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Bundessozialgericht
Urt. v. 17.06.2008, Az.: B 8/9b AY 1/07 R

Auslnderrecht: Wer seinen Pass bewusst vernichtet, erhlt weniger Sttze

Liegt die Vermutung nahe, dass eine (hier 6kpfige) Familie aus Algerien vor ihrer Einreise in die Bundesrepublik smtliche Psse vernichtet hat, um eine Abschiebung zu erschweren, so haben sie fr einen Zeitraum von 4 Jahren lediglich Anspruch auf 80 % des Sozialhilfesatzes. Das Gesetz, dass diese Vorgehensweise regelt, sei nicht zu beanstanden, so das BSG. Es stehe „im Einklang mit der Verfassung“.

Quelle: Wolfgang Bser

Gewhrung von sog. Analog-Leistungen an Asylbewerber; Gewhrung von Analog-Leistungen an minderjhrige Kinder von Asylbewerbern; Gewhrung von Leistungen auf Sozialhilfeniveau bei zeitlicher Verfestigung des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland; Mglichkeit der Gleichstellung von Bezugszeiten mit anderen Leistungen als denen nach 3 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG); Rechtsmissbruchliche Beeinflussung der Dauer eines Aufenthaltes; Ausnahme von der typisierenden Betrachtungsweise hinsichtlich eines Rechtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der Aufenthaltsdauer; Anwendbarkeit des 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) auf das AsylbLG; Versto der Neuregelung des AsylbLG gegen das rechtsstaatliche Rckwirkungsverbot

Gericht: BSG

Entscheidungsform: Urteil

Datum: 17.06.2008

Referenz: JurionRS 2008, 20630

Aktenzeichen: B 8/9b AY 1/07 R

ECLI: [keine Angabe]

Verfahrensgang:

vorgehend:

SG Dsseldorf - 02.06.2005 - AZ: S 35 AY 5/05

LSG Nordrhein-Westfalen - 19.04.2007 - AZ: L 9 AY 1/05

Fundstellen:

BSGE 101, 49 - 70

Breith. 2009, 927-945

FA 2009, 63 (amtl. Leitsatz)

InfAuslR 2009, 29-39 (Volltext mit red. LS)

info also 2009, 40 (Kurzinformation)

NVwZ-RR 2009, VI Heft 3 (amtl. Leitsatz)

NVwZ-RR 2009, 243-248

SGb 2008, 475 (Volltext)

SGb 2009, 147 (Kurzinformation)

BSG, 17.06.2008 - B 8/9b AY 1/07 R

Der 8. Senat des Bundessozialgerichts hat
auf die mndliche Verhandlung vom 17. Juni 2008
durch
den Vorsitzenden Richter E i c h e r ,
den Richter C o s e r i u und
die Richterin B e h r e n d sowie
die ehrenamtlichen Richter Dr. L a n d s b e r g und M e n z e l
fr Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurckverwiesen.

Grnde

I

1

Im Streit sind hhere Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) ab 1. Januar 2005. Die Klger begehren insbesondere statt der Leistungen nach  3 AsylbLG Leistungen nach  2 AsylbLG (so genannte Analog-Leistungen) unter entsprechender Anwendung des Sozialgesetzbuchs Zwlftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII).

2

Die Klger sind algerische Staatsangehrige. Der Klger zu 1 und seine Ehefrau, die Klgerin zu 2, reisten mit ihren Kindern, dem damals noch minderjhrigen Klger zu 3 und dem minderjhrigen Klger zu 4, am 10. Dezember 1998 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Der Klger zu 3 hat am 5. November 2006 das 18. Lebensjahr vollendet. Die Klger zu 5 und 6 sind am 28. Januar 1999 bzw. 7. Juli 2000 in der Bundesrepublik Deutschland geboren.

3

Die Klger zu 1 und 2 beantragten fr sich und ihre Kinder Asyl. Im Rahmen der Anhrung am 7. Dezember 1998 gaben sie an, sie htten bei ihrer Ankunft auf dem Flughafen in Frankfurt ihre Reisepsse vernichtet, um so eine Zurckweisung bzw. Abschiebung nach Algerien zu verhindern. Die Asylantrge wurden rechtskrftig (Urteil des Verwaltungsgerichts Dsseldorf vom 21. Februar 2001, zugestellt am 3. April 2001) abgelehnt, die Klger zur Ausreise aufgefordert und ihnen unter Fristsetzung die Abschiebung angedroht. Die Klger zu 2, 3 und 4 sind seit dem 4. Mai 2001 erkrankt; wegen dieser Erkrankungen wurde allen Klgern eine Duldung erteilt. Sie bezogen in der Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2004 Leistungen nach  2 AsylbLG. Ab dem 1. Januar 2005 "stellte" der Beklagte die Leistungen nach  2 AsylbLG "ein" und bewilligte ab dieser Zeit Leistungen nach  3, 4 und 6 AsylbLG (Bescheid vom 16. Dezember 2004; Widerspruchsbescheid vom 22. Februar 2005). Der Beklagte sttzte seine Entscheidung darauf, dass die Klger die Dauer des Aufenthalts rechtsmissbruchlich selbst beeinflusst htten. Sie htten ihre Psse auf dem Flughafen Frankfurt am Main vernichtet und so einer mglichen Ausreise vorgebeugt. Daneben htten die Klger sich geweigert, eine Erklrung zur Passersatzbeschaffung zu unterzeichnen. Ohne diese Erklrung sei es der Auslnderbehrde nicht mglich, entsprechende Passersatzpapiere zu beschaffen, um aufenthaltsbeendende Manahmen einzuleiten und zu vollenden.

