäre rechtswidrig.

Beispiel:

Arbeitgeber A versetzt Dreher D vom Werk Marl in das Werk Wattenscheid. Seine Maßnahme ist vom Arbeitsvertrag gedeckt, sie entspricht auch billigem Ermessen. Aber: As Betriebsrat verweigert die Zustimmung mit der Begründung, dass eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). A kann seine Anweisung nicht durchsetzen. Er muss nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen.

Eine mitbestimmungswidrige Maßnahme ist individualrechtlich unwirksam (BAG, 29.09.2004 - 1 AZR 473/03). Der Arbeitnehmer hat das Recht, die Arbeit zu geänderten Arbeitsbedingungen zu verweigern (BAG, 29.09.2004 - 1 AZR 473/03). Fühlt sich ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber

  • benachteiligt,

  • ungerecht behandelt oder

  • in sonstiger Weise beeinträchtigt,

hat er ein Beschwerderecht nach § 84 BetrVG (zu den Einzelheiten s. das Stichwort Beschwerde).

In Betrieben ohne Betriebsrat darf der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in den Grenzen des § 106 GewO freier ausüben.

3. Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer

In Betrieben ohne Betriebsrat hat der Arbeitgeber in den Grenzen des § 106 GewO nach billigem Ermessen zu bestimmen, wie er sich die Ordnung und das Verhalten seiner Mitarbeiter im Betrieb vorstellt.

Beispiel:

Arbeitgeber A ist - wie der überwiegende Teil seiner Mitarbeiter auch - Nichtraucher. Die wenigen Raucher im Betrieb benehmen sich rücksichtslos - sie rauchen im Pausenraum, auf den Toiletten und sogar in einigen Büros. A lässt eine Dienstanweisung schreiben, mit der er im gesamten Betrieb ein Rauchverbot verhängt und den Rauchern aufgibt, in den Pausen in einem räumlich abgegrenzten Teil der Hoffläche in der Nähe des Fahrradständers zu rauchen. Hätte A einen Betriebsrat, müsste er ihn nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei der Anordnung des Rauchverbots beteiligen.

Für mitbestimmte Betriebe sieht § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG vor:

"Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen: Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb."

§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bezieht sich auf die Gestaltung des betrieblichen

  • Zusammenlebens und

  • Zusammenwirkens

der Mitarbeiter.

Die Norm erfasst die allgemeine betriebliche Ordnung und das Arbeitnehmerverhalten - wenn es einen kollektiven Bezug hat. Das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer ist kein Punkt, der über § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu regeln ist. Das individuelle Verhalten ist nicht mitbestimmungspflichtig, die Abgrenzung im Einzelfall schwierig.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitgeber A sagt Fahrer F, er möge seinen Lkw abends vor der Laderampe abstellen, damit die Frühschicht im Lager gleich morgens mit dem Laden beginnen könne.

  2. (2)

    Die Mitarbeiter M1 bis M4 werden von A angewiesen, den Personalparkplatz zu nutzen und ihre Autos nicht auf die ungenutzte Freifläche vor dem Technik-Bereich abzustellen.

  3. (3)

    Mit einer "Dienstanweisung für PC-Arbeitsplätze" ordnet A für die Mitarbeiter in der Verwaltung ein vollständiges Surfverbot fürs Internet an.

As Anordnung in Fall (1) betrifft ganz klar das Arbeitsverhalten. Hier hat A seinem Fahrer eine Arbeitsanweisung gegeben, die keinen kollektiven Bezug hat. In Fall (3) müsste A vor der Dienstanweisung seinen Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmen lassen.

Fall (2) bewegt sich im Grenzbereich. Handelt es sich um eine individuelle Maßnahme gegenüber M1 bis M4 oder sind schon kollektive Interessen betroffen? Immerhin geht es um die Anweisung, den Personalparkplatz zu nutzen. Hinzu kommt: Ein betriebliches Parkverbot hat Kollektivcharakter. Im Zweifel ist es eher angesagt, die Mitarbeitervertretung zu beteiligen. Das ist auch fürs gegenseitige Miteinander zu empfehlen.

Fall (3) berührt ganz klar kollektive Interessen. A darf die Dienstanweisung nicht ohne seinen Betriebsrat geben.

Mitbestimmungsfreies Arbeitsverhalten liegt vor, wenn der Arbeitgeber mit seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und wie das passieren soll. Von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG werden daher nur die Anordnungen nicht erfasst, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Das reine Arbeitsverhalten betrifft alle Regeln und Weisungen, die bei der unmittelbaren Erbringung der Arbeitsleistung selbst zu beachten sind (LAG Hessen, 22.01.2004 - 5 TaBV 81/03).

Im Gegensatz zum mitbestimmungsfreien Arbeitsverhalten betreffen Anweisungen, die das sonstige Verhalten der Mitarbeiter koordinieren sollen, die betriebliche Ordnung (BAG, 25.01.2000 - 1 ABR 3/99). Das betriebliche Zusammenwirken und Zusammenleben der Arbeitnehmer erfordert ein aufeinander abgestimmtes Verhalten. Dazu dienen - oder sollen dienen - verbindliche Verhaltensregeln sowie unterschiedliche Maßnahmen, die geeignet sind, das Verhalten der Mitarbeiter zu beeinflussen und zu koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, den Arbeitnehmern eine gleichberechtigte Teilhabe an der Gestaltung des betrieblichen Miteinanders zu gewähren (BAG, 08.11.1994 - 1 ABR 22/94 - hier: formalisierte Krankengespräche).

Ob eine Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist, richtet sich nicht nach der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers. Entscheidend ist der objektive Regelungszweck (BAG, 11.06.2002 - 1 ABR 46/01). Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist es, die Arbeitnehmer gleichberechtigt an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens teilnehmen zu lassen (BAG, 27.01.2004 - 1 ABR 7/03; BAG, 28.05.2002 - 1 ABR 32/01; BAG 11.06.2002 - 1 ABR 46/01).

Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, entscheidet die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG - wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Stichwörter Betriebsrat - Soziale Angelegenheiten und Einigungsstelle verwiesen).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle sind einige interessante Entscheidungen zum Thema Direktionsrecht - Mitbestimmung in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abstrakter Feststellungsantrag

Ein in der Vergangenheit liegender Streitfall zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann durchaus Anlass sein, "das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall klären zu lassen". Das setzt allerdings voraus, dass die Maßnahme, für die der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht behauptet, schon des Öfteren im Betrieb aufgetreten ist und auch in Zukunft immer wieder auftreten wird (s. dazu BAG, 15.04.2008 - 1 ABR 14/07). So hat der Betriebsrat in diesen Fällen die Möglichkeit, die "Frage, ob eine im Antrag näher beschriebene Maßnahme seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterliegt, durch einen abstrakten Feststellungsantrag losgelöst vom konkreten Einzelfall zur gerichtlichen Entscheidung stellen" (BAG, 22.03.2016 - 1 ABR 19/14 - mit Hinweis auf BAG, 14.09.2010 - 1 ABR 29/09 und BAG, 12.11.1991 - 1 ABR 4/91).

4.2 Antrag im Beschlussverfahren

Der Antragsteller muss die Arbeitgebermaßnahme oder die betriebliche Angelegenheit, für die das Mitbestimmungsrechts streitig ist, im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren so exakt bezeichnen, dass mit der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag genau feststeht, "für welche betrieblichen Angelegenheiten das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist." Das heißt: Die Angelegenheiten sind so konkret zu umschreiben, "dass die Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Betriebsparteien entschieden werden kann" (so schon: BAG, 08.06.2004 - 1 ABR 13/03). Um diese Vorgabe zu erfüllen, genügt weder die Wiedergabe eines allgemein umschriebenen Regelungsauftrags einer Einigungsstelle noch der "bloße Hinweis auf Aufgaben des Betriebsrats oder die Bezeichnung des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts" (BAG, 23.02.2016 - 1 ABR 18/14).

4.3 Arbeitsbereich

"Versetzung" i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist die "ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist." "Arbeitsbereich" i.S.d. § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG "sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebes." "Arbeitsbereich" ist dabei nicht nur räumlich zu verstehen, sondern auch funktional. Der "Arbeitsbereich" erfasst zum einen die Leistung Arbeit, zum anderen die Art der Tätigkeit, aber auch "den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation." Der Arbeitgeber weist seinem Mitarbeiter einen anderen Arbeitsplatz zu, "wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters nunmehr als eine 'andere' anzusehen ist" (BAG, 08.11.2016 - 1 ABR 56/14 - mit Hinweis auf BAG, 10.10.2012 - 7 ABR 42/11).

4.4 Arbeitskampf

Möchte ein Arbeitgeber für arbeitswillige und zur Mehrarbeit bereite Mitarbeiter während eines laufenden Streiks in seinem Betrieb vorübergehend die Arbeitszeit verlängern, braucht er dafür nicht die Zustimmungseines Betriebsrats einzuholen (s. dazu BAG, 24.04.1979 - 1 ABR 43/77). Bei dieser Sachlage dient die Tätigkeit dieser Mitarbeiter ersichtlich der unmittelbaren Streikabwehr. Der Arbeitgeber darf davon ausgehen, dass Mitarbeiter, die nicht am Streik teilnehmen und wie gewohnt zur Arbeit kommen, bereit sind, ihrer Arbeitspflicht zu erfüllen. Sie sind arbeitswillig. Was allerdings immer zu beachten ist: Der Arbeitgeber darf "Mehrarbeit zur Streikabwehr gegenüber arbeitswilligen Arbeitnehmern nicht ohne eine darauf gerichtete ausdrückliche individualvertragliche Befugnis einseitig anordnen; auch unterliegt sein darauf bezogenes Direktionsrecht arbeitskampfbedingten Beschränkungen (...). Arbeitswillige Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, die Arbeitsleistung 'direkt' auf Arbeitsplätzen zu erbringen, die durch die Streikteilnahme anderer Arbeitnehmer unbesetzt bleiben" (BAG, 20.03.2018 - 1 ABR 70/16 - mit Hinweis auf BAG, 25.07.1957 - 1 AZR 194/56).

4.5 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG zulässige Weisung des Arbeitgebers, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit unabhängig von ihrer Dauer generell gleich von Anfang an durch Attest nachzuweisen, betrifft eine Frage der betrieblichen Ordnung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (BAG, 25.01.2000 - 1 ABR 3/99 - mit dem Hinweis, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG einen Regelungsspielraum eröffnet).

4.6 Auskunftsrecht

Die hier vorgestellte Entscheidung erging zwar zu einem Auskunftsanspruch über die Gewährung von Aktienoptionen und Nachzugsaktien, sie zeigt aber auch für die Mitbestimmung bei Versetzungen wichtige Grundsätze auf: Anspruchsvoraussetzung für die Auskunftspflicht des Arbeitgebers nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist zunächst, dass überhaupt eine Betriebsratsaufgabe vorliegt. Dazu muss die begehrte Information im Einzelfall zur Wahrnehmung der Betriebsratsaufgaben erforderlich sein. Diese Erforderlichkeit hat der Betriebsrat im Beschlussverfahren darzulegen - das Arbeitsgericht prüft also nicht von Amts wegen, welche Aufgabe des Betriebsrats nach dessen Tatsachenvorbringen in Betracht zu ziehen ist. Zu den einschlägigen Aufgaben gehören z.B. die Überwachungspflichten nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG oder die Sicherstellung der in § 75 BetrVG festgelegten Grundsätze (BAG, 20.03.2018 - 1 ABR 15/17 - mit Hinweis auf BAG, 15.12.1998 - 1 ABR 9/98).

