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Kündigung - außerordentliche: Ultima Ratio

 Information 

1. Allgemeines

Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sorgfältig prüfen, ob sie das passende Reaktionsmittel auf den festgestellten Sachverhalt ist. Die Rechtsprechung wendet auch und gerade bei außerordentlichen Kündigungen das Ultima-Ratio-Prinzip an. Das kurzfristige Aus von heute auf morgen ist nur dann zu rechtfertigen, wenn kein anderes milderes Mittel als Reaktion in Betracht kommt.

Selbst wenn ein Sachverhalt an sich geeignet ist, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu sein: unterm Strich entscheiden immer die Umstände des Einzelfalls. Und diese Umstände können von Sachverhalt zu Sachverhalt verschieden sein. Was in einem Fall nicht ausreicht, kann in einem anderen Fall vielleicht genau das Richtige sein. Der Arbeitgeber muss daher vor jeder außerordentlichen Kündigung daran denken, dass sie das Schlimmste ist, was seinem Arbeitnehmer passieren kann.

2. Zur Verfügung stehende Mittel

Der Arbeitgeber braucht bei einer Fehlentwicklung im Arbeitsverhältnis nicht immer sofort zu kündigen. Ihm steht neben der außerordentlichen Kündigung eine breite Palette milderer Maßnahmen zur Verfügung:

  • Abänderungsvertrag

  • Abmahnung

  • Änderungskündigung

  • Ermahnung

  • Kritikgespräch

  • ordentliche Kündigung

  • Schulung

  • Umsetzung

  • Versetzung

  • Warten auf den Befristungsablauf

Es gibt schwache und starke Reaktionen. Der Arbeitgeber kann nicht darauf verwiesen werden, eine kündigungsrechtlich irrelevante Maßnahme zu treffen. Eine Ermahnung oder ein Kritikgespräch sind im zwischenmenschlichen Bereich sicherlich sinnvoll. Kündigungsrechtlich sind beide völlig ohne Belang. Auch eine Schulung kann Erfolge zeigen und Mitarbeiter dazu bringen, sich wieder vertragsgerecht zu verhalten. Für das eigentliche Ziel des Arbeitgebers, die Trennung, ist sie jedoch eher bedeutungslos. In manchen Fällen führen schwache Reaktionen nur zu einer Verzögerung des Trennungsprozesses und kosten wertvolle Zeit.

Beispiel:

Mitarbeiter M kommt am 15.07. morgens zum wiederholten Mal zu spät zur Arbeit. Arbeitgeber A möchte es mit ihm zunächst auf die sanfte Tour versuchen. Er führt am 29.07. ein Kritikgespräch mit M und lässt sich von ihm versprechen, dass er ab sofort jeden Morgen pünktlich sein will. Das geht eine Weile gut. Am 03.09. kommt M erneut zu spät - und zwar gleich eine ganze Stunde. A ermahnt ihn deswegen am 10.09. schriftlich und bietet ihm gleichzeitig an, ihn an einem Motivationstraining teilnehmen zu lassen, das im Oktober stattfinden wird. M soll bei diesem Training lernen, sich selbst zu motivieren und wieder Spaß an der Arbeit - und am frühen Aufstehen - zu finden. M nimmt an dem Training teil, Ende November kommt er dann gleich an zwei Tagen hintereinander zu spät zur Arbeit. A hat mit seinen Maßnahmen kündigungsrechtlich bis dahin gar nichts erreicht. Kritikgespräch, Ermahnung und Schulung sind schwache Reaktionsmittel ohne Kündigungsrelevanz. Wenn A nun eine Kündigung vorbereiten möchte, müsste er M zunächst abmahnen. Dabei fängt er mit den beiden Verspätungen im November an - wegen den anderen Verspätungen hat er ja nichts unternommen. Den nächsten Wiederholungsfall wird A ebenfalls erst abmahnen müssen und kann erst dann eine Kündigung aussprechen, wenn der übernächste Wiederholungsfall eingetreten ist. Unterm Strich hat A auf die sanfte Tour ein halbes Jahr verschenkt und den Trennungsprozess damit verzögert.

Das mildeste kündigungsrelevante Reaktionsmittel ist die Abmahnung. Sie ist das Erste, woran ein Arbeitgeber bei Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips an Stelle einer Kündigung denken sollte.

