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Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 11.12.2003, Az.: 2 AZR 536/02

Kündigung: Der Arbeitgeber muss nicht ins Einzelne gehen

Will ein Arbeitgeber einem Mitarbeiter kündigen und teilt er dem Betriebsrat nur mit, Gründe dafür gebe es genug, und sie seien der Arbeitnehmervertretung alle bekannt, so ist der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden — mit der Folge, dass die Kündigung unwirksam ist, auch wenn der Betriebsrat alle Tatsachen kennt. Es genügt aber, wenn sich der Arbeitgeber auf ein bestimmtes Ereignis bezieht, das auch dem Betriebsrat bekannt ist.

Quelle: Wolfgang Büser

Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung; Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Betriebsrat bei der Anhörung bereits bekannt waren; Vergleichbarkeit des Arbeitnehmers und dessen Leistungsträgereigenschaft

Gericht: BAG

Entscheidungsform: Urteil

Datum: 11.12.2003

Referenz: JurionRS 2003, 15622

Aktenzeichen: 2 AZR 536/02

ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

LAG Hamm - 27.05.2002 - AZ: 8 Sa 134/02

Fundstellen:

ArbRB 2004, 140-141 (Volltext mit amtl. LS)

AuA 2004, 49 (Volltext mit amtl. LS)

BAGReport 2004, 187-189

EzA-SD 7/2004, 10

SAE 2004, 264

schnellbrief 2004, 7

BAG, 11.12.2003 - 2 AZR 536/02

Redaktioneller Leitsatz:

  1. 1.

    Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen. Letzteres gilt jedoch nur eingeschränkt für Tatsachen, die dem Betriebsrat bei der Anhörung bereits bekannt waren.

  2. 2.

    Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, dem Betriebsrat bekannte Tatsachen in den Prozess auch dann einzuführen, wenn er sie im Anhörungsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt hat. Der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber so viel erfahren, dass er - auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse - die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte bezogen auf die konkret beabsichtigte Kündigung ausüben kann. Er muss also selbst dann, wenn er alles weiß, was der Arbeitgeber weiß - oder vielleicht sogar noch mehr - vom Arbeitgeber zumindest erfahren, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird. Hat der Arbeitgeber diesen Tatsachenkomplex umrissen, dann kann er im Prozess alle die dazu gehörigen Tatsachen vortragen, die er entweder dem Betriebsrat mitgeteilt hat oder die dem Betriebsrat bekannt waren.

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Mai 2002 - 8 Sa 134/02 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

2

Der 1945 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger wurde im Jahre 1993 von der Beklagten, die ca. 90 Arbeitnehmer beschäftigt, als Projektleiter der Abteilung B + Q (Beschäftigung und Qualifizierung) eingestellt. In der Abteilung wurden Arbeitnehmer beschäftigt, die meist nach vorangegangener Arbeitslosigkeit zeitlich befristet bei der Beklagten arbeiten und lernen sollten. Das Projekt wurde durch öffentliche Gelder finanziert.

3

Im Jahr 1994 erlitt der Kläger einen Schlaganfall. Nach seiner Genesung konnte er die Aufgaben im Zusammenhang mit der Projektleitung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr im vollen Umfang erledigen. Daraufhin wurde ihm im Jahr 1995 die Verwaltung der Abteilung Flächensanierung/B + Q-Projekte zugeteilt.

4

Am 1. Januar 1999 stellte die Beklagte den 1947 geborenen, verheirateten und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichteten Herrn K ein. Nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag sollte Herr K als Technischer Leiter des Bereiches "Beschäftigungs- und Qualifizierungsprojekte" tätig werden. Als Sicherheitsingenieur koordinierte er den Sicherheits- und Gesundheitsbereich aller Bauwerke der Beklagten und war als Ausbilder/Prüfer im Rahmen verschiedener Fortbildungsmaßnahmen tätig. Sein Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Klausel:

"22. Sonstiges

a)
Als Eintrittsdatum für das Jubiläum und für die Pensionsrechte sowie hinsichtlich der Entgeltzahlungen bei Arbeitsunfähigkeit und Tod (Nr. 5) gilt der 01.09.1973."