4.7 Ausübung des Mitbestimmungsrechts

Auch wenn die hier vorgestellte BAG-Entscheidung zur Anordnung von Pausen erging, so zeigt sie doch einen wichtigen Grundsatz auf: Soweit es um die in § 87 Abs. 1 BetrVG hinterlegten Mitbestimmungsrechte geht, liegt eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Ausübung der Mitbestimmungsrechte nur dann vor, wenn dem Arbeitgeber nicht das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet wird. Und das gilt nicht nur für eine direkte Absprache zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, das gilt auch für eine betriebliche Regelung, die aufgrund eines Einigungsstellenspruchs ergeht. Die Einigungsstelle ist verpflichtet, bei ihrer Entscheidung das jeweilige Mitbestimmungsrecht seinem Normzweck entsprechend angemessen auszugestalten und die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers einzuschränken. "Eine Regelung, in der das Beteiligungsrecht verkannt oder faktisch ausgeschlossen wird, genügt diesen Anforderungen nicht" (BAG, 25.02.2015 - 5 AZR 886/12).

4.8 Bedeutung bei Eingruppierung

Nach ständiger BAG-Rechtsprechung liegt eine "Einstellung" i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, "wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen" (s. dazu BAG, 13.05.2014 - 1 ABR 50/12). "Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert" (s. dazu BAG, 23.06.2010 - 7 ABR 1/09). "Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben" (s. dazu BAG, 11.09.2001 - 1 ABR 1/01). Entscheidend ist, ob der Betriebsinhaber Weisungsbefugnisse hat und er insoweit "eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung einnimmt" (BAG, 13.12.2016 - 1 ABR 59/14 - mit Hinweis auf BAG, 05.12.2012 - 7 ABR 17/11).

4.9 Bereitschaftsdienst

Will der Arbeitgeber außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit Bereitschaftsdienst einführen, ist das eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtige Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit. Dabei hat der Betriebsrat auch mitzubestimmen, ob der entsprechende Arbeitsanfall durch Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes abgedeckt werden soll (BAG, 29.02.2000 - 1 ABR 15/99).

4.10 Beschlussverfahren - Einstellung

Ein Beschlussverfahren - in dem hier vorgestellten Fall u. a. zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern - ist nach § 83a Abs. 2 ArbGG einzustellen, wenn die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben. Hat der Antragsteller das Verfahren einseitig für erledigt erklärt, hat das Arbeitsgericht die anderen Beteiligten binnen einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden Frist von mindestens zwei Wochen aufzufordern, mitzuteilen, ob sie der Erledigung zustimmen (§ 83a Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Äußern sie sich nicht fristgemäß, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 83a Abs. 3 Satz 2 ArbGG). Das erledigende Ereignis muss allerdings eingetreten sein. Unerheblich ist, ob der Antrag bis dahin zulässig und begründet war.

Die Erhebung eines Widerantrags ist wegen der beschränkten Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen - § 559 Abs. 1 ZPO - grundsätzlich unzulässig. Ausnahme: Der neue Sachantrag stützt sich auf einen in der Beschwerdeinstanz festgestellten oder von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt, das rechtliche Prüfprogramm ändert sich nicht wesentlich und die Verfahrensrechte anderer Beteiligter werden durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt (s. dazu BAG, 18.05.2016 - 7 ABR 81/13; BAG, 29.04.2015 - 7 ABR 102/12; BAG, 22.07.2014 - 1 ABR 94/12 - und BAG, 20.04.2010 - 1 ABR 78/08). Das gilt bei Anbringung eines Widerantrags in der Rechtsbeschwerdeinstanz entsprechend (BAG, 01.08.2018 - 7 ABR 63/16).

4.11 Bestimmter Antrag

Will der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gerichtlich geklärt wissen, muss sein Antrag im Beschlussverfahren ebenso bestimmt sein wie ein Antrag im Urteilsverfahren (s. dazu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dazu gehört es, dass der Streitgegenstand so konkret umschrieben wird, dass der Umfang der Rechtskraftwirkung für die Beteiligten keine Zweifel mehr lässt. Dabei ist der betriebliche Vorgang, um dessen Beteiligungs-/Mitbestimmungsrecht es geht, so genau zu bezeichnen, "dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche betriebliche Maßnahme eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht eines Beteiligten besteht." Soll die Entscheidung, die dem Antrag stattgeben wird, lediglich den Gesetzestext wiederholen, ist das regelmäßig nicht geeignet, den Streit zwischen den Betriebspartnern beizulegen (BAG, 09.07.2013 - 1 ABR 17/12 - mit dem Hinweis, dass eine in den Vorinstanzen unterbliebene Anhörung von Beteiligten nicht nachgeholt zu werden braucht, wenn der Antrag schon wegen seine Unbestimmtheit als unzulässig abzuweisen ist).

4.12 BetrVG-Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des BetrVG ist in räumlicher Hinsicht auf die in der Bundesrepublik Deutschland beheimateten Betriebe angegelegt (= Territorialprinzip). Auf den Vertragsstatut der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an. Dagegen interessiert in persönlicher Hinsicht die Frage, ob auch im Ausland tätige Mitarbeiter vom BetrVG berührt werden. Da werden nur die Arbeitnehmer erfasst, "bei deren Tätigkeit es sich um eine 'Ausstrahlung' des Inlandsbetriebs handelt". Dazu muss eine Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen, die eine Zurechnung der Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit rechtfertigt - was bei ständiger Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall ist (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit vielen Anhaltspunkten für die Ausfüllung des Merkmals "Beziehung").

4.13 Dienstkleidung

Der Arbeitgeber darf in seinem Betrieb das Tragen von Dienstkleidung anordnen. Dabei hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen. Was der Arbeitgeber nicht darf: seinen Arbeitnehmern aufgeben, die Dienstkleidung auch im Privatbereich zu tragen (LAG Baden-Württemberg, 11.05.2004 - 14 Sa 126/03).