Praxistipp:

Es lässt sich für Fälle eines kündigungsrelevanten Verhaltens keine allgemeine Handlungsanleitung geben. Wir haben es auf beiden Seiten mit Menschen zu tun. Ein Arbeitnehmer lässt sich vielleicht wirklich durch ein Kritikgespräch wieder dauerhaft in die Spur bringen. Ein anderer mag nach einer Abmahnung überreagieren und nach seiner inneren Kündigung bloß noch unmotiviert zur Arbeit kommen. Den Dritten schließlich lässt selbst eine Abmahnung kalt und er wird sein Verhalten trotz Kündigungsandrohung nicht ändern. Da ist es schwer, das Richtige zu tun. Der Arbeitgeber sollte hier den Blick in die Zukunft lenken und das tun, was ihn seinem Ziel am nächsten bringt.

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist immer zu prüfen, ob auf der Stufe vorher nicht auch eine ordentliche Kündigung als milderes Mittel in Betracht kommt. § 626 Abs. 1 BGB setzt ja gerade voraus, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen des wichtigen Grunds bis zum "Ablauf der Kündigungsfrist" oder bis zur "vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses" nicht zugemutet werden kann.

3. Grundsatz des mildesten Mittels

Eine außerordentliche Kündigung scheidet nach dem Ultima-Ratio-Prinzip solange aus, als es noch ein milderes Mittel gibt. Dieses mildere Mittel muss natürlich wirksam sein. Wird es erfolglos bleiben oder ist es ihm unzumutbar, kann man den Arbeitgeber darauf nicht verweisen.

Beispiel:

Mitarbeiter M hat bei Arbeitgeber A des Öfteren in die Kasse gegriffen und insgesamt 4.500 EUR unterschlagen. A hat jetzt eine ganze Bandbreite von Reaktionsmitteln. Das mildeste kündigungsrelevante Mittel wäre eine Abmahnung. Auf der anderen Seite hat M mit seinen Straftaten grundlegend das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zerstört. In diesem Fall mutet man A nicht zu, M zunächst abzumahnen. Er darf sofort kündigen - und das fristlos.

Die Wahl des richtigen Mittels ist eine Frage des Einzelfalls. Es gibt auch dafür keine verbindliche Handlungsanleitung.

Der Arbeitgeber kann die Wahl des mildesten Mittels mit einer dreistufigen Prüfung treffen:

  1. 1. Frage:

    Ist eine Kündigung dazu geeignet, die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses wieder zu beseitigen?

  2. 2. Frage:

    Ist eine Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip als geringstmöglicher Eingriff überhaupt erforderlich?

  3. 3. Frage:

    Steht eine Kündigung in einem angemessenen Verhältnis zur eingetretenen Störung des Arbeitsverhältnisses?

3.1 Außerordentliche Kündigung und Abmahnung

Die Abmahnung ist das mildeste kündigungsrelevante Mittel des Arbeitgebers. Sie ist sozusagen die Vorstufe zur Kündigung wegen eines vertragswidrigen Verhaltens.

Beispiel:

Arbeitnehmer N kommt am 07.08. morgens eine halbe Stunde zu spät zur Arbeit. Arbeitgeber A muss darauf reagieren. Seine Möglichkeiten dazu sind: Abmahnung, Änderungskündigung, außerordentliche Kündigung, ordentliche Kündigung, Umsetzung oder Versetzung. War das Zuspätkommen des N1 eine erstmalige Vertragsverletzung ohne Folgen, ist die Abmahnung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip das geeignete mildere Reaktionsmittel.

Je nach den Umständen des Einzelfalls muss man das mildere Mittel auch wiederholt anwenden.

Beispiel:

N aus dem vorausgehenden Beispiel kommt am 27.10. ein weiteres Mal zu spät. Dieses Mal eine Viertelstunde. Das Zuspätkommen ist keine gravierende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Eine andere Maßnahme als eine weitere Abmahnung würde eine Überreaktion darstellen, die gegen das Ultima-Ratio-Prinzip verstoßen würde.

An Stelle einer Abmahnung kann als milderes Mittel vor einer Kündigung auch eine Umsetzung oder Versetzung in Betracht kommen. Sie darf der Arbeitgeber auf Grund seines Weisungsrechts - § 106 GewO - anordnen.