5

Anfang 2001 wurde dem Kläger die EDV-Vernetzung sowie die Verrichtung kleinerer Reparaturen im Hardwarebereich als neue Aufgabe übertragen. Außerdem bearbeitete er statistisches Material (Stundennachweise) und betreute ein landschaftsbauliches Projekt.

6

Als Folge einer ab September 2001 vorgesehenen Mittelreduzierung entwickelte die Beklagte ein Sparkonzept, das ua. vorsah, die Stammbelegschaft auf 81 Arbeitnehmer und diejenige der Abteilung B + Q von 21 auf 17 Arbeitnehmer zu reduzieren.

7

Der Kläger weist einen Grad der Behinderung von 40 auf. Nachdem die Beklagte die vorsorglich beantragte Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung des Klägers erhalten hatte, hörte sie mit Schreiben vom 15. Mai 2001 ihren Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Sie führte aus, der Arbeitsplatz des Klägers entfalle.

8

Zur Sozialauswahl hieß es in der Anlage zum Anhörungsschreiben ua.:

"Nach den Auswahlrichtlinien hat Herr M (d. Kläger) 59 Sozialpunkte. Herr M ist als AT-Angestellter innerhalb des B + Q-Bereiches nur mit Herrn K vergleichbar. Dieser hat bei der sozialen Auswahl mehr Punkte. Mit den anderen AT-Angestellten ist er auf Grund der völligen Andersartigkeit der Funktionen nicht vergleichbar. Da Herr M damit den geringsten sozialen Schutz hat, ist er betriebsbedingt zu kündigen. Andere freie Arbeitsplätze sind nicht vorhanden."

9

Mit Schreiben vom 22. Mai 2001, dem Kläger am 23. Mai 2001 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2001.

10

Der Kläger hat die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend gemacht und die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten. Sein Arbeitsplatz sei im Rahmen der Umstrukturierung der Abteilung Flächensanierung nicht weggefallen. Die ausgesprochene Kündigung scheitere auch an der Sozialauswahl. Herr K weise weniger Sozialpunkte auf als er, die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten beim früheren Arbeitgeber lasse sich weder dem Arbeitsvertrag des Herrn K entnehmen, noch sei eine solche Vereinbarung als Vertrag zu Lasten Dritter zulässig. Der Betriebsrat sei lediglich pauschal auf den Wegfall des Arbeitsplatzes auf Grund der Reduzierung der Projektteilnehmerzahl verwiesen worden. Nachdem die Beklagte gegenüber der Hauptfürsorgestelle und dem Betriebsrat angegeben habe, eine Sozialauswahl zwischen dem Kläger und Herrn K vorgenommen zu haben, könne sie die Vergleichbarkeit der genannten Personen nicht in Abrede stellen und auch nicht geltend machen, Herr K sei Leistungsträger i.S.d.. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG.

11

Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Mai 2001 nicht beendet wird.

12

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat ausgeführt, sie habe die bislang noch vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten durch Organisationsentscheidung umverteilt. Dadurch sei der Arbeitsplatz entfallen. Eine Sozialauswahl habe nicht stattfinden müssen, weil Herr K mit dem Kläger nicht vergleichbar sei. Außerdem sei Herr K "Leistungsträger" i.S.d.. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die dem zu Grunde liegenden Tatsachen habe der Betriebsrat gekannt. Er sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte sei nicht gehindert, sich nunmehr auf die fehlende Vergleichbarkeit zwischen dem Kläger und Herrn K zu berufen, die sich aus den unterschiedlichen Aufgabenstellungen und der Vorgesetztenstellung des Herrn K ergebe.

14

Das Arbeitsgericht hat nach dem Feststellungsantrag erkannt. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

16

A.