4.14 Einigungsstelle - Unterwerfung

"1. Ein Spruch der Einigungsstelle im Verfahren nach § 76 Abs. 6 BetrVG kann das Rechtsverhältnis der Betriebsparteien in der zu regelnden Angelegenheit nur dann verbindlich ausgestalten, wenn diese sich dem Spruch vorher unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben. Dies gilt nicht nur, wenn die Einigungsstelle eine Regelung über einen Gegenstand der freiwilligen Mitbestimmung (§ 88 BetrVG) treffen soll, sondern auch, wenn sie nach dem ausdrücklich erklärten Willen der Betriebsparteien eine teilmitbestimmte Angelegenheit regeln und sich damit bei der Erfüllung ihres Regelungsauftrags gerade nicht im gesetzlich mitbestimmungspflichtigen Rahmen halten soll. 2. Die vom Vorsitzenden des Betriebsrats erklärte Unterwerfung unter einen Einigungsstellenspruch iSv. § 76 Abs. 6 Satz 2 BetrVG erfordert für ihre Wirksamkeit einen vorherigen Betriebsratsbeschluss" (BAG, 11.12.2018 - 1 ABR 17/17 -Leitsätze).

4.15 Einigungsstellenbeschluss - Zuständigkeit

Bejaht oder verneint eine Einigungsstelle via Beschluss ihre Zuständigkeit, begründet dieser Beschluss als Entscheidung über eine Rechtsfrage zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 ZPO (Feststellungsklage). Beschlüsse dieser Art sind keine Regelung i.S.d. § 87 Abs. 2 BetrVG, die die Einigung ersetzt, die die Betriebspartner allein nicht finden können. Die Zuständigkeit der Einigungsstelle hängt von einem Mitbestimmungsrecht ab - und nur darüber können die Arbeitsgerichte mit Bindungswirkung entscheiden (so: BAG, 25.09.2012 - 1 ABR 45/11 und BAG, 31.05.2005 - 1 ABR 22/04). "Eine über das Vorliegen eines Rechtsverhältnisses hinausgehende (fristgebundene) Rechts- und Ermessenskontrolle von Einigungsstellensprüchen ist nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG nur für solche Entscheidungen eröffnet, in denen die Einigungsstelle eine der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Angelegenheit abschließend materiell ausgestaltet hat. Auf andere Beschlüsse der Einigungsstelle findet die Vorschrift keine Anwendung" (BAG, 23.02.2016 - 1 ABR 18/14 - mit dem Hinweis, dass eine Betriebspartei ihr Klageziel mit einer auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts gerichteten Feststellungsantrag erreichen kann).

4.16 Erweiterung der Verweigerungsgründe

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu einer Versetzung verweigern, wenn einer der in § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 6 BetrVG genannten Gründe - u.a. Verstoß gegen ein Gesetz (Nr. 1) oder gegen eine Auswahlrichtlinie i.S.d. § 95 BetrVG (Nr. 2) oder eine Benachteiligung des Mitarbeiters (Nr. 4) - vorliegt. Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung haben es in der Hand, die Liste dieser Gründe zu verlängern:

"1. Die Betriebsparteien können durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG nicht auf die gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG beschränkt ist.

2. Die Betriebsparteien sind nicht befugt, den Betriebsrat von seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Nennung konkreter Zustimmungsverweigerungsgründe freizustellen" (BAG, 23.08.2016 - 1 ABR 22/14 - Leitsätze).

4.17 Feststellungsinteresse für die Vergangenheit

Ein rechtliches Interesse für eine bloß auf die Vergangenheit gerichtete Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Mitbestimmungsrechts (hier nach § 99 BetrVG), die keine Rechtsfolgen für die Zukunft mehr hat, ist regelmäßig abzulehnen. Die Arbeitsgerichte sind nicht dazu da, eine Rechtsfrage der Beteiligten gutachterlich zu klären oder die Rechtsauffassung eines der Beteiligten zu bestätigen. Auch in Fällen, in denen der Antragsteller sein Recht über eine Leistungsklage oder einen Gestaltungsantrag durchsetzen kann, ist ein anerkennenswertes Feststellungsinteresse regelmäßig auszuschließen. So hat denn auch ein Betriebsrat grundsätzlich kein rechtlich beachtliches Interesse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO an der - rückwirkenden - gerichtlichen Feststellung, dass er bei einer schon endgültig durchgeführten Arbeitgebermaßnahme ein Mitbestimmungsrecht gehabt hätte. "Im Hinblick auf die Möglichkeit des Betriebsrats, nach § 101 BetrVG vorzugehen, ist für einen Antrag auf Feststellung, die bereits durchgeführte Maßnahme sei mitbestimmungspflichtig gewesen, kein Raum; er ist unzulässig" (BAG, 22.03.2016 - 1 ABR 19/14 - mit Hinweis auf BAG, 17.02.2015 - 1 ABR 45/13; BAG, 02.03.2004 - 1 ABR 15/03; BAG, 19.02.1991 - 1 ABR 36/90 und BAG, 18.02.1986 - 1 ABR 27/84).

4.18 Freigestelltes Betriebsratsmitglied

In Betrieben mit in der Regel 200 und mehr Arbeitnehmern sind Betriebsratsmitglieder unter Berücksichtigung der Tabelle in § 38 Abs. 1 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen. Nach § 38 BetrVG freigestellte Betriebsratsmitglieder unterliegen nicht mehr dem Direktionsrecht des Arbeitgebers - und das wiederum führt dazu, dass sie während der Freistellung kein rechtlich geschütztes Interesse daran haben, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in einer bestimmten Art und Weise ausübt. So kann ein freigestelltes schwerbehindertes Betriebsratsmitglied vom Arbeitgeber beispielsweise nicht verlangen, ihm eine behinderungsgerechte Beschäftigung i.S.d. § 81 Abs. 4 SGB IX zuzuweisen. Auch der Umstand, dass die Freistellung einmal endet, kann kein Rechtsschutzbedürfnis begründen (BAG, 23.09.2014 - 9 AZR 1100/12).

