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AGG - Bewerbungsverfahren

 Information 

Arbeitgeber und Personalchefs werden sich unter zahlreichen Gesichtspunkten immer wieder mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) befassen müssen. Insbesondere im Bereich des gesamten Bewerbungsverfahrens lauern Haftungsfallen, die vor Einführung des AGG nur teilweise bestanden. Eine neutrale, gesetzeskonforme Stellenausschreibung und sowie eine gründliche Auseinandersetzung mit dem Fragerecht im Vorstellungsgespräch können jedoch dazu beitragen, dass im Idealfall keine Klagen von abgelehnten Stellenbewerbern eingereicht oder diese zumindest keinen Erfolg haben werden.

1. Die Stellenanzeige

Wie eine Stellenausschreibung nach den gesetzlichen Vorgaben auszusehen hat, bestimmt § 11 AGG: Danach dürfen freie oder zu besetzende Arbeitsplätze nicht unter Verstoß geben § 7 AGG ausgeschrieben werden. In § 7 heißt es wiederum unter Bezugnahme auf § 1 AGG, dass Beschäftigte nicht wegen eines dort genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. Dieser Grundsatz erstreckt sich im Übrigen nicht nur auf Mitarbeiter des Betriebes, sondern auch auf externe Bewerber und ggf. sogar auf ehemalige Mitarbeiter (§ 6 Abs. 1 AGG).

Mit anderen Worten: Stellenanzeigen dürfen keine Benachteiligungen wegen Geschlechts, Rasse oder ethnischer Herkunft, Religion oder Weltanschauung, Alter, Behinderung und sexueller Identität enthalten und müssen in der Regel neutral gefasst sein. Ausnahmen sind - allerdings unter Beachtung der §§ 5 sowie 8 bis 10 AGG - zulässig: Ein Theater, das z.B. eine weibliche Hauptrolle zu besetzen hat, muss mit einem Stellenangebot keine männlichen Akteure ansprechen.

1.1 Alter und Berufserfahrung des Bewerbers

War es früher üblich, eine Stellenanzeige mit einem geschliffenen Einstieg zu versehen wie beispielsweise: "Idealerweise sind Sie nicht über 33 Jahre alt und haben nach Ihrem Studium bereits drei Jahre Berufserfahrung gesammelt", sollte zukünftig besser eine andere Formulierung gewählt werden, um sich gar nicht erst der Gefahr eines Diskriminierungsvorwurfs wegen des Altersmerkmals auszusetzen. Interessenten, welche die Altersvorgabe nämlich bereits überschritten haben, könnten sich sonst benachteiligt fühlen.

Sofern der Weg gewählt wird, das Anforderungsprofil an den Bewerber zu kürzen und stattdessen das eigene Unternehmen darzustellen, beispielsweise "Wir sind ein Team von 10 flexiblen Praktikern zwischen 35 und 40 Jahren mit jahrelanger Berufserfahrung", ist Vorsicht geboten. Diese Formulierung soll signalisieren, welche Bewerber ins Team passen und welche kaum eine Chance haben. Ob diese Vorgehensweise jedoch einer gerichtlichen Überprüfung standhält, ist zweifelhaft.

Praxistipp:

Es dürfte nichts dagegen sprechen, pauschal Berufserfahrung, ohne zeitliche Konkretisierung, zu verlangen oder eine "für die Position angemessene Berufserfahrung" vorauszusetzen. Eine Benachteiligung anderer Bewerber wird man vor dem Hintergrund der berechtigten Arbeitgeberinteressen in einem solchen Fall nicht annehmen können.

Welche Anforderung an eine bestimmte Stelle gestellt und in der Stellanzeige zum Ausdruck gebracht werden - beispielsweise ein abgeschlossenes Hochschulstudium oder eine konkret genannte Anzahl von Berufsjahren - ist allein Sache des Arbeitgebers und kann im Falle einer Ablehnung nicht als Diskriminierungsmerkmal herangezogen werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Stellenbesetzung an die Ausschreibungskriterien gehalten hat. Eine Benachteiligung bei der Vergabe des Arbeitsplatzes kann nur geltend machen, wer objektiv mit der Person vergleichbar, welche die Stelle am Ende bekommen hat. Dazu müssen zumindest die Kriterien der Stellenausschreibung vollständig erfüllt sein (LAG Hamburg, 29.10.2008 - 3 Sa 15/08). Selbst wenn ein Teil des Bewerbungsverfahrens fehlerhaft verlaufen sein sollte, kann sich ein abgelehnter Bewerber nicht darauf berufen, wenn er die objektiven Bewerbungsvoraussetzungen nicht erfüllt und somit auch keine Entschädigung verlangen.