Die Revision ist zulässig. Sie wird den in § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO niedergelegten Anforderungen gerecht. Zwar enthalten weder die Revisionsschrift noch die Revisionsbegründung ausformulierte Anträge. Jedoch sind förmliche Revisionsanträge dann entbehrlich, wenn klar ersichtlich ist, welches Begehren der Revisionskläger verfolgt (BAG 29. Juni 1954 - 2 AZR 13/53 - BAGE 1, 36, 38). Das ist hier der Fall. Dem Revisionsvorbringen ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Beklagte mit ihrer Revision die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils dahingehend begehrt, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird (vgl. BAG 30. November 1983 - 4 AZR 353/81 - BAGE 44, 268, 270 f.).

17

B.

Die Revision ist begründet.

18

I.

Das Landesarbeitsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet: Der Vortrag der Beklagten zur Betriebsratsanhörung sei hinreichend substantiiert und schlüssig. Einer Beweisaufnahme über den vom Kläger substantiiert bestrittenen diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten bedürfe es jedoch nicht, da die ausgesprochene Kündigung am Gesichtspunkt einer fehlerhaften Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG scheitere. Unter Zugrundelegung der Tatsachen, die die Beklagte dem Betriebsrat mit den schriftlichen Anhörungsunterlagen unterbreitet habe, erweise sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Arbeitnehmers K als fehlerhaft. Nach den mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinien und der hierin vorgesehenen Vergabe von Sozialpunkten habe Herr K unter Berücksichtigung des Eintrittsjahres 1999 insgesamt nur 53 Punkte, der Kläger dagegen 63 Punkte aufzuweisen. Eine Anrechnung der Beschäftigungszeit des Herrn K bei einem früheren Arbeitgeber sehe dessen Arbeitsvertrag nicht vor. Unabhängig hiervon bestünden grundlegende Bedenken gegen eine frei vereinbarte Anrechnung der Betriebszugehörigkeit zur Verbesserung der "sozialen Rangfolge" im Falle eines künftigen Personalabbaus. Die Beklagte sei mit ihrem nunmehrigen Vortrag, Herr K sei mit dem Kläger nicht vergleichbar und auf Grund seiner besonderen Fähigkeiten und Leistungen für die Beklagte aus betriebstechnischen und wirtschaftlichen Gründen nahezu unverzichtbar, präkludiert, da diese Gesichtspunkte nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen seien. Darauf, ob dem Betriebsrat die mangelnde Vergleichbarkeit und die Unverzichtbarkeit des Herrn K bekannt gewesen seien, könne es nicht ankommen, wenn derartige Vorkenntnisse die schriftlich erteilte Betriebsratsinformation nicht ergänzten, sondern im ausdrücklichen Widerspruch dazu stünden. Deshalb sei die Kündigung rechtsunwirksam, wobei offen bleiben könne, ob die Beklagte im Übrigen die Rechte des Betriebsrats gewahrt habe und ob ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung vorliege.

19

II.

Dem folgt der Senat nicht. Mit der von ihm gegebenen Begründung hätte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben dürfen. Ob die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam ist, steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.

20

1.

Das Landesarbeitsgericht hat den Vertrag der Beklagten mit Herrn K dahin ausgelegt, dass eine Anrechnung der Beschäftigungszeit im Rahmen der Sozialauswahl damit nicht vereinbart werden sollte. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Auslegung ist nicht zu beanstanden, sondern angesichts des Wortlauts nahe liegend.

21

2.

Das Landesarbeitsgericht hat sodann die Frage, ob eine einzelvertragliche Vereinbarung über das Sozialdatum Betriebszugehörigkeit zulässig wäre, verneint. Der Senat hat diese Frage noch nicht entschieden. Sie kann auch im vorliegenden Fall offen bleiben, weil eine solche Vereinbarung, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, hier nicht getroffen wurde.

22

3.

Ob die Beklagte mit ihrem Vorbringen, Herr K sei mit dem Kläger nicht vergleichbar und außerdem Leistungsträger nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, ausgeschlossen ist, hängt davon ab, ob, wie die Beklagte behauptet hat, dem Betriebsrat die entsprechenden Tatsachen bekannt waren. Die betreffenden Behauptungen der Beklagten waren nicht, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, unerheblich.