4.19 Einsatz eines Routenplaners

Bestimmt der Arbeitgeber die Fahrstrecke eines Arbeitnehmers mit dem Routenplaner von Google Maps, hat der Betriebsrat keinen Unterlassungsanspruch. Die Verwendung des Routenplaners ist nicht mitbestimmungspflichtig. Der Planer lässt nur die Entfernungskilometer erkennen, erlaubt aber keine Leistungs- und/oder Verhaltenskontrolle, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Voraussetzung für ein zwingendes Mitbestimmungsrecht ist. Zudem muss die "technische Einrichtung" i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG "selbst und automatisch die Daten über bestimmte Vorgänge ermitteln" - und das tut der Routenplaner von Google Maps nicht (BAG, 10.12.2013 - 1 ABR 43/12 - zur Überprüfung von Reisekostenanträgen).

Praxistipp:

Weist der Arbeitgeber seine Mitarbeiter an, für die Bestimmung von Entfernungen den Routenplaner von Google Maps zu benutzen, dürfte diese Anweisung ebenfalls nicht mitbestimmungspflichtig sein. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nach BAG-Auffassung ausgeschlossen, § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - Ordnung und Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb - ist nicht einschlägig, weil es hier nicht um das Ordnungs-, sondern um das Arbeitsverhalten geht.

4.20 Einsatz von Überwachungskameras

Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine Video-Überwachungsanlage einzusetzen, ist das eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme, wenn der Kameraeinsatz dazu dient, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen (hier: Kameras und Monitore an unterschiedlichen Standorten, u.a. im Kassen- und Schrankenbereich). Ist lediglich ein Betrieb des Arbeitgebers (hier nur das H. Klinikum eines Krankenhauskonzerns) betroffen, ist die Mitbestimmung keine Angelegenheit, für die der Konzernbetriebsrat nach § 58 Abs. 1 BetrVG zuständig ist. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der örtliche Betriebsrat. Sein Mitbestimmungsrecht wird auch nicht dadurch zu einer Angelegenheit des Konzernbetriebsrats, dass im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen zu einem Fremdarbeitgeber entsandte Arbeitnehmer einer in dessen Betrieb eingerichteten Überwachungseinrichtung unterliegen. Zuständig sind deren Vertragsarbeitgeber und sein Betriebsrat - auch in einem Konzernverbund (BAG, 26.01.2016 - 1 ABR 68/13).

4.21 Gesetzes- und Tarifvorbehalt

§ 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG eröffnet die Mitbestimmung "soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht". Ansonsten beschränkt § 87 Abs. 1 BetrVG die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts wegen der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und mit Blick auf den Teilhabegedanken. "Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist" (BAG, 17.11.2015 - 1 ABR 76/13 mit Hinweis auf BAG, 12.11.2013 - 1 ABR 59/12).

4.22 Gestaltungsspielraum

Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus dem Katalog des § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 13 BetrVG bestehen nach dem Eingangssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG nur, "soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht". Füllt so eine Regelung den Mitbestimmungstatbestand inhaltlich und abschließend aus, brauchen Arbeitnehmer keinen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte, weil ihre Interessen mit der gesetzlichen/tariflichen Regelung hinreichend geschützt sind. Hat der Arbeitgeber nämlich wegen der zwingenden gesetzlichen/tariflichen Regelung selbst keine Möglichkeit mehr, etwas zu gestalten, gibt es keinen Ansatz für eine eigenständige Regelung der Betriebspartner (Merksatz des Verf.: ohne Bestimmung keine Mitbestimmung). Ein Ansatz für die Mitbestimmung besteht daher in den Fällen des § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 13 BetrVG nur dann, wenn der Arbeitgeber hier einen Gestaltungsspielraum hat (BAG, 08.12.2015 - 1 ABR 83/13).

4.23 Initiativrecht

Der Betriebsrat hat auch in Fragen der betrieblichen Ordnung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Initiativrecht. So kann er beispielsweise vom Arbeitgeber verlangen, eine Dienstkleidung einzuführen (LAG Nürnberg, 10.09.2002 - 6 (5) TaBV 41/01).

4.24 Kantinenbenutzung

Die zu einer Betriebskantine gehörende und über eine Tür zu betretende Außenterrasse ist Teil eine Sozialeinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Bei der Festlegung von Öffnungszeiten dieser Sozialeinrichtung - einschließlich Öffnung/Schließung der Terrassentür - hat der Betriebsrat daher ein Mitbestimmungsrecht. Haben Arbeitgeber und Betriebsrat sich auf eine konkrete Zeit geeinigt, in der die Terrassentür geschlossen bleibt, kann sich ein etwaiger Unterlassungsanspruch der Arbeitnehmervertretung nur gegen eine mitbestimmungswidrige Einschränkung (oder Erweiterung, Anm. d. Verf.) der bisherigen Terrassennutzungszeit richten (LAG Düsseldorf, 12.12.2018 - 12 TaBV 37/18).

4.25 Laufzettel

Die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG scheidet aus, wenn es um das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer geht, also um Arbeitgebermaßnahmen, mit denen "die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert und abgefordert wird." Die vom Arbeitgeber verlangte Verwendung von Laufzetteln für die Ausgabe von Arbeitsmitteln und Berechtigungen für die IT-Systeme des Arbeitgebers und seine Räumlichkeiten ist nicht mitbestimmungspflichtig. Die in die Laufzettel aufzunehmenden Angaben stehen in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Leistung Arbeit. "Die bloße Standardisierung des Arbeitsverhaltens bewirkt keine Zuordnung zum Ordnungsverhalten" (BAG, 25.09.2012 - 1 ABR 50/11).

4.26 Mitarbeiterbefragung

Führt die Konzernleitung in konzernzugehörigen Unternehmen eine freiwillige und anonyme Mitarbeiterbefragung zu den Themen "Ihre Arbeitsumgebung" und "Ihre Arbeitsbedingungen" via in Papierform versandter Standardfragebögen durch, ist das keine Maßnahme des Gesundheitsschutzes i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG und es liegt auch kein zustimmungspflichtiger Personalfragebogen i.S.d. § 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor. Soweit es § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG betrifft, ist die Fragebogenaktion schon objektiv keine Gefährdungsbeurteilung. Und eine - für die Mitbestimmung nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ausschlaggebende - Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts scheidet wegen der Anonymisierung der Fragebögen aus (BAG, 21.11.2017 - 1 ABR 47/16 - mit dem Ergebnis, dass sich der Arbeitgeber in diesem Fall nicht mitbestimmungswidrig verhalten hat).