Unter bestimmten Voraussetzungen sind Vorgaben zum Höchst- oder Mindestalter im Einzelfall aber ohne weiteres zulässig (vgl. § 10 S. 3 Nr. 2 und 3 AGG). Wird beispielsweise ein Bus-Fahrer gesucht, muss dieser aus zwingenden gesetzlichen Gründen mindestens 21 Jahre alt sein, was in der Stellenanzeige auch zum Ausdruck kommen darf. Grundsätzlich gilt, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters "objektiv angemessen" und "durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt" sein muss. Wie diese im Gesetzestext nicht näher definierten Vorgaben auszulegen sind, werden die Arbeitsgerichte hoffentlich bald klären.

1.2 Das Geschlecht

Stellenanzeigen geschlechtsneutral auszuschreiben, sollte eigentlich selbstverständlich sein, zumal andere Vorgehensweisen schon vorher unzulässig waren. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung hat sich durch die Einführung des AGG diesbezüglich wenig geändert: Früher verbot § 611a BGB eine Benachteiligung wegen des Geschlechts, dessen Missachtung zu einer Entschädigungsverpflichtung durch die Gerichte führen konnte (BAG, 27.04.2000 - 8 AZR 295/99). Diese Rechtsprechung dürfte auch weiterhin anzuwenden sein.

Allerdings ist es - zumindest im öffentlichen Dienst - nicht zu beanstanden, wenn die Stellenanzeige einen Vermerk enthält, dass "ein besonders Interesse an der Bewerbung von Frauen besteht", vorausgesetzt dass die Stellenausschreibung geschlechtsneutral erfolgt ist. Sofern Frauen in einer bestimmten Position, Gruppe oder Abteilung maßgeblich unterrepräsentiert sind, ist dem Arbeitgeber bzw. dem Dienstherrn der Hinweis gestattet, dass ein besonderes Bewerbungsinteresse besteht, ohne dass Männer deshalb benachteiligt werden (LAG Düsseldorf, 12.11.2008 - 12 Sa 1102/08).

Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass Frauen auch im Bewerbungsverfahren bevorzugt werden dürften. Auch bei einem berechtigten Interesse, Frauen in bestimmten Bereichen zu fördern, muss das Bewerbungsverfahren neutral durchgeführt werden und die Einstellung einer Bewerberin darf allein aus sachlichen Gründen ohne Bevorzugung wegen des Geschlechts erfolgen. Ein entsprechender Hinweis berechtigt also nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung.

1.3 Bewerbungsphoto

Anders als in der Bundesrepublik Deutschland, wo ein Bewerbungsphoto üblicherweise erwartet wird, ist es in vielen Ländern nicht ungewöhnlich, sich ohne Lichtbild zu bewerben. Das Photo zeigt natürlich Haut- und Haarfarbe und vielleicht noch einige andere Merkmale.

Seit Einführung des AGG wird mitunter behauptet, Arbeitgeber, die Bewerbungsphotos anforderten und den Bewerber anschließend ablehnten, gäben diesem Anlass für eine Klage wegen Diskriminierung, z.B. aufgrund seiner ethnischen Herkunft. Das Gesetz verbietet die Anforderung eines Lichtbilds allerdings nicht ausdrücklich, weshalb grundsätzlich nichts dagegen sprechen dürfte, im Rahmen der Bewerbungsunterlagen auch ein Lichtbild anzufordern. Letztlich wird jedoch erst die Entscheidung eines Arbeitsgerichts Klarheit bringen.

Praxistipp:

Arbeitgeber, die auf Nummer sicher gehen wollen, bitten in der Stellenanzeige weder um ein Lichtbild noch um Vorlage der "vollständigen Bewerbungsunterlagen", sondern nur um die "üblichen Unterlagen" oder um "eine Darstellung des beruflichen Werdegangs". Dann liegt es allein beim Bewerber, ob ein Lichtbild vorgelegt wird oder nicht - einer Klage wäre damit auf jeden Fall die Basis entzogen.

2. Das Fragerecht im Vorstellungsgespräch

Schon vor Einführung des AGG war es der Arbeitgeberseite nur gestattet, Fragen an die Bewerber zu richten, für deren Beantwortung ein arbeitsplatzbezogenes berechtigtes Informationsinteresse bestand. Unzulässige Fragen, die zum Beispiel das Persönlichkeitsrecht berührten, mussten nicht wahrheitsgemäß beantwortet werden.