Beispiel:

Mitarbeiter M stellt in der Frühschicht den weiblichen Kolleginnen nach. Sie fühlen sich durch ihn sexuell belästigt. Arbeitgeber A hat nun die Möglichkeit, M abzumahnen. Damit fordert er M zwar auf, die sexuellen Belästigungen zu unterlassen, er ändert aber an der tatsächlichen Situation nichts. A kann deswegen auch darüber nachdenken, wie er M so aus der Situation herausholt, dass er gar keinen Kontakt mehr zu weiblichen Kollegen hat. So kann er M möglicherweise in die Spätschicht umsetzen oder auf einen anderen Arbeitsplatz versetzen, wo er nur mit männlichen Kollegen zusammen kommt.

Der Arbeitgeber hat unter mehreren milderen, wirksamen und zumutbaren Mitteln die Wahl. Insoweit braucht die Abmahnung nicht immer als erstes Reaktionsmittel genommen zu werden. Grundsätzlich muss man im Leistungs- und Verhaltensbereich eher an eine Abmahnung denken als im Vertrauensbereich (s. dazu das Stichwort Abmahnung - Kündigungsvorbereitung). In einer Arbeits- oder Betriebsordnung geregelte Maßnahmen - zum Beispiel Betriebsbußen - müssen der Kündigung neben einer Abmahnung nicht als milderes Mittel vorausgehen (BAG, 17.01.1991 - 2 AZR 375/90).

3.2 Außerordentliche Kündigung und Umsetzung und Versetzung

Die Umsetzung oder Versetzung eines Mitarbeiters ist gegenüber einer außerordentlichen Kündigung ein milderes Mittel. Sie zeigt ihm, dass der Arbeitgeber grundsätzlich am Arbeitsverhältnis festhalten will - nur eben nicht zu den bisherigen Bedingungen. Er will den auffällig gewordenen Arbeitnehmer gewissermaßen aus der Schusslinie nehmen und ihn auf einem Arbeitsplatz beschäftigen, wo die festgestellten Auffälligkeiten nicht mehr vorkommen (sollen).

Beispiel:

Arbeitnehmer N gerät des Öfteren mit seinem Kollegen K aneinander. Die Streitigkeiten beginnen in der Regel aus nichtigem Anlass. Neben Wortgefechten kommt es zwischen beiden auch zu Rangeleien. Die Initiative geht dabei stets von N aus. Arbeitgeber A kann N nun wegen der Streitereien mit K abmahnen. Ob das etwas bringt, ist fraglich. Die beiden können einfach nicht miteinander. Eine Kündigung wäre nach dem Ultima-Ratio-Prinzip nicht das mildeste Mittel, um auf diese Fehlentwicklung zu reagieren. Wenn A sich nicht von N trennen möchte, kann er ihn umsetzen oder versetzen. Das Gleiche könnte er mit K tun. A muss sich hier an den betrieblichen Notwendigkeiten orientieren. Bildet N mit den übrigen Kollegen das leistungsfähigere Team, macht es Sinn, K umzusetzen oder zu versetzen. Steht N zur Disposition, sollte er umgesetzt oder versetzt werden.

Eine Umsetzung oder Versetzung kommt als milderes Mittel natürlich auch nur dann in Betracht, wenn sie wirksam und zumutbar ist.

Beispiel:

Arbeitgeber A hat mit Beteiligung des Betriebsrats für den gesamten Betrieb ein absolutes Rauchverbot verhängt. Mitarbeiter M wird dabei erwischt, wie er auf der Toilette raucht. Es bringt A in diesem Fall überhaupt nichts, wenn er über eine Umsetzung oder Versetzung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung nachdenkt. M kann immer wieder auf der Toilette rauchen, egal, auf welchem Arbeitsplatz er tätig ist. In diesem Fall ist nach dem Ultima-Ratio-Prinzip allein die Abmahnung geeignet, der Fehlentwicklung entgegenzusteuern.

Es gibt Fälle, in denen eine Umsetzung oder Versetzung zwar das geeignete Mittel wäre, den Arbeitnehmer vor weiteren Verstößen gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu bewahren, in denen es dem Arbeitnehmer aber nicht zugemutet werden kann, dieses Mittel anzuwenden. Hat der Arbeitnehmer eine schwerwiegende Vertragsverletzung begangen und damit die Basis für eine weitere vernünftige Zusammenarbeit zerstört, kann er nicht erwarten, dass sein Arbeitgeber nun das mildeste aller in Betracht kommenden Mittel anwendet.