4.27 Mobbing - oder § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG?

Soweit es um die Zuständigkeit der Einigungsstelle (hier: für eine Betriebsvereinbarung "Schutz vor Diskriminierung, Ungleichbehandlung und Mobbing") geht, kommt es auf den Inhalt des Mitbestimmungsrechts an. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betrifft "das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer". Bei darauf zielenden Arbeitgebermaßnahmen hat der Betriebsrat mitzubestimmen. Wirkt sich seine Maßnahme gleichzeitig auf das Arbeitsverhalten aus, entscheidet der überwiegende Regelungszweck (s. dazu BAG, 17.01.2012 - 1 ABR 45/10).

Legt der Betriebsrat im Beschlussverfahren nicht näher dar, welche verhaltensrelevanten Maßnahmen er beabsichtigt, genügt ein bloßer Hinweis auf "Mobbing" nicht. Allein aus dem Begriff "Mobbing" lässt sich nicht erschließen, welche Mitbestimmungsrechte mit ihm verbunden sein sollen (BAG, 23.02.2016 - 1 ABR 18/14 - mit dem Ergebnis, dass der Antrag des Betriebsrats auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Einigungsstellenbeschlusses über deren Zuständigkeit vom LAG Sachsen-Anhalt, 13.01.2014 - 4 TaBV 27/13 - zu Recht zurückgewiesen wurde).

4.28 Mobile Arbeitsmittel

Der vereinfachte Fall: Arbeitgeber A hatte eine "Selbstverpflichtung zum Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln (mobile devices) für tarifliche und außertarifliche Beschäftigte" herausgegeben. Dort hieß es u.a.: "Außerhalb der Arbeitszeit wird grundsätzlich nicht erwartet, dass mobile Arbeitsmittel dienstlich benutzt werden." A's Betriebsrat war der Meinung, er habe ein Mitbestimmungsrecht beim Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln während der Freizeit.

Der Betriebsrat hat grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Wie das reine Arbeitsverhalten ist auch der private - außerbetriebliche - Lebensbereich der Arbeitnehmer dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG entzogen. Daher gilt: "Stellt ein Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern klar, dass mit der Ausgabe eines mobilen Arbeitsmittels nicht die Erwartung verbunden ist, dieses in der Freizeit zu dienstlichen Zwecken zu nutzen, unterliegt eine solche Erklärung nicht der Mitbestimmung" (BAG, 22.08.2017 - 1 ABR 52/14 - 2. Leitsatz).

4.29 Namensschild

Schreibt der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern das Tragen eines Namensschilds vor, ist diese Anweisung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Eine Maßnahme, die das Ordnungsverhalten betrifft, wird nicht dadurch mitbestimmungsfrei, dass sie nur einen Randbereich des Arbeitsverhaltens betrifft (BAG, 11.06.2002 - 1 ABR 46/01).

4.30 Parkplatzbenutzung

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, soweit "eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht" (§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG) mitzubestimmen bei "Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb". Dazu gehören auch die Bedingungen für die Nutzung von Parkflächen, die der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Verfügung stellt. Auch wenn es bei den Parkflächen um Gebiete geht, die teilweise in einem europarechtlich geregelten Sicherheitsbereich eines Flughafens liegen: dem Arbeitgeber bleibt ein Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausgestaltung der Betriebsrat mitzubestimmen hat (BAG, 07.02.2012 - 1 ABR 63/10).

4.31 Privater Bereich

Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erfasst nicht den privaten Bereich. Die Betriebspartner dürfen daher nicht in die private Lebensführung der Mitarbeiter eingreifen. Aber: Der BetrVG-Betriebsbegriff ist nicht räumlich, sondern funktional zu verstehen. So lässt sich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG durchaus bejahen, "wenn es um das Verhalten der Arbeitnehmer außerhalb der Betriebsstätte, etwa gegenüber Kunden und Lieferanten, geht." Dabei braucht die Arbeitgebervorgabe nicht mal verbindlich zu sein. "Ausreichend ist es, wenn die Maßnahme darauf gerichtet ist, das betriebliche Verhalten der Arbeitnehmer zu steuern oder die Ordnung des Betriebs zu gewährleisten" (BAG, 22.08.2017 - 1 ABR 52/14 - mit Hinweis auf BAG, 22.07.2008 - 1 ABR 40/07).

4.32 Rauchverbot - Allgemeines

Ein Rauchverbot, das nicht nur in feuer- und explosionsgefährdeten Räumen, sondern auch in anderen Bereichen gelten soll, betrifft eine Frage der betrieblichen Ordnung und ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig (BAG, 19.01.1999 - 1 AZR 499/98).

4.33 Rauchverbot - Verstoß

Bei einer außerordentlichen Kündigung i.S.d. § 15 Abs. 1 KSchG (Mandatsträger) und § 626 Abs. 1 BGB kommt es darauf an, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Frist für die ordentliche Kündigung zumutbar ist. Hat der Arbeitgeber in einem Betrieb mit hoher Brandgefahr gesonderte Raucherzonen eingerichtet und raucht ein Arbeitnehmer trotzdem beharrlich außerhalb dieser Zone, weil er seine Einschätzung des Sicherheitsrisikos an Stelle des zwischen den Betriebspartnern abgestimmten setzt, ist das ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Das gilt umso mehr, wenn der rauchende Arbeitnehmer bereits einschlägig abgemahnt worden ist und weiterhin bewusst gegen das betriebliche Rauchverbot verstößt (BAG, 27.09.2012 - 2 AZR 955/11).