23

a)

Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - BAGE 59, 295; 2. November 1989 - 2 AZR 366/89 - RzK III 1 b 13; KR-Etzel 6. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 63 a). Letzteres gilt jedoch nur eingeschränkt für Tatsachen, die dem Betriebsrat bei der Anhörung bereits bekannt waren.

24

b)

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Arbeitgeber Tatsachen, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, die dem Betriebsrat jedoch bekannt sind, in den Kündigungsschutzprozess einführen kann (BAG 27. Februar 1997 - 2 AZR 302/96 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51). Im Anschluss daran wird in der Literatur - mit unterschiedlich weit gehenden Formulierungen - im Grundsatz angenommen, was der Betriebsrat schon wisse, brauche der Arbeitgeber nicht mitzuteilen (vgl. Richardi/Thüsing BetrVG 8. Aufl. § 102 Rn. 52; Raab GK-BetrVG § 102 Rn. 62; Schlochauer in HSWG § 102 BetrVG Rn. 33; Löwisch/Kaiser BetrVG § 102 Rn. 22; Etzel Betriebsverfassungsrecht 8. Aufl. Rn. 850; a.A. - es könne immer nur das berücksichtigt werden, was der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitgeteilt hat: Hohmeister NZA 1991, 209).

25

c)

Zwar hat der Senat es dem Arbeitgeber verwehrt, sich allein auf Leistungsmängel des Arbeitnehmers zu stützen, wenn er den Personalrat zu einer betriebsbedingten Kündigung angehört und in diesem Zusammenhang als Auswahlgesichtspunkte die betreffenden Leistungsmängel erwähnt hatte (BAG 5. Februar 1981 - 2 AZR 1135/78 - EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 47). Darin liegt jedoch kein Widerspruch zur Möglichkeit des Arbeitgebers, dem Betriebsrat bekannte Tatsachen in den Prozess auch dann einzuführen, wenn er sie im Anhörungsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt hat. Der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber so viel erfahren, dass er - auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse - die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte bezogen auf die konkret beabsichtigte Kündigung ausüben kann. Er muss also selbst dann, wenn er alles weiß, was der Arbeitgeber weiß - oder vielleicht sogar noch mehr - vom Arbeitgeber zumindest erfahren, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird. Ansonsten weiß er nicht, ob er etwa ein Widerspruchsrecht hat, in welcher Richtung er den Arbeitnehmer befragen oder sonstige Erkundigungen im Betrieb einholen und mit welchen Argumenten er Erörterungen mit dem Arbeitgeber führen soll. Erklärt der Arbeitgeber etwa nur, es solle gekündigt werden, Gründe gebe es genug und sie seien dem Betriebsrat alle bekannt, ist selbst dann keine ordnungsgemäße Unterrichtung gegeben, wenn der Betriebsrat alle Tatsachen kennt. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber z.B. mit, der Arbeitnehmer solle wegen eines bestimmten näher bezeichneten Ereignisses gekündigt werden, und weiß der Betriebsrat - etwa auf Grund einer Vorbefassung -, welche konkreten Vorgänge damit gemeint sind, so ist der Arbeitgeber mit den dem Betriebsrat bekannten Einzelheiten im Prozess nicht präkludiert, auch wenn die Einzelheiten des Hergangs nicht noch einmal ausdrücklich mitgeteilt wurden. Es kommt darauf an, dass für den Betriebsrat der "Kündigungsgrund" im Sinne eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will. Hat der Arbeitgeber diesen Tatsachenkomplex umrissen, dann kann er im Prozess alle die dazu gehörigen Tatsachen vortragen, die er entweder dem Betriebsrat mitgeteilt hat oder die dem Betriebsrat bekannt waren. Auch in der Entscheidung vom 27. Februar 1997 (a.a.O.) handelte es sich bei den nicht mitgeteilten Tatsachen, von denen der Senat angenommen hat, sie seien dem Betriebsrat bekannt und der Arbeitgeber könne sie deshalb im Prozess vortragen, nicht um solche, die einen anderen Kündigungsgrund ergaben, sondern es ging um "Mosaiksteine" (betriebliche Auswirkungen von Verspätungen des Arbeitnehmers) aus "demselben Bild" (Kündigung wegen häufiger Verspätungen).