Beispiel:

Arbeitnehmerin N ist bei Arbeitgeber A als Kassiererin beschäftigt. Obwohl sie bei Verwandten und Bekannten nach A's Kassenanweisung nicht kassieren darf, vereinbart sie mit einigen Mitgliedern ihrer großen Familie, dass sie deren Einkäufe bongt. N zieht dabei nur die billigen Teile über den Scanner und verschafft ihren Verwandten so eine günstige Einkaufsmöglichkeit. Im Lauf der Zeit hat N einen Schaden von mehreren Tausend Euro angerichtet. Als sie auffliegt, meint sie, dass an eine Kündigung ja wohl nicht zu denken sei. A könne sie ja auf einem Arbeitsplatz beschäftigen, wo sie keine Kassiertätigkeiten mehr ausüben muss. Daran braucht A nicht zu denken. N hat eine Straftat begangen und mit dieser Tat das für ihre Weiterbeschäftigung notwendige Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört. A kann wegen der Schwere der Vertragsverletzung gleich eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Eine Umsetzung oder Versetzung kommt nach dem Ultima-Ratio-Prinzip natürlich nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber die tatsächliche Möglichkeit dazu hat. Pocht der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess darauf, der Arbeitgeber hätte ihn umsetzen oder versetzen müssen, hat er damit nur Erfolg, wenn der Arbeitgeber tatsächlich eine Umsetzungs- oder Versetzungsmöglichkeit hat. Eine bloß theoretische oder prozesstaktische Möglichkeit reicht als "milderes Mittel" nicht.

3.3 Außerordentliche Kündigung und andere Kündigungsarten

Der Arbeitgeber hat bei einer Kündigung grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Er kann eine

  • Änderungskündigung oder eine

  • Beendigungskündigung

aussprechen. Mit der ersten Alternative will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortbestehen lassen, mit der zweiten Alternative will er das Arbeitsverhältnis beenden. Sowohl die Beendigungskündigung als auch die Änderungskündigung können

  • ordentlich unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist oder

  • außerordentlich ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist

ausgesprochen werden.

Aus der Systematik der Kündigungsarten lassen sich für die Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips folgende Grundsätze herleiten:

  • 1. Grundsatz: Änderungskündigung geht vor Beendigungskündigung (weil sie den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht in Frage stellt, sondern nur seine Arbeitsbedingungen).

  • 2. Grundsatz: Ordentliche Kündigung geht vor außerordentliche Kündigung (weil sie den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sichert).

Auch im Bereich der Kündigungen gilt nach dem Ultima-Ratio-Prinzip, dass der Arbeitgeber das mildeste Mittel anzuwenden hat. Auch hier braucht er sich nicht auf mildere Mittel einzulassen, die unwirksam, ungeeignet oder unzumutbar sind.

Beispiele:

  1. (1)

    Arbeitnehmer N1 ist als Sachbearbeiter mit Kundenkontakt eingestellt. N1 hat eine sehr schroffe und abweisende Art mit anderen Menschen umzugehen. Bei Arbeitgeber A1 laufen deswegen einige Beschwerden über N1 auf. Nach der ersten Beschwerde mahnt A1 ihn ab, das Gleiche passiert nach der zweiten. N1 ändert sein Verhalten nicht und es kommt zu einer weiteren Beschwerde. Die Arbeit, die N1 leistet, ist qualitativ hochwertig, A1 möchte ihn nicht verlieren. Auf der anderen Seite kann er N1 so nicht mehr beschäftigen - er muss ihn im betrieblichen Interesse von seinen Kunden fernhalten. In diesem Fall ist es nach dem Ultima-Ratio-Prinzip angezeigt, an Stelle einer außerordentlichen Kündigung gegenüber N1 eine Änderungskündigung auszusprechen und ihm eine Tätigkeit anzubieten, bei der er seine Kenntnisse und Fertigkeiten weiterhin anwenden kann, bei der er aber keinen Kontakt mehr zu Kunden hat.

