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Änderungskündigung - Mitbestimmung

 Information 

1. Allgemeines

Der Betriebsrat ist nach § 102 Abs. 1 BetrVG "vor jeder Kündigung" zu hören. Die Änderungskündigung macht da keine Ausnahme. Das erfolgreiche Ändern von Arbeitsbedingungen verlangt daher neben der Erfüllung materieller Voraussetzungen auch die Einhaltung gewisser Formalitäten. Dazu gehört zwingend die richtige Beteiligung des Betriebsrats.

Praxistipp:

Arbeitgeber und Betriebsrat sind nach dem BetrVG zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet - da bietet es sich geradezu an, die Arbeitnehmervertretung möglichst frühzeitig in Personalentscheidungen einzubeziehen, die mit einer Änderung von Arbeitsbedingungen einzelner Mitarbeiter verbunden sind. Immerhin muss die Arbeitnehmervertretung bestimmte Personalentscheidungen des Arbeitgebers aktiv mittragen.

Wer als Arbeitgeber seinen Betriebsrat vor einer Änderungskündigung nicht oder nicht richtig anhört, begeht damit einen entscheidenden Fehler. Seine Änderungskündigung scheitert allein aus diesem Grund: "Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam" (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Neben § 102 BetrVG spielt bei Änderungskündigungen auch § 99 BetrVG eine wichtige Rolle - wenn sie beispielsweise zu einer Versetzung, Ein- oder Umgruppierung führt.

2. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

In Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder

zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben (§ 99 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BetrVG).

Zudem hat er dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BetrVG). Insoweit muss der Arbeitgeber in Betrieben mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern neben dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG immer auch das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG durchführen, wenn gleichzeitig mit der Änderungskündigung ein Fall des § 99 BetrVG vorliegt.

Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zur personellen Einzelmaßnahme insbesondere dann verweigern, wenn sie

  • gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder behördliche Anweisung verstoßen würde (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG);

  • gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVGverstoßen würde § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG oder

  • die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, muss er dem Arbeitgeber diese Verweigerung unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung schriftlich mitteilen (§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). Tut er das nicht, gilt seine Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). Solange, wie der Betriebsrat nicht zugestimmt hat, ist eine personelle Einzelmaßnahme schwebend unwirksam. Das macht die Änderungskündigung allerdings nicht hinfällig. Der Arbeitgeber ist nur gehindert, die Änderung der Arbeitsbedingungen betrieblich durchzusetzen. Der Betriebsrat hat einen Unterlassungsanspruch gegen mitbestimmungswidrig durchgeführte Maßnahmen. Wegen weiterer Einzelheiten zum Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG wird auf das Stichwort Betriebsrat - Personelle Angelegenheiten verwiesen.

3. Mitbestimmungen bei Änderungskündigungen

Der Betriebsrat ist nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch vor jeder Änderungskündigung zu hören. Dabei muss der Arbeitgeber ihm die Gründe für die Änderungskündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Änderungskündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVGunwirksam.

Der Betriebsrat kann einer ordentlichen Änderungskündigung innerhalb der Wochenfrist des §102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG widersprechen, wenn

Zu einer wirksamen Anhörung des Betriebsrats gehört es auch, dass ihm neben der Beendigungskündigung auch das Änderungsangebot mitgeteilt wird (so schon: BAG, 27.05.1982 - 2 AZR 96/80). Wird er nur über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet, ist die Kündigung wegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG hinfällig.

4. Rechtsfolgen falscher oder fehlender Mitbestimmung

Hier sind vier Fälle zu unterscheiden:

  1. Fall 1:

    die Betriebsratsanhörung ist nicht ordnungsgemäß, der Arbeitnehmer schlägt das Änderungsangebot aus und wehrt sich gegen die Kündigung;

  2. Fall 2:

    die Betriebsratsanhörung ist nicht ordnungsgemäß und der Arbeitnehmer nimmt das Änderungsangebot ohne Vorbehalt an;

  3. Fall 3:

    die Betriebsratsanhörung ist nicht ordnungsgemäß, der Arbeitnehmer nimmt das Änderungsangebot unter Vorbehalt an und lässt die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung nach §§ 2, 4 KSchG prüfen;

  4. Fall 4:

    die Betriebsratsanhörung ist nicht ordnungsgemäß und der Arbeitnehmer tut nichts.