4

Das Sozialgericht (SG) Dsseldorf hat den Beklagten "unter Aufhebung des Bescheides vom 16.12.2004 und des Widerspruchsbescheides vom 22.02.2005" ... "verpflichtet, den Klgern Leistungen nach  2 des Asylbewerberleistungsgesetzes - nach Magabe der gesetzlichen Vorschriften - zu gewhren" (Gerichtsbescheid vom 2. Juni 2005). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen (NRW) hat die Berufung des Beklagten zurckgewiesen (Urteil ohne mndliche Verhandlung vom 19. April 2007). Zur Begrndung seiner Entscheidung hat das LSG ausgefhrt, die Klger htten die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbruchlich selbst beeinflusst. Voraussetzung sei eine von der Rechtsordnung missbilligte, subjektiv vorwerfbare und zur Aufenthaltsverlngerung fhrende Nutzung der Rechtsposition, die ein Auslnder durch vorbergehende Aussetzung der Abschiebung erlangt habe. Hierunter falle zwar auch der Verbleib eines Auslnders in Deutschland, dem eine freiwillige Ausreise mglich und zumutbar wre; zudem htten die Klger durch die Passvernichtung anlsslich ihrer Einreise gegen die bestehende Rechtsordnung gehandelt, sodass sie nach erfolglosem Abschluss des Asylverfahrens mangels Besitzes von Pssen nicht sofort in ihr Heimatland htten abgeschoben werden knnen. Eine Ausreise sei fr die Klger als Familie aber nicht zumutbar (Art 6 Grundgesetz ), weil die Klger zu 2 bis 4 durchgehend vom 4. Mai 2001 bis zum 1. Januar 2005 "und auch darber hinaus" krankheitsbedingt nicht reisefhig gewesen seien.

5

Mit der Revision rgt der Beklagte eine Verletzung des  2 Abs. 1 AsylbLG. Die vom LSG getroffenen Feststellungen rechtfertigen nach seiner Ansicht weder die Annahme von Reiseunfhigkeit noch der Unzumutbarkeit der Ausreise. Reiseunfhigkeit liege vor, wenn der betroffene Auslnder transportunfhig sei. In diesem Zusammenhang msse die Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstrung bezweifelt werden. Fr die Frage der rechtsmissbruchlichen Beeinflussung der Aufenthaltsdauer komme es ohnedies - entgegen der Ansicht des LSG - nicht nur auf den Zeitraum nach rechtskrftiger Ablehnung des Asylantrags, also den Zeitraum der Erkrankung, an, sondern auf die gesamte Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet. Mageblich sei dabei eine abstrakte Betrachtungsweise, bei der nur zu prfen sei, ob das Verhalten der Klger generell geeignet gewesen sei, die Dauer ihres Aufenthaltes zu verlngern.

6

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

7

Die Klger beantragen,

die Revision zurckzuweisen.

8

Sie halten die Entscheidung des LSG fr zutreffend.

II

9

1.

Die Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurckverweisung der Sache an das LSG begrndet ( 170 Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz ). Mangels ausreichender tatschlicher Feststellungen des LSG ( 163 SGG) kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klger ab 1. Januar 2005 hhere Leistungen nach dem AsylbLG beanspruchen knnen. Insbesondere bedarf es weiterer Feststellungen zur Vorbezugszeit von Leistungen nach  3 AsylbLG (dazu unter 9 - 12) und zur rechtsmissbruchlichen Beeinflussung der Aufenthaltsdauer (dazu unter 14 und 15).

10

2.

Von Amts wegen zu bercksichtigende Verfahrensfehler, die einer Sachentscheidung entgegenstnden, liegen nicht vor. Selbst wenn der Kammervorsitzende des SG angesichts der grundstzlichen Bedeutung der Rechtssache nicht mit Gerichtsbescheid nach  105 Abs. 1 Satz 1 SGG htte entscheiden drfen und hierdurch die Klger entgegen Art 101 Abs. 1 Satz 2 GG ihrem gesetzlichen Richter, nmlich der Kammer in voller Besetzung, entzogen hat, war das LSG gem  159 Abs. 1 Nr. 2 SGG zwar befugt, nicht aber verpflichtet, die Sache an das SG zurckzuverweisen (BSGE 88, 274, 278 [BSG 30.08.2001 - B 4 RA 87/00 R] = SozR 3-5050 22b Nr. 1). Das LSG durfte auch trotz der Garantie mindestens einer ffentlichen Anhrung im Laufe eines mehrinstanzlichen Verfahrens (Art 6 Abs. 1 Europische Menschenrechtskonvention) wegen des Einverstndnisses der Beteiligten ohne mndliche Verhandlung entscheiden ( 124 Abs. 2 SGG). Diese Garantie schtzt lediglich gegen Vorenthaltung der Anhrung durch das Gericht, verbietet aber keinen Verzicht auf mndliche Verhandlung durch die Beteiligten selbst (Bundessozialgericht , Beschluss vom 21. Juni 1994 - 9 BV 38/94 - RdNr. 4).

11

3.