4.34 Regelungsabrede

Eine Regelungsabrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist nicht an die strengen Formvorschriften des BetrVG für Betriebsvereinbarungen gebunden - sie ist also auch formfrei möglich. Eine Regelungsabrede kommt allerdings nicht schon dadurch zu Stande, dass der Betriebsrat ein BetrVG-widriges Verhalten des Arbeitnehmers einfach nur widerspruchslos hingenommen hat. "Die Vereinbarung einer Regelungsabrede setzt zumindest eine auf Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus" (BAG, 23.10.2018 - 1 ABR 26/17 - mit Hinweis auf BAG, 18.03.2014 - 1 ABR 75/12).

4.35 Schichtbetrieb

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht nur bei der Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, mitzubestimmen, sondern auch die zeitliche Lage der einzelnen Schichten und die Angrenzung des Personenkreises festzulegen, der Schichtarbeit zu leisten hat. Insoweit sind sogar der Schichtplan und seine nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer in einzelne Schichten mitbestimmungspflichtig (BAG, 29.09.2004 - 5 AZR 559/03).

4.36 Schwerbehinderte Menschen

Stellt der Arbeitgeber einen nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer ein, verwirklicht sich mit dieser Einstellung die für die Gruppe der schwerbehinderten Menschen in typischer Weise mit ihrer Schwerbehinderung verbundene erhöhte Schwierigkeit bei der Arbeitsplatzsuche, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht gemindert werden soll. Das gilt aber nicht entsprechend für die Neubesetzung eines Arbeitsplatzes im Wege der betriebs- oder unternehmensinternen Versetzung. Zwar sind hier insbesondere zu Gunsten der bereits beschäftigten schwerbehinderten Mitarbeiter die Bestimmungen in § 81 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 SGB IX zu beachten und deren Verletzung kann die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 BetrVG begründen.

Durch die Versetzung eines bereits beschäftigten Arbeitnehmers auf einen frei gewordenen oder neu geschaffenen Arbeitsplatz verwirklichen sich aber für arbeitslose schwerbehinderte Mitarbeiter nicht die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Suche nach einem Arbeitsplatz - mit dem Ergebnis, dass insoweit kein Grund für eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen einer Verletzung des § 81 Abs. 1 und Abs. 4 SGB IX vorliegt (BAG, 17.06.2008 - 1 ABR 20/07).

4.37 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung

Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Damit wird verhindert, dass der Arbeitgeber dem betriebsverfassungsrechtlichen Einigungszwang dadurch ausweicht, dass er auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zurückgreift. Weicht der Arbeitgeber auf diese Gestaltungsmöglichkeiten aus, darf ihm daraus - auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses - kein Vorteil entstehen. Für den Arbeitnehmer nachteilig sind allerdings nur die Maßnahmen, die in seine bereits bestehende Rechtspositionen eingreifen. "Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt ... nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der Betroffenen ergäben, die zuvor nicht bestanden haben" (BAG, 25.02.2015 - 1 AZR 642/13 - mit dem Hinweis, dass dieses Ergebnis sowohl für Fälle, in denen der Betriebsrat gar nicht beteiligt wurde, gilt als auch für Fälle, in denen der Arbeitgeber gegen zwingende Vorgaben aus einer Betriebsvereinbarung verstößt).

4.38 Überwachung

Der vereinfachte Fall: Die Betriebspartner hatten im Januar 2010 eine "Betriebsvereinbarung über die Überwachung und Aufzeichnung durch optische, akustische und elektronische Geräte" - die "BV Überwachung" - geschlossen. Sie konnte erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 01.10.2012 gekündigt werden. Nach Nr. 7 der BV Überwachung sollte die gekündigte Betriebsvereinbarung bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung nachwirken. Mit Schreiben vom 13.12.2010 kündigte der Betriebsrat die BV Überwachung fristlos, hilfsweise zum nächst möglichen Termin. Der Arbeitgeber beantragte beim Arbeitsgericht im die Feststellung, dass die BV nicht vor dem 01.10.2012 aufgelöst ist. Der Betriebsrat beantragte, den Arbeitgeberantrag abzuweisen, und behauptete, er habe der BV Überwachung gar nicht zugestimmt. Zudem stellte er den Widerantrag, festzustellen, dass die BV Überwachung keine Wirkung entfalte. Der Arbeitgeberantrag scheiterte.

Das BAG dazu: "Der Widerantrag des Betriebsrats ist begründet. Die BV Überwachung ist nicht wirksam zwischen den Arbeitgeberinnen und dem Betriebsrat vereinbart worden. Es fehlt an dem für ihren Abschluss erforderlichen Betriebsratsbeschluss. Die fehlende normative Geltung der BV Überwachung hindert auch den Eintritt ihrer Nachwirkung." Denn: "Der wirksame Abschluss einer Betriebsvereinbarung setzt einen darauf bezogenen Betriebsratsbeschluss voraus" (BAG, 09.12.2014 - 1 ABR 19/13).

4.39 Versetzung - 1

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung nach § 99 Abs. 2 BetrVG, führt das dazu, dass die Versetzung im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer unwirksam ist. Der Arbeitnehmer hat dann das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG, 29.09.2004 - 1 AZR 473/03).

4.40 Versetzung - 2

Versetzung i.S.d. BetrVG ist "die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit erheblichen Änderungen der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist" (§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Die bloße Verlagerung eines Betriebs oder eines räumlich gesonderten Betriebsteils um wenige Kilometer innerhalb der politischen Gemeinde ist ohne Dazukommen weiterer Veränderungen keine Versetzung der von dieser Maßnahme betroffenen Mitarbeiter. Es ändern weder der konkrete Arbeitsplatz noch seine betriebliche Umgebung, Arbeitsinhalte, Vorgesetzte oder Gruppenstrukturen. Ein Mitbestimmungsrecht scheidet insoweit aus (BAG, 27.06.2006 - 1 ABR 35/05 - mit dem Hinweis, dass der Veränderung des außerbetrieblichen Umfelds hier keine maßgebliche Bedeutung zukommt).