In Fall 1 sieht es so aus, dass die Änderungskündigung zu einer Beendigungskündigung wird, die aber wegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist.

Beispiel:

Arbeitgeber A1 kündigt das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N1 und bietet ihm gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. A1 hat seinen Betriebsrat nicht angehört. N1 nimmt das Änderungsangebot nicht an, sondern wehrt sich gegen die Beendigungskündigung. Diese Kündigung ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. N1 gewinnt seinen Kündigungsschutzprozess schon allein deswegen. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt wäre, ist völlig unerheblich. A1 verliert den Kündigungsschutzprozess bereits wegen der fehlenden Betriebsratsanhörung. § 99 BetrVG spielt hier keine Rolle.

Bei Fall 2 spielt es keine Rolle, ob die Betriebsratsanhörung fehlt oder falsch war. Wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos annimmt, ist die Sache damit erledigt. Auf § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG kommt es hier überhaupt nicht mehr an.

Beispiel:

Arbeitgeber A2 kündigt das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N2 ohne Anhörung des Betriebsrats zum 30.06. Gleichzeitig bietet A2 dem N2 an, ihn zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. N2 denkt sich, dass es für ihn besser sei, zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiter zu arbeiten als arbeitslos zu sein. N2 nimmt das Änderungsangebot von A2 ohne Vorbehalt an. Damit sind die alten Arbeitsbedingungen erledigt, das Arbeitsverhältnis wird zu neuen Arbeitsbedingungen fortgesetzt. Auf die fehlende Betriebsratsanhörung kommt es hier nicht mehr an. N2 ist ja vorbehaltlos mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderter Arbeitsbedingungen einverstanden. Der Betriebsrat kann aber seine Rechte aus § 99 BetrVG einfordern.

Mit Fall 3 wird zunächst ein auflösend bedingtes "neues" Arbeitsverhältnis geschlossen, dass dann aber rückwirkend wieder entfällt, wenn das Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung feststellt. Auch hier kommt es überhaupt nicht auf die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung an: Sie ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG schon allein deswegen unwirksam, weil die Betriebsratsanhörung fehlt.

Beispiel:

Arbeitgeber A3 spricht gegenüber Arbeitnehmer N3 zum 31.10. eine Änderungskündigung aus. N3 nimmt das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhebt N3 Klage auf Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Grund rechtsunwirksam ist. Am 07.03. des Folgejahrs stellt das Arbeitsgericht durch Urteil fest, dass die Änderungskündigung unwirksam ist, weil die nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG erforderliche Betriebsratsanhörung fehlt. Damit ist die Änderungskündigung von Anfang an unwirksam. Der Vorbehalt des N3 fällt weg, A3 muss ihn zu den alten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen und - so finanzielle Einbußen vorliegen - seit dem 31.10. Vergütungsdifferenzen nachzahlen. Zudem kann der Betriebsrat seine Rechte aus § 99 BetrVG geltend machen.

Fall 4 führt zu dem Ergebnis, dass die Änderungskündigung zwar eigentlich wegen eines Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 1BetrVG unwirksam ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG). Da aber gegen die Kündigung nichts unternommen wird, gilt sie nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam.

Beispiel:

Arbeitgeber A4 kündigt das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer N4 zum 31.03. und bietet ihm gleichzeitig ab dem 01.04. die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an. N4 fügt sich in sein Schicksal und unternimmt nichts gegen die Kündigung. Nach § 2 KSchG hätte N4 die Kündigung unter Vorbehalt annehmen können, nach § 4 KSchG innerhalb von drei Wochen eine Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung erheben müssen. Stattdessen hat N4 gar nichts gemacht. In § 7 KSchG steht für diesen Fall: "Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam". Diese gesetzliche Fiktion führt nun dazu, dass die Kündigung des A4 wirksam wird und N4 seinen Arbeitsplatz mit Ablauf des 31.03. verliert. Auf § 99 BetrVG kommt es in diesem Fall nicht an.