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 16. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2005 ( 95 SGG). Die richtige Klageart (Anfechtungsklage nach 54 Abs. 1 Satz 1 SGG oder eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach  54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4, 56 SGG) ist abhngig davon, ob der angefochtene Bescheid vom 16. Dezember 2004 einen zuvor ergangenen Bescheid, der Leistungen nach  2 AsylbLG ohne zeitliche Begrenzung ber den 31. Dezember 2004 hinaus bewilligt hatte, abgendert hat ("Einstellung" der Leistung nach  2 AsylbLG ab dem 1. Januar 2005). In diesem Fall bedrfte es keiner Leistungsklage, weil mit der Aufhebung des abndernden Bescheides der ursprngliche Bescheid seine Wirkung wieder entfalten wrde, die Klger ihr Ziel also bereits mit der Anfechtungsklage verwirklichen knnten (stRspr; BSGE 48, 33, 34 = SozR 4100 44 Nr. 19 S 54; BSGE 49, 197, 198 f = SozR 4100 119 Nr. 11, insoweit nicht abgedruckt). Hatte der Beklagte Leistungen bis zum 31. Dezember 2004 hingegen ohne Bescheid gezahlt oder einen etwaigen Bescheid auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 begrenzt, wre zur Erreichung des Klageziels auch eine Leistungsklage erforderlich. Nach Aktenlage jedenfalls hat der Beklagte den Klgern mit Bescheid vom 24. Juni 2003 Leistungen nach  2 AsylbLG "ab dem 1. Juli 2003" bewilligt, die Bewilligung aber auf den Monat Juli 2003 beschrnkt und mit dem Zusatz "Werden aufgrund gleich gebliebener Verhltnisse Leistungen fr knftige Zeitrume durch berweisung bewilligt, entsprechen die Berechnung und Festsetzung der Einzelansprche denen des vorliegenden Bescheides" versehen. Fr einen verstndigen Erklrungsempfnger (vgl zu dieser Voraussetzung: BSGE 89, 90, 100 [BSG 12.12.2001 - B 6 KA 3/01 R] = SozR 3-2500 82 Nr. 3 S 13) wre der objektive Regelungsgehalt dieses Bescheids zeitlich auf den Monat Juli 2003 beschrnkt, whrend die Bewilligung fr die Folgemonate nicht schriftlich, sondern nach  33 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) auf andere Weise jeweils konkludent durch berweisung erfolgt wre (zum konkludenten Erlass eines Verwaltungsaktes durch Auszahlung: BSG SozR 3-1300 50 Nr. 13 S 33 ; BSG SozR 2200 182 Nr. 103 S 218 f ; Bundesverwaltungsgericht Buchholz 436.0 120 BSHG Nr. 17 ; zweifelnd noch der nicht mehr zustndige 9b-Senat des Bundessozialgerichts : SozR 4- 3520 2 Nr. 1 RdNr. 14). Das LSG wird dies zu verifizieren haben.

12

4.

Zu Recht ist das LSG davon ausgegangen, dass sich der zu beurteilende Zeitraum auch auf die Zeit nach Erlass des Widerspruchsbescheides erstrecken kann (aA noch das BVerwG zum Bundessozialhilfegesetz mit der Ausnahme, dass der Sozialhilfetrger Leistungen durch eine Vorabentscheidung dem Grunde nach fr einen in die Zukunft hineinreichenden, ber den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hinausgehenden Zeitraum ablehnt: BVerwG Buchholz 436.0 120 BSHG Nr. 17); es ist prozesskonomisch nicht nachvollziehbar, weshalb auf den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abgestellt werden msste, wenn niedrigere Leistungen ohne zeitliche Beschrnkung "ab dem 01. 01. 2005" - wie hier - bewilligt werden, die Klger den geltend gemachten Anspruch nicht nur bis zur Entscheidung ber den Widerspruch, sondern auch fr den Folgezeitraum geltend machen und der Beklagte sich auch in der Folgezeit weigert, die beanspruchten Leistungen zu erbringen (BSG, Urteil vom 11. Dezember 2007 - B 8/9b SO 12/06 R - RdNr. 9). Sollte sich nicht aus Folgebescheiden etwas anderes ergeben (dazu unter 5), wre somit der gesamte Zeitraum streitbefangen, der bis zum fr die Entscheidung magebenden Zeitpunkt verstrichen ist (BSG a.a.O.).

13

5.

Das LSG wird deshalb zu prfen haben, ob der Bescheid vom 16. Dezember 2004 seinerseits durch Folgebescheide abgendert oder ersetzt wurde ( 96 SGG). Hinsichtlich der Anwendbarkeit des  96 SGG bis 31. Mrz 2008 gilt im Bereich des AsylbLG zwar nichts anderes als fr das SGB XII. Dort hat sich der Senat der Rechtsprechung des 7b-, 11b- und 14. Senats (vgl dazu BSG SozR 4-4200 20 Nr. 1 RdNr. 30; SozR 4-4300 428 Nr. 3 RdNr. 14; BSG, Urteil vom 29. Mrz 2007 - B 7b AS 4/06 R - RdNr. 10) des BSG zum Recht des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch - Grundsicherung fr Arbeitsuchende - (SGB II) angeschlossen und eine entsprechende Anwendung von  96 SGG a.F. im Sozialhilferecht fr Folgezeitrume erfassende Bescheide abgelehnt, wenn der ursprngliche, angegriffene Bescheid den Leistungszeitraum begrenzt oder Leistungen ausdrcklich (nur) fr einen bestimmten Zeitraum ablehnt (Urteil vom 16. Oktober 2007 - B 8/9b SO 2/06 R; Urteil vom 11. Dezember 2007 - B 8/9b SO 12/06 R). Werden Leistungen aber wie vorliegend zeitlich unbegrenzt bewilligt, knnen Folgebescheide bei entsprechender inhaltlicher Regelung in direkter Anwendung von  96 SGG Gegenstand des Verfahrens werden. Dies gilt auch dann, wenn mehrere aufeinander folgende Bescheide ergehen, die jeweils Leistungen nur fr einen bestimmten Zeitraum vorsehen; denn jeder dieser Bescheide ist dann ggf. als den ursprnglichen Dauerverwaltungsakt abndernder Bescheid zu verstehen.

14

6.