4.41 Versetzung - 3

Für eine auf die Vergangenheit gerichtete Feststellungsklage - zum Beispiel, ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Änderung einer generellen Vertretungsregelung besteht - lässt sich kein Rechtsschutzinteresse bejahen, wenn sich daraus keine Rechtsfolgen mehr für die Zukunft ergeben. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitsgerichte, einem Beteiligten zu bescheinigen, dass er im Recht war, oder gutachterlich eine die Verfahrensbeteiligten interessierende Rechtsfrage zu klären. Wäre entsprechend der - hier aber wohl falschen - Beurteilung von Betriebsrat und LAG schon die abstrakte, generelle Vertretungsregelung eine personelle Einzelmaßnahme i.S.d. § 99 BetrVG oder auch ein Bündel solcher Einzelmaßnahmen gewesen, könnte der Betriebsrat über § 101 Satz 1 BetrVG beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, diese personelle Maßnahme wieder aufzuheben (BAG, 15.04.2008 - 1 ABR 14/07 - mit dem Hinweis, dass dieser Antrag das prozessuale Mittel ist, das das BetrVG dem Betriebsrat in Fällen dieser Art gibt).

4.42 Versetzung - 4

Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer Versetzung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG unter anderem dann verweigern, wenn diese personelle Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Für die Verweigerung der Zustimmung reicht es nicht aus, wenn der Betriebsrat seine Verweigerung bloß damit begründet, der Arbeitgeber habe unter Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX die Möglichkeit der Stellenbesetzung mit einem schwerbehinderten arbeitslosen oder arbeitsuchenden Menschen nicht geprüft und sich nicht mit der Agentur für Arbeit in Verbindung gesetzt. Verweigern darf der Betriebsrat seine Zustimmung nur, wenn die personelle Einzelmaßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt (BAG, 17.06.2008 - 1 ABR 20/07 - mit dem Hinweis, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX allerdings ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei Einstellungen begründet).

4.43 Versetzung eines Betriebsratsmitglieds

Nach § 103 Abs. 3 BetrVG benötigt der Arbeitgeber für die Versetzung der in § 103 Absatz 1 BetrVG genannten Personen (Betriebsratsmitglieder, Mitglieder von Jugend- und Auszubildendenvertretung, Bordvertretung, Seebetriebsrat und Wahlvorstand sowie Wahlbewerber), die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, die Zustimmung seines des Betriebsrats - es sei denn, die betroffenen Mitarbeiter sind mit ihrer Versetzung einverstanden. Nun wird bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist, nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass seine Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Aber: "Diese Vermutungswirkung ist nach Wortlaut und Anwendungsbereich der Regelung auf Kündigungen beschränkt und findet auf Versetzungen keine Anwendung" (BAG, 27.07.2016 - 7 ABR 55/14).

4.44 Vorläufige Regelung

In den Fällen zwingender Mitbestimmung - insbesondere bei den Fällen des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - stellt sich manchmal die Frage, ob der Arbeitgeber die beabsichtigen Maßnahmen nicht vorläufig durchführen darf. Dazu sagt das BAG: "Eine für personelle Angelegenheiten vergleichbare Zustimmungsfiktion (§ 99 Abs. 3 BetrVG) ist in § 87 Abs. 2 BetrVG ebenso wenig vorgesehen wie die Angabe von Gründen, auf denen das fehlende Einverständnis des Betriebsrats beruht. Ebenso darf eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt, erst nach dessen Zustimmung oder deren Ersetzung durch die Einigungsstelle durchgeführt werden. Eine einseitige Regelungsbefugnis des Arbeitgebers oder dessen Möglichkeit, eine von § 87 Abs. 1 BetrVG erfasste Maßnahme vorläufig durchzuführen, sieht das Gesetz im Bereich der sozialen Angelegenheiten nicht vor" (BAG, 09.07.2013 - 1 ABR 19/12 - hier zur vorläufigen Einführung von Schichtarbeit und zur Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG).

4.45 Zugangskontrolle

Weist der Arbeitgeber seine Mitarbeiter an, sich in einem Kundenbetrieb der dort eingerichteten biometrischen Zugangskontrolle - Fingerprint-Scanner (FPS) - zu unterziehen, ist das eine das Ordnungsverhalten betreffende und nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 u. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtige Anordnung (BAG, 27.01.2004 - 1 ABR 7/03).

4.46 Zustimmungsersetzung - 1

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme im Sinn des § 99 Abs. 1 BetrVG, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen (§ 99 Abs. 4 BetrVG). Gegenstand des Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme auf Grund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht die Frage, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war (BAG, 16.01.2007 - 1 ABR 16/06).

4.47 Zustimmungsersetzung - 2

Hat sich der Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechts dahingehend gebunden, seinen Mitarbeiter nur in einer bestimmten Weise einzusetzen, wenn die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für diesen Einsatz erfüllt sind, ist es ihm nicht verwehrt, von diesem Einsatz Abstand zu nehmen, wenn der Betriebsrat die erforderliche Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung formal wirksam verweigert. Auch wenn der Arbeitgeber in diesem Fall die Möglichkeit hat, die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen zu lassen: Er ist nicht verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren zu beantragen (BAG, 16.03.2010 - 3 AZR 31/09).

4.48 Zustimmungsersetzung - 3

Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme des Arbeitgebers nach Maßgabe des § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern. Der Arbeitgeber gerät in diesem Fall dann - bildlich gesprochen - in eine Zwickmühle: Auf der einen Seite hat er dem Arbeitnehmer, den die personelle Einzelmaßnahme betrifft, etwas versprochen, das er ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht halten kann. Zum anderen bietet das Gesetz dem Arbeitgeber in diesem Fall mit § 99 Abs. 4 BetrVG die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht zu beantragen, die Zustimmung seines Betriebsrats zu ersetzen. Trotzdem bedeutet das für das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer: "Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers verweigert" (BAG, 21.02.2017 - 1 AZR 367/15 - Leitsatz).