Die vier Beispiele zeigen, dass eine genaue Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Fallgestaltungen notwendig ist. Eine falsche oder fehlende Betriebsratsanhörung wirkt sich nicht immer aus. Ist der gekündigte Arbeitnehmer mit der Änderung seiner Arbeitsbedingungen vorbehaltlos einverstanden oder unternimmt er nichts gegen die Änderungskündigung, kommt es auf eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nicht an.

5. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle sind einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Mitbestimmung bei Änderungskündigungen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

5.1 Änderung von Arbeitsbedingungen - 1

"Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen sind dahin auszulegen, dass ein Arbeitgeber die in Art. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Konsultationen durchzuführen hat, wenn er beabsichtigt, einseitig und zulasten der Arbeitnehmer eine Änderung der Entgeltbedingungen vorzunehmen, die, wenn ihre Annahme von den Arbeitnehmern abgelehnt wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, soweit die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 21.09.2017 - C-149/16 - Leitsatz - Polen).

5.2 Änderung von Arbeitsbedingungen - 2

"Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass eine einseitige Änderung der Entgeltbedingungen durch den Arbeitgeber zulasten der Arbeitnehmer, die im Fall ihrer Ablehnung durch den Arbeitnehmer zur Beendigung des Arbeitsvertrags führt, als 'Entlassung' im Sinne dieser Bestimmung eingestuft werden kann. Art. 2 dieser Richtlinie ist dahin auszulegen, dass ein Arbeitgeber zur Durchführung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Konsultationen verpflichtet ist, wenn er beabsichtigt, eine solche einseitige Änderung der Entgeltbedingungen vorzunehmen, soweit die in Art. 1 dieser Richtlinie aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts" (EuGH, 21.09.2017 - C-429/16 - Leitsatz - Polen).

5.3 Betriebsbedingte Kündigung

Gibt der Arbeitgeber die Zahl der Unterhaltspflichten eines Arbeitnehmers objektiv falsch an, macht das eine betriebsbedingte Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam, wenn eine soziale Auswahl nach Ansicht des Arbeitgebers mangels Vergleichbarkeit des zu kündigenden Mitarbeiters mit anderen Arbeitnehmern ohnehin ausscheidet. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Abberufung einer Fachkraft für Arbeitssicherheit führt nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 ASiG nicht zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung (LAG Hamm, 14.06.2005 - 19 Sa 287/05).

5.4 BetrVG-Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des BetrVG ist in räumlicher Hinsicht auf die in der Bundesrepublik Deutschland beheimateten Betriebe angegelegt (= Territorialprinzip). Auf den Vertragsstatut der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer kommt es nicht an. Dagegen interessiert in persönlicher Hinsicht die Frage, ob auch im Ausland tätige Mitarbeiter vom BetrVG berührt werden. Da werden nur die Arbeitnehmer erfasst, "bei deren Tätigkeit es sich um eine 'Ausstrahlung' des Inlandsbetriebs handelt". Dazu muss eine Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen, die eine Zurechnung der Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit rechtfertigt - was bei ständiger Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall ist (BAG, 24.05.2018 - 2 AZR 54/18 - mit vielen Anhaltspunkten für die Ausfüllung des Merkmals "Beziehung").

5.5 Ersetzung der Zustimmung

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer per Änderungskündigung vorzunehmenden Versetzung, kann der Arbeitgeber nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. Wird sein Antrag dann rechtskräftig abgewiesen, führt das nicht dazu, dass die Ausführung der mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung dauernd unmöglich im Sinn des § 275 Abs. 1 BGB wird. Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat auch mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben neuen Arbeitsplatz ersuchen und bei dessen Weigerung entsprechend viele Zustimmungsersetzungsverfahren beantragen. "Der Arbeitgeber ist damit durchaus in der Lage, die kollektivrechtliche Sperre zu beseitigen, die ihn zunächst daran hindert, die Erfüllung einer durch die Änderungskündigung herbeigeführten neuen individualrechtlichen Leistungspflicht des Arbeitnehmers von diesem tatsächlich verlangen zu können" (BAG, 22.04.2010 - 2 AZR 491/09).