Die Anwendung von  96 SGG ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Bescheid vom 16. Dezember 2004 einen Anspruch auf Leistungen nach  2 AsylbLG isoliert verneint oder als Vorabentscheidung dem Grunde nach ber die Krzung laufender Hilfe zum Lebensunterhalt (dazu BVerwG Buchholz 436.0 120 BSHG Nr. 17) zu verstehen wre. Die Beteiligten streiten nicht darber, ob den Klgern Leistungen nach dem AsylbLG berhaupt zustehen, sondern um die Hhe eines dem Grunde nach zugestandenen Anspruchs. Die Rechtsprechung des frher zustndigen 9b-Senats des BSG (SozR 4-3520 2 Nr. 1 RdNr. 14) wird insoweit nicht fortgefhrt. Zwar handelt es sich bei dem Streit um Analog- statt Grundleistungen nicht um den typischen Hhenstreit, weil Analog-Leistungen in der Regel in Form von Geldleistungen in entsprechender Anwendung der Vorschriften des SGB XII und Grundleistungen nach  3 AsylbLG, sieht man von dem monatlichen Geldbetrag zur Deckung persnlicher Bedrfnisse nach  3 Abs. 1 Satz 3 AsylbLG ab, regelmig als Sachleistungen erbracht werden (siehe aber  3 Abs. 2 AsylbLG). Anders als (frher) bei einem Anspruch auf Arbeitslosenhilfe und Arbeitslosengeld (BSG, Urteil vom 23. Oktober 1985 - 7 RAr 54/84) handelt es sich bei Grundleistungen einerseits und Analog-Leistungen andererseits aber nicht um unterschiedliche, nach Voraussetzungen, Inhalt und Umfang selbstndige Ansprche. Dies belegt schon der Wortlaut ("abweichend von den 3 - 7") des  2 Abs. 1 AsylbLG. Entscheidend fr die Charakterisierung als Hhenstreit ist, dass es sich jeweils um Leistungen nach dem AsylbLG handelt, der Kreis der Leistungsberechtigten sich aus  1 AsylbLG ergibt und die Leistungen identischen Zwecken, nmlich der Deckung der notwendigen Bedarfe, dienen, es sich bei Grundleistungen gegenber Analog-Leistungen also nicht um "andere" Leistungen handelt. Ob deshalb  2 AsylbLG eine Rechtsfolgenverweisung (ausfhrlich Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 94 ff, Stand Februar 2006; A. Hauk, NVwZ 1994, 768, 769) oder Rechtsgrundverweisung auf  23 SGB XII (so Decker in Oestreicher, SGB XII/SGB II, 2 AsylbLG RdNr. 21 m.w.N., Stand Juni 2005) enthlt, kann offen bleiben. Fr die Annahme eines Hhenstreits spricht nicht zuletzt  9 Abs. 1 AsylbLG, wonach Berechtigte nach dem AsylbLG gerade "keine Leistungen" nach dem SGB XII (siehe schon zu Analog-Leistungen nach dem BSHG: BT-Drucks 12/5008, S 15 zu 1a) oder vergleichbaren Landesgesetzen erhalten.  2 AsylbLG will nur bestimmte Leistungsberechtigte besser stellen. Ohnehin knnen nach  3 Abs. 2 AsylbLG auch die Grundleistungen unter den dort genannten Voraussetzungen in Form von Geldleistungen, wie vorliegend geschehen, gewhrt werden, und hhere Leistungen knnen sich auch bei den Grundleistungen ergeben, wenn Analog- Leistungen nicht zustehen.

15

7.

Richtiger Beklagter ist institutionell der beteiligtenfhige ( 70 Nr. 3 SGG) Oberbrgermeister - vorliegend eine Oberbrgermeisterin - der Stadt Remscheid. Nach 3 des Gesetzes zur Ausfhrung des Sozialgerichtsgesetzes im Land NRW vom 8. Dezember 1953 (Gesetz- und Verordnungsblatt NRW 541, zuletzt gendert durch Gesetz vom 14. Dezember 1989 - GVBl NRW 678) sind Behrden fhig, an Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beteiligt zu sein. Behrden i.S. des SGG sind solche Stellen, die durch organisationsrechtliche Befugnisse gebildet, vom Wechsel ihrer Amtsinhaber unabhngig und nach der einschlgigen Zustndigkeitsregelung berufen sind, unter eigenem Namen fr den Staat oder einen Trger ffentlicher Verwaltung Aufgaben der ffentlichen Verwaltung wahrzunehmen (BSG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - B 8/9b SO 8/06 R - RdNr. 11). Behrde in diesem Sinne ist institutionell der Oberbrgermeister der Stadt Remscheid als Organ und Behrde dieser Stadt, die nach 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ausfhrung des AsylbLG des Landes NRW (GVBl NRW 1994, 1087) zustndig fr die Durchfhrung des AsylbLG in der jeweils geltenden Fassung ist (mit Ausnahmen, die hier nicht vorliegen).

16

8.

Die Begrndetheit der Revision kann sich an  48 Abs. 1 Satz 1 SGB X messen, der eine wesentliche nderung nach Erlass eines frheren Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung voraussetzt, die in der Neufassung des  2 AsylbLG ab 1. Januar 2005 durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbrgern und Auslndern (Zuwanderungsgesetz) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I 1950) liegen kann. Die Anwendbarkeit des  48 SGB X ergbe sich dabei aus  9 Abs. 3 AsylbLG, der ausdrcklich auf die  44 bis 50 SGB X Bezug nimmt (BSG SozR 4-3520 2 Nr. 1 RdNr. 12; zur Anwendbarkeit der  44 - 50 SGB X auf das Leistungsrecht des AsylbLG vgl. auch Senatsurteil vom 17. Juni 2008 - B 8 AY 5/07 R). Der Beklagte ist nicht gehindert, den Hilfefall nach dem AsylbLG fr einen lngeren oder zunchst nicht befristeten Zeitraum durch Dauerverwaltungsakt zu regeln (BSG SozR 4-3520 2 Nr. 1 RdNr. 12). Ist jedoch mit dem angegriffenen Bescheid vom 16. Dezember 2004 kein vorausgegangener Verwaltungsakt abgendert worden (siehe unter 3), wrde sich die Begrndetheit der Revision allein an  2 AsylbLG in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung messen.

17

9.