  2. (2)

    Arbeitnehmer N2 verstößt wiederholt gegen das betriebliche Alkoholverbot. Er hat deswegen schon zwei Abmahnungen bekommen, die allerdings wirkungslos geblieben sind. An den beiden Tagen, an denen N2 betrunken aufgefallen war, konnte er seine Arbeit nicht mehr ordentlich ausführen. Er wurde nach Hause geschickt und trat am nächsten Morgen seine Arbeit ausgeschlafen und nüchtern wieder an. Arbeitgeber A2 sind durch die Pflichtverstöße keine materiellen Schäden entstanden. Die Kündigungsfrist des N2 beträgt einen Monat zum Monatsende. In diesem Fall ist es nach dem Ultima-Ratio-Prinzip angezeigt, an Stelle einer außerordentlichen Kündigung gegenüber N2 eine ordentliche Kündigung auszusprechen und sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es A2 unzumutbar machen, N2 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

  3. (3)

    Arbeitnehmer N3 ist bei Arbeitgeber A3 als Kurierfahrer tätig. Er liefert Päckchen und Pakete aus. Nachdem A3 einige Monate beanstandungsfrei gearbeitet hat, laufen bei A3 die ersten Hinweise auf, dass A3 es mit der Ehrlichkeit möglicherweise nicht so genau nimmt. Bei einigen Sendungen fehlte etwas, andere sind erst gar nicht angekommen. A3 lässt N3 überprüfen und gibt ihm einige Testsendungen mit auf die Tour. N3. fällt planmäßig auf und gibt auch gleich zu, dass er aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus gehandelt habe. Der von ihm angerichtete Schaden beträgt über 10 000 EUR. N3 hat mit seinen Straftaten das Vertrauensverhältnis nachhaltig zerstört. Er konnte nicht erwarten, dass A3 sein Verhalten duldet. Trotz der wirtschaftlichen Notlage hat sich N3 nicht an fremdem Eigentum zu bedienen. Er schädigt damit nicht nur Dritte, sondern auch A3 als seinen Arbeitgeber. In diesem Fall gibt es nach dem Ultima-Ratio-Prinzip kein milderes Mittel. A3 kann das Arbeitsverhältnis von N3 gleich mit einer außerordentlichen Kündigung beenden.

Der Arbeitgeber kann vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung natürlich auch daran denken, seinen Mitarbeiter ordentlich zu kündigenden und ihn dann ab sofort bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freizustellen. Das hat für ihn den Vorteil, dass er seinen Arbeitnehmer wie bei der außerordentlichen Kündigung von heute auf morgen aus dem Betrieb hat. Der Arbeitnehmer hat den großen Vorteil, dass sein Beschäftigungsverhältnis nicht fristlos, sondern fristgemäß endet. Auf der anderen Seite bedeutet dieses Mittel - ordentliche Kündigung mit Freistellung - für den Arbeitgeber aber auch, dass er seinen Arbeitnehmer noch bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlen muss. Und das wird ihm gerade bei Vorliegen eines wichtigen Grunds schwer fallen. Deshalb: Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers mit gleichzeitiger Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist kein milderes Mittel als Alternative zur außerordentlichen Kündigung (BAG, 11.03.1999 - 2 AZR 507/98).

4. Rechtsprechungs-ABC

An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema außerordentliche Kündigung/Ultima Ratio in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt:

4.1 Abmahnung - 1

Bei einer typischen Pflichtverletzung, die in der Hektik des Berufsalltags immer mal vorkommen kann, ist in der Regel eine Abmahnung angezeigt. Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip muss der Kündigung in Fällen dieser Art mindestens eine erfolglose Abmahnung vorausgehen. Abmahnungen dürfen nur unterbleiben, wenn sie nicht Erfolg versprechend sind oder die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber von vornherein als ausgeschlossen hätte erscheinen müssen (LAG Düsseldorf, 22.01.2007 - 10 Sa 827/06).

4.2 Abmahnung - 2

Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist das schärfste Reaktionsmittel, das dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Sie ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Ultima Ratio nur dann in Betracht zu ziehen, wenn keine anderen weniger schwerwiegend in das Vertragsverhältnis eingreifende Mittel mehr zur Verfügung stehen und geeignet sind, die berechtigten Interessen der kündigenden Vertragspartei zu wahren. Wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abmahnung als weniger scharfe Sanktion ausgereicht hätte, muss der Arbeitgeber dieses Mittel wählen (LAG Köln, 18.04.2007 - 7 Sa 1232/06).