Nach der Einführung des AGG ist der Spielraum für Arbeitgeber an dieser Stelle noch enger geworden. Welche Fragen nach dem AGG noch zulässig sind, ist in der Praxis umstritten, auch weil es noch an Urteilen der Arbeitsgerichte fehlt. An der gefestigten Rechtsprechung des BAG, dass der Arbeitgeber ein Fragerecht hat, sofern ein Bezug zum Arbeitsverhältnis gegeben ist, wird sich wohl kaum etwas ändern. Jeder Arbeitgeber wird aber noch mehr darauf achten müssen, sämtliche Fragen zu vermeiden, welche die Privatsphäre des Bewerbers betreffen und weniger Bezug zum Arbeitsverhältnis haben.

Werden einem Stellenbewerber im Vorstellungsgespräch Fragen gestellt, die einen nach §1 AGG unzulässigen Hintergrund haben und wird die Stelle im Anschluss anderweitig besetzt, kann der Bewerber behaupten, die unzulässige Frage sei von zentraler Bedeutung für die anschließende Ablehnung gewesen. Damit wäre eine Benachteiligung glaubhaft gemacht und der Arbeitgeber hätte in einem Prozess das Gegenteil zu beweisen.

Unverändert gilt aber, dass alle zulässigen Fragen auch wahrheitsgemäß zu beantworten sind. Im Falle bewusst unrichtiger Angaben kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen oder den Arbeitsvertrag anfechten sowie Schadensersatzansprüche geltend machen.

Folgende Punkte und Problemfelder sollten im Vorstellungsgespräch mit großer Vorsicht behandelt werden:

  • Berufliche Entwicklung und vorherige Arbeitsverhältnisse

  • Gesundheitszustand

  • Schwangerschaft

  • Privatleben

  • Vorstrafen und Führungszeugnis

  • Scientology und ähnliche Organisationen

2.1 Berufliche Entwicklung und vorherige Arbeitsverhältnisse

Durch die Einführung des AGG hat sich diesbezüglich wenig geändert: Fragen nach beruflichen Erfahrungen und vorherigen Arbeitsstationen bleiben zulässig, Fragen nach der bisherigen Vergütung - von Ausnahmen abgesehen - unzulässig. Für den Fall, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden soll, kann auch nach einer Vorbeschäftigung im Unternehmen gefragt werden.

Unproblematisch dürfte es sein, nach der Versetzungsbereitschaft des Bewerbers zu fragen, wenn dazu ein konkreter Anlass besteht. Nach der zeitlichen Flexibilität oder der Mobilität des Bewerbers sollte dagegen nur im Ausnahmefall gefragt werden, da sich Alleinerziehende diskriminiert fühlen könnten.

2.2 Gesundheitszustand

Fragen nach dem Gesundheitszustand oder Erkrankungen des Bewerbers sind für den Arbeitgeber schon wegen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von großer Bedeutung. Da jedoch gleichzeitig auch das Persönlichkeitsrecht des Kandidaten massiv berührt wird, durften schon vor Inkrafttreten des AGG nur begrenzte Informationen zu bestehenden Erkrankungen erfragt werden.

Ein Fragerecht bestand nur bei einem engen Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis und wenn das Interesse des Arbeitgebers objektiv größer war als der Schutz der Privatsphäre des einzustellenden Mitarbeiters. Erlaubt waren beispielsweise Fragen, ob eine Krankheit bzw. eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustands vorliegt, welche die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit dauerhaft einschränken könnte oder ob ansteckende Krankheiten bestehen, die weniger die Leistungsfähigkeit beeinflussen, jedoch Kollegen oder Kunden gefährden könnten. Auch die Frage nach einer HIV-Infektion durfte nur gestellt werden (und musste wahrheitsgemäß beantwortete werden), wenn ein Bezug zu der beabsichtigten Tätigkeit vorhanden war, beispielsweise im Gesundheitswesen.

Es ist derzeit nicht erkennbar, dass die Einführung des AGG dem Arbeitgeber weitere Einschränkungen hinsichtlich seines Fragerechts zum Gesundheitszustand und zu Krankheiten vorgibt. In § 1 AGG werden Krankheiten nicht als Diskriminierungsmerkmal genannt, sondern Behinderungen. Krankheiten sind aber nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mit einer Behinderung im Sinne von § 1 AGG gleichzustellen (EuGH, 11.7.2006 - C-13/05).

Andererseits wird von einer Behinderung bereits ausgegangen, wenn der Gesundheitszustand mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter üblichen Zustand deutlich abweicht und dadurch die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben negativ beeinträchtigt wird.