Nach  2 Abs. 1 AsylbLG in der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung des Zuwanderungsgesetzes ist abweichend von den  3 bis 7 AsylbLG das SGB XII auf diejenigen Leistungsberechtigten (des  1 AsylbLG) entsprechend anzuwenden, die ber eine Dauer von insgesamt 36 Monaten (ab 28. August 2007 48 Monate; Art 6 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europischen Union vom 19. August 2007 - BGBl. I 1970) Leistungen nach  3 AsylbLG erhalten und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbruchlich selbst beeinflusst haben. Die Klger gehren zum Kreis der Leistungsberechtigten. Leistungsberechtigte sind u.a. nach  1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG Auslnder, die sich tatschlich im Bundesgebiet aufhalten und eine Duldung nach  60a des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) besitzen. Die Klger halten sich seit dem 10. Dezember 1998 bzw. seit ihrer Geburt (Klger zu 5 und 6) im Bundesgebiet auf. Ihnen wurde nach Beendigung des Asylverfahrens im Hinblick auf die Erkrankung der Klger zu 2 - 4 eine Duldung nach  60a AufenthG erteilt.

18

Ob die Vorbezugszeit von 36 Monaten bzw. 48 Monaten (dazu unter 12) mit Leistungen nach  3 AsylbLG erfllt ist, hat das LSG nicht ausdrcklich festgestellt. Den Feststellungen des LSG lsst sich nur entnehmen, dass die Klger in der Zeit vom 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2004 Analog-Leistungen bezogen haben. Zwingend kann allein hieraus aber nicht geschlossen werden, dass die Klger zuvor 36 Monate bzw. zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europischen Union vom 19. August 2007 am 28. Juli 2007 48 Monate Leistungen nach 3 AsylbLG bezogen haben. Nach Aktenlage haben aber die Klger zu 1 - 4 (mindestens) in der Zeit vom 21. Januar 1999 bis 30. Juni 2003 Leistungen nach  3 AsylbLG bezogen, die Klgerin zu 5 (wohl) seit ihrer Geburt am 28. Januar 1999 bis 30. Juni 2003, sodass fr sie die Vorbezugszeit erfllt sein drfte. Auch dies wird das LSG zu verifizieren haben. Dabei sind Bezugszeiten nach Unterbrechungen - unabhngig von der Dauer der Unterbrechungen - nach Wortlaut ("insgesamt") sowie Sinn und Zweck der Regelung zu addieren (so auch Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 1, Stand Mrz 2007; Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 AsylbLG RdNr. 13, Stand Oktober 2007). Ob dies ausnahmsweise bei zwischenzeitlicher Rckkehr eines Leistungsberechtigten in sein Heimatland (neuer Leistungsfall) oder sonstiger lngerer Abwesenheit bzw. lngerem Untertauchen nicht gilt (dazu die Rechtsprechung bei Hohm, a.a.O., und Decker in Oestreicher, SGB XII/SGB II, 2 AsylbLG RdNr. 12 m.w.N., Stand Juni 2005), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Anhaltspunkte fr derartige Sachverhalte liegen nicht vor.

19

Die Klgerin zu 6, die frhestens seit ihrer Geburt am 7. Juli 2000 bis 30. Juni 2003 Leistungen nach  3 AsylbLG erhalten haben kann und in der Folgezeit bis 31. Dezember 2004 nach den Feststellungen des LSG Leistungen nach  2 AsylbLG bezogen hat, hat die Vorbezugszeit allerdings unter dieser Prmisse am 1. Januar 2005 noch nicht erfllt. Leistungen nach  2 AsylbLG (in der Zeit vom 1. Juli 2003 - 31. Dezember 2004) dienen dabei nicht der Erfllung der Vorbezugszeit. Die Vorbezugszeit ist nmlich keine Wartefrist, innerhalb der es unerheblich wre, ob und welche (Sozial-)Leistungen der Auslnder bezogen hat (Hohm in Schellhorn/ Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl. 2006, 2 AsylbLG RdNr. 8 bei Unterbrechungen durch Erhalt von Leistungen nach dem SGB II oder dem SGB XII; ders, AsylbLG, 2 RdNr. 39, Stand Mrz 2007; vgl. auch Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 2 AsylbLG RdNr. 12, Stand August 2007, zu sonstigen Sozialleistungen; a.A. Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 2 und Birk in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 3; zum Streitstand auch Hachmann/Hohm, NVwZ 2008, 33, 35 m.w.N.). Dies ergibt sich aus dem hier zwingenden Wortlaut der Vorschrift. Zwar ist eine bestimmte Auslegungsmethode oder gar eine reine Wortinterpretation von der Verfassung nicht vorgeschrieben. Eine teleologische Reduktion, eine systematische oder eine historische Auslegung von Vorschriften entgegen ihrem Wortlaut gehrt sogar zu den anerkannten, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegungsgrundstzen (Bundesverfassungsgericht , Beschluss vom 7. April 1997 - 1 BvL 11/96 -, NJW 1997, 2230, 2231) [BVerfG 07.04.1997 - 1 BvL 11/96]. Diese kann zulssig sein, wenn die in den Gesetzesmaterialien oder der Gesetzessystematik zum Ausdruck kommende Regelungsabsicht eine analoge oder einschrnkende Anwendung des Gesetzes auf gesetzlich nicht umfasste Sachverhalte gebietet und deswegen sowie wegen der Gleichheit der zu Grunde liegenden Interessenlage auch der nicht geregelte Fall htte einbezogen werden mssen (BSGE 57, 195, 196 [BSG 24.10.1984 - 6 RKa 36/83] = SozR 1500 149 Nr. 7 S 7). Dabei darf dem Gesetz aber kein entgegenstehender Sinn verliehen werden, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden.