4.3 Abmahnung - 3

Auch wenn ein Arbeitnehmer das Vermögen seines Arbeitgebers durch eine Verletzung seiner vertraglichen Pflichten - hier: Einlösung zwei fremder Pfandbons im Wert von 1,30 EUR durch eine Kassiererin - nur geringfügig schädigt, kann das grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Da es aber keinen absoluten Kündigungsgrund gibt, kommt es auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls an. Hat sich ein Arbeitnehmer durch eine über 30 Jahre dauernde beanstandungsfreie Beschäftigung ein gewisses Vertrauenskapital aufgebaut, kann dieses Vertrauen durch einen einmaligen, atypischen Vorfall mit nur geringem wirtschaftlichen Schaden nicht vollständig zerstört werden. In diesem Fall ist die Abmahnung das mildere Mittel, mit dem der Arbeitgeber auf die Pflichtverletzung reagieren muss (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - zum Fall "Emmely").

4.4 Änderungskündigung

Auch wenn diese Entscheidung eine ordentliche Kündigung betrifft, zeigt sie doch wesentliche Punkte auf: Eine Beendigungskündigung ist unter Beachtung des in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zum Ausdruck kommenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit der Mittel als Ultima Ratio nicht geboten und deshalb sozial ungerechtfertigt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt werden kann. In diesem Fall ist statt der Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber selbst entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht (BAG, 21.09.2006 - 2 AZR 607/05).

4.5 Angemessener Weg

Der Arbeitgeber darf nur dann zu einer außerordentlichen Kündigung greifen, wenn er keinen angemesseneren Weg findet, das Arbeitsverhältnis mit dem auffällig gewordenen Mitarbeiter fortzusetzen. Das wiederum setzt voraus, dass ihm alle milderen Reaktionsmöglichkeitenunzumutbar sind. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber stattdessen ein schonenderes Mittel hat, das Arbeitsverhältnis zu gestalten: zB. Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung. Natürlich muss das mildere Mittel auch geeignet sein, "den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen" (BAG, 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - mit Hinweis auf BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 - und BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 865/13).

4.6 Arbeitnehmerkündigung - 1

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt in der Regel auch vom Arbeitnehmer, seinen pflichtwidrig handelnden Vertragspartner vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abzumahnen. Der Arbeitnehmer muss die vom Arbeitgeber begangene Pflichtverletzung des Arbeitgebers in seiner Abmahnung konkret beanstanden und deutlich machen, dass er außerordentlich kündigen wird, wenn der Arbeitgeber sich in Zukunft nicht vertragsgemäß verhält. Eine außerordentliche Kündigung ist solange nicht erforderlich, wie erwartet werden kann, dass beim Vertragspartner eine Verhaltensänderung eintritt (BAG, 17.01.2002 - 2 AZR 494/00 - mit dem Hinweis, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn es sich um eine besonders schwer wiegende Pflichtverletzung handelt).

4.7 Arbeitnehmerkündigung - 2

Wird ein Arbeitnehmer nicht wie vertraglich vereinbart nach Ablauf der Einarbeitungszeit zum Geschäftsführer bestellt und erhält er mit Ablauf der Einarbeitungszeit auch die versprochene Entgelterhöhung nicht, ist er - eventuell nach einer Abmahnung - berechtigt, sein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu beenden. Das Ultima-Ratio-Prinzip führt in diesem Fall nicht dazu, den Arbeitnehmer - als milderes Mittel - auf eine Leistungs- und Erfüllungsklage gegen den Arbeitgeber zu verweisen. Es handelt sich zwar um eine mildere Maßnahme, sie ist aber mit Blick auf die lange Verfahrensdauer ungeeignet (BAG, 08.08.2002 - 8 AZR 574/01).

4.8 Milderes Mittel

Eine Kündigung ist ausgeschlossen, wenn seitens des Arbeitgebers schon mildere Mittel und Reaktionen - z. B. eine Abmahnung - ausreichen würden, den auffällig gewordenen Mitarbeiter wieder vertragstreu werden zu lassen (s. dazu BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 und BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13). Eine Abmahnung ist "nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur" dann überflüssig, "wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist" (BAG, 15.12.2016 - mit Hinweis auf BAG, 19.11.2015 - 2 AZR 217/15 und BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13).