5.6 Erweitertes Mitbestimmungsrecht

Arbeitgeber und Betriebsrat können nach § 102 Abs. 6 BetrVG vereinbaren, "dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet". Das Gleiche dürfen Tarifvertragsparteien nach § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG tun. Für arbeitsvertragliche Absprachen und eine Erweiterung des dem Betriebsrat nach dem BetrVG vor Ausspruch von Kündigungen zustehenden Beteiligungsrechts fehlt es jedoch an der dafür erforderlichen Ermächtigungsgrundlage (BAG, 23.04.2009 - 6 AZR 263/08 - mit dem Hinweis, dass die Arbeitsvertragsparteien nicht befugt sind, das Verhältnis der Betriebspartner untereinander zu regeln).

5.7 Öffentlicher Dienst - 1

"Hat der Personalrat fristgerecht Einwendungen gegen eine beabsichtigte (Änderungs-)Kündigung erhoben, so ist diese in der Regel unwirksam, wenn der Arbeitgeber eine nach dem einschlägigen Personalvertretungsgesetz vorgeschriebene Erörterung mit dem Personalrat unterlassen hat" (BAG, 20.01.2000 - 2 AZR 65/99 - Leitsatz).

5.8 Öffentlicher Dienst - 2

Will der Dienstherr mit einer Änderungskündigung eine Umsetzung im Sinn des § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erreichen, muss er wegen der Änderungskündigung das Mitwirkungsverfahren und wegen der Umsetzung das Mitbestimmungsverfahren einleiten. Entscheidet der Leiter der obersten Dienststelle im Stufenverfahren aus Anlass einer von der Beschäftigungsdienststelle beabsichtigten Beendigungskündigung, lediglich eine Änderungskündigung mit dem Ziel einer Umsetzung im Sinn des § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auszusprechen, steht das Mitbestimmungsrecht bei der Umsetzung der Hauptbetriebsvertretung zu (BAG, 06.08.2002 - 1 ABR 47/01).

5.9 Ordnungsmittel

Der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine BetrVG-Verpflichtungen beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine bestimmte Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. § 23 Abs. 3 Satz 3 BetrVG sieht für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen das dem Arbeitgeber durch eine rechtskräftige Entscheidung auferlegte Verhalten Ordnungs- oder Zwangsgeld vor. § 890 ZPO spricht für die Erzwingung von Unterlassungen neben dem Ordnungsgeld auch Ordnungshaft an. Nur: Da § 23 Abs. 3 BetrVG für betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsansprüche das Spezialgesetz ist und Ordnungshaft gerade nicht vorsieht, darf das Arbeitsgericht gegen den Arbeitgeber in diesem Fall keine Ordnungshaft verhängen (BAG, 05.10.2010 - 1 ABR 71/09).

5.10 Soziale Angelegenheit

Die allgemeine Änderung einer auf vertraglicher Einheitsregelung beruhenden Auslösung bedarf kollektivrechtlich nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats sowie individualrechtlich der Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung. Dabei haben weder das kollektivrechtliche noch das individualrechtliche Erfordernis Vorrang. Eine nicht mitbestimmte, aber sozial gerechtfertigte Änderung der Vertragsbedingungen kann der Arbeitgeber solange nicht durchsetzen, wie die Mitbestimmung nicht durchgeführt ist (BAG, 17.06.1998 - 2 AZR 336/97).

5.11 Zustimmungsfiktion

Gilt nach einer kirchenrechtlichen Mitbestimmungsvorschrift die Zustimmung der Mitarbeitervertretung als erteilt, wenn sie sie nicht innerhalb von zwei Wochen verweigert, führt die Abkürzung der Stellungnahmefrist im Regelfall nicht dazu, dass die Zustimmung als erteilt gilt. Im Gegenteil: Gibt die Mitarbeitervertretung keine Stellungnahme ab, gilt die Zustimmung gerade nicht als erteilt. Und dabei kommt es nicht einmal darauf an, ob die Mitarbeitervertretung die Abkürzung der Frist gerügt hat (LAG Niedersachsen, 25.04.2006 - 13 Sa 1795/05 - zum Kirchengesetz der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen über Mitarbeitervertretungen).