20

Einer den Wortlaut erweiternden Auslegung des  2 AsylbLG, mit der Bezugszeiten anderer Leistungen als der nach  3 AsylbLG - auch solcher nach  2 AsylbLG - oder Zeiten ohne irgendeinen Leistungsbezug gleichgestellt wrden, stehen Sinn und Zweck der Regelung und deren Gesetzesentwicklung entgegen - ob fr Zeiten, in denen ein durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen nach  3 AsylbLG bestand, der erst spter zugestanden wird, etwas Anderes gilt (vgl dazu in anderem Zusammenhang: Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, 126 RdNr. 45 m.w.N., Stand August 2004), kann offen bleiben. So normierte  2 AsylbLG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Leistungen fr Asylbewerber vom 30. Juni 1993 (BGBl. I 1074) fr geduldete Auslnder berhaupt keine Vorbezugszeit und fr Asylbewerber eine reine Wartefrist von zwlf Monaten nach Asylantragstellung. Auch der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur nderung des AsylbLG vom 24. Oktober 1995 sah zunchst ebenfalls keinen Vorbezug von Leistungen nach  3 AsylbLG vor, sondern eine reine Wartefrist von 24 Monaten nach dem Erteilen einer Duldung, und verzichtete auf die Wartefrist bei Kriegs- und Brgerkriegsflchtlingen, deren Abschiebung wegen des Krieges in ihrem Heimatland ausgesetzt war, sogar gnzlich (BT-Drucks 13/2746, S 5). Die Verschrfung des Zugangs zu den Leistungen nach  2 AsylbLG im Verhltnis zur Vorgngerregelung stand dabei im engen Zusammenhang mit der in  1 Abs. 1 AsylbLG vorgenommenen Erweiterung des leistungsberechtigten Personenkreises, insbesondere um geduldete Auslnder, sowie der Beseitigung der vormals ungleichen Behandlung von Auslndern mit Duldung, die nicht Kriegs- oder Brgerkriegsflchtlinge waren, und Asylbewerbern (BT-Drucks 13/2746, S 11). Vom Grundsatz sollten alle Auslnder, die sich typischerweise nur vorbergehend im Bundesgebiet aufhielten, die gleichen, niedrigeren Leistungen nach  3 ff AsylbLG erhalten (BT-Drucks 13/2746, S 12). Der Gesetzentwurf war (noch) von dem Gedanken getragen, dass der Status der Duldung nur ein schnell vorbergehender ist. Bei lngerer Aufenthaltsdauer und einer damit verbundenen Verfestigung des Aufenthaltsstatus (die Zweijahresfrist korrespondierte mit dem damaligen 30 Abs. 4 Auslndergesetz , der nach dieser Frist die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis vorsah) sollte dem Auslnder durch die Gewhrung von Analog-Leistungen eine Integration in die deutsche Gesellschaft durch ffentliche Mittel ermglicht werden (BT-Drucks 13/2746, S 15).

21

Diese Integrationskomponente verlor sich dann in der endgltigen Fassung des Ersten Gesetzes zur nderung des AsylbLG vom 26. Mai 1997 (BGBl. I 1130). Erstmals stellte das Gesetz auf den Bezug ("erhalten haben") von Leistungen nach  3 AsylbLG ab und verlangte dies fr eine Dauer von 36 Monaten ab 1. Juni 1997. In den Vordergrund trat der Gedanke der Kosteneinsparung (vgl auch Ausschussbericht vom 7. Februar 1996, BT-Drucks 13/3728, S 3), zu erkennen daran, dass der Zeitraum von 36 Monaten am 1. Juni 1997 zu laufen begann, also alle Leistungsberechtigten nach dem AsylbLG ohne Rcksicht darauf erfasste, ob sie bereits zuvor Analog-Leistungen erhalten hatten. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber schon 1997 bewusst allein auf den Bezug von Grundleistungen nach  3 AsylbLG abstellen und sonstige Vorbezugszeiten, auch solche nach  2 AsylbLG (in der Zeit vor dem 1. Juni 1997), und Zeiten ohne jeglichen Leistungsbezug ausklammern wollte (aA Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 2 AsylbLG RdNr. 11a, Stand August 2007). Er beabsichtigte also, die hheren Leistungen nach  2 AsylbLG daran zu koppeln, dass das Existenzminimum fr einen festen Zeitraum von drei Jahren nur auf einem niedrigeren Niveau sichergestellt werden solle.

22

Mit der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Neuregelung sollten schlielich abweichend vom bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Recht Leistungsberechtigte von Analog-Leistungen ausgeschlossen werden, denen rechtsmissbruchliches Verhalten (Tun oder Unterlassen), bezogen auf die Dauer des Aufenthalts, vorgeworfen werden kann. Neben der beabsichtigten Sanktion sollte durch den Bezug von Grundleistungen fr die Dauer von drei Jahren aber auch der Anreiz fr die Einreise von Auslndern und ihren weiteren Verbleib im Bundesgebiet genommen werden (Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 86, Stand Mrz 2007). Dieses Ziel wrde verfehlt, wenn andere Sozialleistungen (auch Analog-Leistungen oder solche nach  1a AsylbLG) oder gar Zeiten, in denen der Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG seinen Bedarf aus eigenem Einkommen oder Vermgen decken konnte, die erforderlichen Zeiten des Vorbezugs erfllten. Die Gegenauffassung, die mit der  2 AsylbLG innewohnenden Integrationskomponenten argumentiert (vgl etwa: Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 2; Birk in LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 3) bercksichtigt nicht hinreichend diese Rechtsentwicklung und interpretiert die Frist von 36 Monaten zu Unrecht als reine Wartefrist.