26

d)

Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte hinsichtlich der Tatsachen, aus denen sich die fehlende Vergleichbarkeit und die von der Beklagten geltend gemachte "Leistungsträgereigenschaft" ergeben sollen, jedenfalls dann nicht präkludiert, wenn diese Tatsachen dem Betriebsrat bekannt waren. Dass die Beklagte im Anhörungsverfahren - aus welchen Gründen auch immer - von der Vergleichbarkeit ausgegangen war, ändert daran nichts. Für den Betriebsrat war erkennbar, dass der Arbeitgeber kündigen wollte, weil nach seiner Auffassung für den Kläger keine Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden war und Herr K im Betrieb verbleiben sollte. Das ist auch jetzt der Kern des Kündigungsgrundes. Neu sind einzelne rechtliche Aspekte und - damit zusammenhängend - Tatsachen, die nach Meinung der Beklagten dafür sprechen, Herrn K und nicht dem Kläger den Vorzug zu geben. Statt der Sozialauswahl im engeren Sinne geht es jetzt um die Frage der Vergleichbarkeit und der (behaupteten) Leistungsträgereigenschaft. Am "Kündigungsgrund" in dem vorbeschriebenen Sinn eines Tatsachenkomplexes und der groben rechtlichen Einordnung hat sich nichts geändert. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn die Beklagte auf Krankheits- oder Leistungsgründe umschwenken oder eine unternehmerische Entscheidung mit einem anderen Inhalt geltend machen würde. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die - im Prozess ohnehin dem Gericht obliegende - rechtliche Qualifizierung einzelner Elemente des Kündigungsgrundes. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor für die Annahme, die Beklagte habe den Betriebsrat etwa bewusst auf "eine falsche Fährte locken" wollen. Den Rechten des Betriebsrats geschieht schließlich - solange ihm die zu Grunde liegenden Tatsachen bekannt sind und sich aus ihnen Nichtvergleichbarkeit und/oder Leistungsträgereigenschaft ergeben (und nur um diesen Fall geht es hier) - kein Abbruch: Hätte der Arbeitgeber dem Betriebsrat diese Tatsachen ausdrücklich mitgeteilt, hätte er daraus jedenfalls kein Widerspruchsrecht ableiten können.

27

III.

Da sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO) und der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif ist, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei wird das Landesarbeitsgericht ggf. zu prüfen haben, ob die Beklagte zum Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe hinreichend vorgetragen hat. Ebenso wird die Beklagte das Vorbringen der Parteien zur Frage der Vergleichbarkeit des Herrn K mit dem Kläger und ggf. auch zur behaupteten Leistungsträgereigenschaft des Herrn K zu würdigen und ggf. aufzuklären haben. Soweit dabei in Betracht kommt, dass die Beklagte mit einzelnen Tatsachen präkludiert sein könnte, wird das Berufungsgericht diese Frage anhand der oben wiedergegebenen Grundsätze zu beantworten haben. Ggf. wird Beweis zu erheben sein. Sollte es auf die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats ankommen, wird das Berufungsgericht die - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher unterlassene Beweisaufnahme durchzuführen haben. Dabei ist dem Landesarbeitsgericht darin zuzustimmen, dass ein eventueller Mangel der Beschlussfassung des Betriebsrats, der auf einer unterbliebenen Ergänzung der Tagesordnung für die Betriebsratssitzung vom 16. Mai 2001 beruhen könnte, für die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens ohne Bedeutung wäre. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirken sich auf das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG Mängel, die in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, grundsätzlich selbst dann nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den Betriebsrat nicht fehlerfrei erfolgt ist (vgl. zuletzt BAG 16. Januar 2003 - 2 AZR 707/01 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 129).

Rost
Bröhl
Schmitz-Scholemann
Baerbaum
Sieg

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