4.9 Nebenpflichten

Nicht nur die erhebliche Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten, auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sein. Dabei muss das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt werden, denn grundsätzlich ist die ordentliche Kündigung die übliche und in der Regel ausreichende Reaktion auf die Verletzung von Nebenpflichten. Mildere Mittel gegenüber einer außerordentlichen Kündigung sind Abmahnung und ordentliche Kündigung - Letztere kommt als Ultima Ratio v.a. zum Tragen, wenn die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch zugemutet werden kann (BAG, 12.05.2010 - 2 AZR 845/08).

4.10 Ordentliche Kündigung

Der Arbeitgeber muss seinem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG "die Gründe für die Kündigung" mitteilen. Damit der Betriebsrat die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers sachgerecht prüfen kann, braucht er in der Regel keine Kenntnis von der exakten Dauer der Kündigungsfrist zu haben. Obwohl bei einer außerordentlichen Kündigung eine kurze Kündigungsfrist dafür sprechen kann, dass der Arbeitgeber als milderes Mittel auch eine ordentliche Kündigung wählen kann, geht die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht so weit wie seine Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. "Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen" (BAG, 23.10.2014 - 2 AZR 736/13).

4.11 Prognoseprinzip

Eine verhaltensbedingte Kündigung dient nicht dazu, Sanktion für die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu sein. Es gilt das so genannte Prognoseprinzip, das heißt die Kündigung soll das Risiko weiterer Pflichtverletzungen beseitigen. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, dass der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen wird (BAG, 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - mit dem Hinweis, dass die Abmahnung Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist).

4.12 Schwerbehinderte

Eine Kündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Ultima Ratio nur erforderlich, wenn sie nicht durch mildere Mittel vermieden werden kann. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung für die Zukunft zu beseitigen. Bei einem schwerbehinderten Menschen kann so ein milderes Mittel eine der in § 84 Abs. 1 SGB IX angesprochenen Präventionsmöglichkeiten sein (BAG, 07.12.2006 2 AZR 182/06).

4.13 Schwere Vertragsverletzung

Der vereinfachte Fall: Arbeitnehmer N war als Busfahrer bei den Berliner Verkehrsbetrieben beschäftigt. Er war aufgefallen, weil er von ausländischen Touristen Geld entgegennahm, ohne ihnen einen Fahrschein auszudrucken. "You don't need a ticket", sagte er. Bei einer vom Arbeitgeber veranlassten Sonderprüfung bestätigte sich der Verdacht in vier Fällen. Das reichte für eine außerordentliche Kündigung ohne vorangehende Abmahnung. Die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten war hier so schwer, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung zu Recht auf eine Abmahnung verzichtet hat (LAG Berlin-Brandenburg, 16.08.2018 - 10 Sa 469/18 - mit nicht zugelassener Revision).

4.14 Tarifliche "Unkündbarkeit"

"Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Wegfall seines Arbeitsplatzes die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Konzern zu verschaffen, so ist die Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers, dessen bisherige Tätigkeit entfallen ist, regelmäßig unzulässig, wenn seine Weiterbeschäftigung unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern möglich ist und der Arbeitnehmer hierzu sein Einverständnis erklärt" (BAG, 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 - Leitsatz). In erheblich weiterem Maß als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nämlich zuzumuten, diese Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden.

4.15 Umsetzung

Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten ist. Bei Prüfung der arbeitsrechtlich möglichen Reaktionsmöglichkeiten sind auch eine Umsetzung oder Versetzung in Betracht zu ziehen. Insoweit kommt eine außerordentliche Kündigung also erst dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen (LAG Hamm, 18.07.2006 - 9 Sa 1899/05).

4.16 Verdachtskündigung

"Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Dessen Anhörung ist deshalb ein Gebot der Verhältnismäßigkeit. Unterbliebe sie, wäre die Kündigung nicht 'ultima ratio' [es folgt ein Hinweis auf BAG, 23.05.2013 - 2 AZR 102/12]. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können [es folgt ein Hinweis auf BAG 30.04.1987 - 2 AZR 283/86]. Versäumt er dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam" (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12).