23

Die Gesetzesmaterialien zur nderung des  2 AsylbLG mit Wirkung ab 28. August 2007 (Vorbezugszeit von 48 Monaten; Art 6 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europischen Union vom 19. August 2007 - BGBl. I 1970) sttzen die fr die Zeit ab dem 1. Januar 2005 vorgenommene Auslegung. Zwar wird die Anhebung auf 48 Monate mit einer Angleichung zu Regelungen im AufenthG ( 104a) und einer nderung der Verordnung ber das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Auslndern zur Ausbung einer Beschftigung - Beschftigungsverfahrensordnung - ( 10) begrndet, der nach Ablauf von vier Jahren einen gleichrangigen Arbeitsmarktzugang fr Geduldete gewhrt (Satz 3). Fr den Zeitpunkt der Gewhrung von Leistungen auf Sozialhilfeniveau wird dabei auf den Grad der zeitlichen Verfestigung des Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland abgestellt. Nach einem Voraufenthalt von 4 Jahren sei davon auszugehen, dass eine Aufenthaltsperspektive entstanden sei, die es gebiete, Bedrfnisse anzuerkennen, die auf eine "bessere soziale Integration" gerichtet seien (vgl BT-Drucks 16/5065, S 232 zu Nummer 2 < 2>; vgl. auch Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 AsylbLG RdNr. 11, Stand Oktober 2007). Dennoch wurde die Erforderlichkeit des Vorbezugs von Leistungen nach  3 AsylbLG beibehalten; es bestehen deshalb keine Anhaltspunkte fr die Annahme, dass der Gesetzgeber die mit der Regelung des  2 Abs. 1 AsylbLG (neben der Integrationskomponente) verbundene Intention, den Bezug von Analog-Leistungen an eine bestimmte Dauer des Vorbezugs von Grundleistungen zu koppeln, aufgeben wollte. Mit der Verlngerung der Vorbezugszeit sollten vielmehr nach der Gesetzesbegrndung Leistungsberechtigte des AsylbLG (auch) ermutigt werden, ihren Lebensunterhalt mglichst durch eigene Arbeit und nicht durch Leistungen des Sozialsystems zu sichern (BT-Drucks 16/5065, S 155). Niedrige Leistungen sollten also dazu dienen, Anreize fr die Aufnahme einer Beschftigung zu geben. Die Aufnahme einer Beschftigung durch Asylbewerber bzw. geduldete Auslnder ist insoweit mit Zustimmung der Bundesagentur fr Arbeit sogar schon mglich, wenn sie sich ein Jahr gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten ( 61 Abs. 2 Asylverfahrensgesetz, 10 Beschftigungsverfahrensordnung).

24

10.

Die Klger - hier insbesondere die Klgerin zu 6 - knnen sich, soweit die Vorbezugszeit am 1. Juli 2003 nicht erfllt war, nicht darauf berufen, dass ihnen ab diesem Zeitpunkt Leistungen nach  2 AsylbLG nur zu Unrecht bewilligt worden seien, solange diese Leistungsbewilligung nicht aufgehoben ist oder wird ( 77 SGG). Andernfalls wrde der Auslnder von der rechtswidrig zu hohen Leistungsgewhrung in zweifacher Hinsicht begnstigt. Er wrde zunchst zu hohe Leistungen erhalten und sich spter im Hinblick auf die Vorbezugszeit darauf berufen knnen, dass er nur einen Anspruch auf geringere Leistungen nach  3 AsylbLG gehabt htte. Die Bindungswirkung der Leistungsbewilligung beschrnkt sich nicht nur auf die im Bewilligungsbescheid geregelte Leistung selbst. Vielmehr hat die materielle Bindungswirkung eines Bescheides zur Folge, dass die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung unabhngig von seinen rechtlichen Voraussetzungen und einem ihm anhaftenden Rechtsmangel grundstzlich zwischen den Beteiligten zu beachten ist. Die fehlende bereinstimmung des Bezugs mit dem materiellen Leistungsrecht kann also nicht vor der Aufhebung des Bescheides geltend gemacht werden (vgl BSGE 47, 241, 246 = SozR 4100 134 Nr. 11). Schlielich sprechen Grnde der Praktikabilitt fr diese Auslegung, weil andernfalls bei jedem Alternativbezug einer Leistung, aber auch bei Nichtbezug irgendeiner Leistung, immer die Rechtmigkeit dieses Leistungsbezuges und/oder ein eigentlicher bzw. fiktiver Anspruch auf Leistungen nach  3 AsylbLG geprft werden msste.

25

11.

Selbst wenn die Klger zu 1 und 2 die Vorbezugszeit erfllt haben sollten, ist bei minderjhrigen Kindern - insbesondere der Klgerin zu 6 -, die in einer Haushaltsgemeinschaft mit ihren Eltern oder einem Elternteil leben, nicht mit Blick auf  2 Abs. 3 AsylbLG auf die Erfllung dieser Voraussetzung zu verzichten. Nach  2 Abs. 3 AsylbLG erhalten minderjhrige Kinder Analog-Leistungen nur dann, wenn mindestens ein Elternteil diese Leistungen erhlt. Mit  2 Abs. 3 AsylbLG sollte zwar erreicht werden, dass innerhalb einer Familie minderjhrigen Kindern (grundstzlich) keine anderen Leistungen gewhrt werden als ihren Eltern, mit denen sie in einer Haushaltsgemeinschaft leben (BT-Drucks 13/2746, S 16 zu 2 Abs. 3). Die gewollte leistungsrechtliche Gleichbehandlung bezweckt aber keine an einem Familienmitglied orientierte Besserstellung anderer Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft, sondern normiert nur eine zustzliche leistungseinschrnkende Voraussetzung auf Analog-Leistungen fr den in  2 Abs. 3 AsylbLG genannten Personenkreis. Dies ergibt sich aus Systematik ("erhalten Leistungen nach Abs. 1") und Wortlaut ("nur") der Norm sowie der Rechtsentwicklung.