Insoweit sollte dieser Punkt im Vorstellungsgespräch sehr vorsichtig und mit gebotener Zurückhaltung angegangen werden. Das ändert aber nichts an der Offenbarungspflicht eines Bewerbers, dem bekannt ist, dass er die vorgesehene Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht ausüben kann.

Praxistipp:

Fragen nach dem Tabakkonsum durften schon immer nur in Ausnahmefällen gestellt werden, sofern ein enger Bezug zum Arbeitsverhältnis vorlag. Die Einführung des AGG dürfte nichts daran geändert haben, dass Rauchen nach wie vor Privatsache ist.

2.3 Schwangerschaft

Nach der Rechtsprechung des EuGH waren Fragen im Vorstellungsgespräch nach einer Schwangerschaft diskriminierend, auch wenn sich nur Frauen auf die Stelle beworben hatten. § 3 AGG bestimmt nunmehr eindeutig, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegt, wenn eine schwangere Frau eine ungünstigere Behandlung erfährt als andere Personen. Damit ist ein Fragerecht grundsätzlich ausgeschlossen. Vorsicht ist auch geboten, wenn die Information durch Umgehung der direkten Frage beschafft wird, beispielsweise durch Erkundigen nach der Familienplanung.

Das Fragerecht nach einer Schwangerschaft ist nicht nur für unbefristete Arbeitsverträge ausgeschlossen (BAG 06.02.2003 - 2 AZR 621/01). Auch im Rahmen eines Vorstellungsgespräches für ein befristetes Beschäftigungsverhältnis als Schwangerschaftsvertretung muss die Bewerberin die eigene Schwangerschaft nicht offenbaren wie auch der Arbeitgeber danach nicht fragen darf (LAG Köln 11.10.2012 - 6 Sa 641/12). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die gesuchte Schwangerschaftsvertretung wegen ihrer eigenen Schwangerschaft nur eingeschränkt einsetzbar ist.

2.4 Privatleben

Fragen nach dem Familienstand können gestellt werden, weil der Arbeitgeber diese Information schon für eine korrekte Abrechung benötigt. Ob jedoch die Stellenbewerber irgendwann Kinder bekommen möchten, kann Auskunft über deren sexuelle Orientierung geben - die Frage ist daher unzulässig.

Tabu sind alle Fragen nach der Weltanschauung, der Religion, (sofern nicht unter lohnsteuerrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich) den persönlichen Lebensverhältnissen, sexuellen Neigungen oder einer Gewerkschaftszugehörigkeit. Keine dieser Fragen bezieht sich auf die beruflichen Fähigkeiten und sind somit durch das AGG ausgeschlossen.

Praxistipp:

Im Rahmen eines kirchlichen Beschäftigungsverhältnisses können diese Themenkomplexe dagegen zumindest teilweise angesprochen werden, da § 9 AGG hier Ausnahmen zulässt.

2.5 Vorstrafen und Führungszeugnis

Soweit es für die zu besetzende Stelle von Bedeutung ist, dürfen Fragen nach eventuellen Vorstrafen gestellt werden. Allerdings müssen nur einschlägige Vorstrafen mit Bezug zum Arbeitsverhältnis offenbart werden, z.B. Trunkenheitsdelikte bei Kraftfahrern.

Hinweis:

Unklar ist dagegen, ob nach wie vor ein Führungszeugnis verlangt werden kann. Aus einem Führungszeugnis kann der Arbeiter jedoch auch Informationen gewinnen, auf die er keinen Anspruch hat. Bei einer anschließenden Ablehnung könnte der Bewerber mit gewissen Erfolgsaussichten behaupten, die Stelle aufgrund der Eintragungen nicht erhalten zu haben. Auch diesbezüglich werden die Arbeitsgerichte Klarheit schaffen müssen.

2.6 Scientology und ähnliche Organisationen

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes verfolgt die Scientology-Bewegung keine religiösen, sondern vorwiegend wirtschaftliche Interessen (BAG, 22.03.1995 - 5 AZB 21/94). Somit durfte früher nach einer Mitgliedschaft gefragt werden, wenngleich diese Auffassung nicht unumstritten war.

Nach der aktuellen Rechtslage des AGG ist die Weltanschauung eines Bewerbers vor jeder Diskriminierung geschützt. Somit muss abgewartet werden, ob die Rechtsaufassung des BAG weiter aufrecht erhalten bleibt, bis entsprechende Urteile vorliegen. Zumindest nicht-konfessionelle Arbeitgeber sollten bis dahin auf diese Frage verzichten.