4.17 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

§ 12 Abs. 3 AGG spricht von "im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen", die der Arbeitgeber ergreifen soll, wenn Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. § 12 Abs. 3 AGG ist eine Norm, die den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert. Zu den Maßnahmen i.S.d. § 12 Abs. 3 AGG gehören nach dem Gesetzeswortlaut des § 12 Abs. 3 AGG "Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung". Welche der zu ergreifenden Maßnahmen im Einzelfall verhältnismäßig ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. "§ 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu 'unterbinden' hat." Damit sind nur solche Maßnahmen geeignet, bei denen der Arbeitgeber davon ausgehen kann, dass sie die Wiederholung des beanstandeten Verhaltens ausschließen und somit eine künftige Benachteiligung unterbinden (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 651/13).

4.18 Verhältnismäßigkeitsprinzip

Eine außerordentliche Kündigung ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gerechtfertigt, wenn die Vertragsstörung in die Zukunft gerichtet mit milderen Mitteln beseitigt werden kann. Diesen Grundsatz hat der Gesetzgeber in § 314 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB sogar bestätigt. "Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" (BAG, 24.03.2011 - 2 AZR 282/10 - hier Verhältnismäßigkeit verneint in einem Fall, in der ein außerordentlich gekündigter "Leiter IT/TK" Daten seines Arbeitgebers nicht im Firmennetzwerk, sondern unverschlüsselt auf dem privaten Laptop gespeichert hatte).

4.19 Versetzung

Eine außerordentliche Kündigung verstößt gegen das Ultima-Ratio-Prinzip, wenn sie durch ein anderes milderes Mittel verhindert werden kann. Als milderes Mittel kommt auch eine Versetzung in Betracht. Darüber hinaus kann es im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nicht hingenommen werden, dass sich ein Arbeitgeber durch zu langes Warten in Kenntnis der Gesamtumstände die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund selbst schaffen könnte (BAG, 24.06.2004 - 2 AZR 656/02 - zu einer außerordentlichen Kündigung wegen einer Betriebsschließung).

4.20 Vertrauensbereich

Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist eine außerordentliche Kündigung nur dann zulässig, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falls möglichen und angemessenen minderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind. Ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung, wenn die Schwere der Pflichtverletzung keine Wiederherstellung des Vertrauens erwarten lässt. So kann ein Arbeitnehmer beispielsweise bei Manipulationen am Arbeitszeitsystem nicht erwarten, dass sein Verhalten nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen wird (LAG Rheinland-Pfalz, 20.02.2004 - 8 Sa 1434/03).

4.21 Vorsätzliche Täuschung

Versucht ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber trotz vorangegangener Abmahnung vorsätzlich über die Vornahme sicherheitsrelevanter Arbeiten zu täuschen, ist diese Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu liefern. Eine Weiterbeschäftigung ist in diesem Fall aber nur dann unzumutbar, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls möglichen und angemessenen milderen Mittel unzumutbar sind und das Arbeitsverhältnis in seiner gegenwärtigen Form nicht mehr fortgesetzt werden kann. Eine Fortsetzung kommt in Betracht, wenn es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist, den Arbeitnehmer überhaupt noch sinnvoll in derselben oder einer anderen Abteilung seines Unternehmens zu gleichen oder geänderten Bedingungen einzusetzen (LAG Hamm, 01.08.2007 6 Sa 694/07 - mit dem Hinweis, dass als milderes Mittel möglicherweise eine Abmahnung in Betracht kommt).

4.22 Zuweisung einer anderen Tätigkeit

Der Direktor eines Verkehrsbetriebs bekam wegen angeblicher Managementfehler und Mängel in der Führungsverantwortung eine außerordentliche - und hilfsweise ordentliche - Kündigung. Sein Arbeitsvertrag enthielt eine Regelung, die den Arbeitgeber berechtigte, den Arbeitnehmer kurzfristig auch mit anderen Aufgaben zu beschäftigen - der Einsatz als Direktor war nicht zwingend. Damit war die außerordentliche Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber hätte von der vertraglich vereinbarten Möglichkeit Gebrauch machen müssen und nicht außerordentlich kündigen dürfen (LAG Berlin-Brandenburg, 10.06.2011 - 17 Sa 491/11).

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