26

Der ursprngliche Gesetzentwurf eines Ersten Gesetzes zur nderung des AsylbLG vom 24. Oktober 1995 (BT-Drucks 13/2746) sah Analog-Leistungen ohne Wartefrist nur fr geduldete Auslnder vor; ohne die dem jetzigen Abs. 3 inhaltlich entsprechende damalige Regelung des Abs. 2 hatte es zu unterschiedlichen Leistungen innerhalb einer Haushaltsgemeinschaft kommen knnen, wenn beide Elternteile lediglich fr sich einen Asylantrag gestellt haben, whrend die Kinder eine Duldung besaen und so frher in den Genuss von Analog- Leistungen gekommen wren (BT-Drucks 13/2746, S 16 zu 2 Abs. 3). Nur dieser Situation sollte begegnet werden. Auf das Erfllen (auch) der tatbestandlichen Voraussetzungen des  2 Abs. 1 AsylbLG fr minderjhrige Kinder, die in einer Haushaltsgemeinschaft mit ihren Eltern oder einem Elternteil leben, sollte allerdings nicht verzichtet werden (Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 239, Stand Februar 2006; ders in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl. 2006, 2 AsylbLG RdNr. 33 f; Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 AsylbLG RdNr. 33, Stand August 2007; Fasselt in Fichtner/Wenzel, Kommentar zur Grundsicherung, 3. Aufl, 2 AsylbLG RdNr. 14; a.A. Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 17, der von der Begrndung eines akzessorischen Leistungsverhltnisses spricht; a.A. auch Birk in LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 7). Ein Abweichen von der zwingenden Regelung der Vorbezugszeit fr erst in Deutschland geborene Kinder ist damit nicht vereinbar. Ob der Gesetzgeber eine sinnvollere oder bessere Lsung htte whlen knnen, ist vom Senat nicht zu beurteilen.

27

12.

Fr die Zeit ab 28. August 2007 (siehe zum Streitgegenstand insoweit unter 4) setzt der Anspruch auf Analog-Leistungen sogar eine Vorbezugszeit im oben genannten Sinn von 48 Monaten voraus. Durch Art 6 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I 1970) ist die Vorbezugszeit von 36 auf 48 Monate ausgedehnt worden. Die nderung trat nach Art 10 Abs. 1 dieses Gesetzes am Tag nach der Verkndung vom 27. August 2007 ohne bergangsregelung in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt entfllt ein bis dahin bestehender Anspruch auf Analog- Leistungen, wenn der Auslnder noch keine 48 Monate Leistungen nach  3 AsylbLG bezogen hatte (so auch Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 2 AsylbLG RdNr. 11a, Stand August 2007). Leistungen nach  2 AsylbLG gengen auch hier nicht zur Erfllung der Vorbezugszeit (aA Herbst, a.a.O.); insoweit gilt nichts anderes als das zur Vorbezugszeit von 36 Monaten Gesagte (siehe oben unter 9). Eine Einbeziehung der Leistungen nach  2 AsylbLG bei der Ermittlung der Vorbezugszeit von nunmehr 48 Monaten ist nicht nur nach der historischen Entwicklung der Norm (siehe dazu unter 9), sondern auch aus verfassungsrechtlichen Grnden zur Vermeidung eines Verstoes gegen Art 3 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt.

28

Art 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit zwar nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt aber das Grundrecht, wenn er eine Gruppe im Vergleich zu einer anderen Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen knnen (vgl BVerfGE 112, 368, 401; stRspr). Die Neuregelung ber die Vorbezugszeit bewirkt, dass ein Leistungsberechtigter, der vor Inkrafttreten der Neuregelung keine 48 Monate Leistungen nach  3 AsylbLG, sondern im Hinblick auf die frhere Regelung nach einer Vorbezugszeit von 36 Monaten Leistungen nach  2 AsylbLG bezogen hat, im Vergleich zu der Gruppe von Auslndern, die ausschlielich Leistungen nach  3 AsylbLG bezogen und vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens von  2 Abs. 1 AsylbLG nF mangels Vorbezugszeit von 36 Monaten (noch) keinen Anspruch auf Analog-Leistungen hatten, nicht anders oder besser gestellt wird. Alle Leistungsberechtigten unterfallen dem Anwendungsbereich von  2 AsylbLG nF in gleicher Weise und sind von dem vierjhrigen Ausschluss von Leistungsansprchen entsprechend dem SGB XII betroffen. Ohne Unterschied mssen alle Leistungsberechtigte 48 Monate unter Einschluss von Zeiten vor dem 28. August 2007 Leistungen nach  3 AsylbLG bezogen haben. Mit dieser Verschrfung der Regelung greift der Gesetzgeber auf die vergleichbare Situation im Jahr 1997 zurck (siehe dazu unter 9), whlt dabei allerdings eine fr die Leistungsempfnger gnstigere Variante, weil die nderung ab 1. Juni 1997 eine Vorbezugszeit (36 Monate) auch fr Empfnger von Analog-Leistungen einfhrte, die sogar erst ab dem 1. Juni 1997 zu laufen begann.

29

13.

Die Neuregelung verstt auch nicht gegen das rechtsstaatliche Rckwirkungsverbot - Art 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art 2 Abs. 1 GG (vgl zu  2 Abs. 1 AsylbLG in der ab dem 1. Juni 1997 geltenden Fassung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Mnchen, Urteil vom 14. Juli 2000 - 12 B 99.1545; siehe auch die weitere Rechtsprechung bei Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 22, Stand Februar 2006; Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, 2 RdNr. 2). Eine echte Rckwirkung (Rckbewirkung von Rechtsfolgen) sieht die Regelung nicht vor; das Gesetz greift nicht nachtrglich ndernd in bereits abgewickelte, in der Vergangenheit liegende Tatbestnde ein (BVerfGE 11, 139, 145 f [BVerfG 31.05.1960 - 2 BvL 4/59]; 23, 12, 32 [BVerfG 19.12.1967 - 2 BvL 4/65]= SozR Nr. 68 zu Art 3 GG). Es regelt lediglich Rechtsverhltnisse fr Zeitrume nach seiner Verkndung. Ob damit eine so genannte unechte Rckwirkung vorliegt, bedarf keiner Entscheidung. Diese setzt voraus, dass eine Norm auf gegenwrtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte fr die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachtrglich entwertet (vgl: BVerfGE 43, 291, 391; 72, 175, 196 [BVerfG 13.05.1986 - 1 BvR 1542/84]; 79, 29, 45 f). Ob das Gesetz vom 19. August 2007 durch die Verlngerung der Vorbezugszeit eine derzeitige Wirkung erzielt, ist zweifelhaft. Selbst wenn den Klgern Leistungen nach  2 AsylbLG ber den 27. August 2007 hinaus bewilligt worden waren (siehe dazu unter 3 und 4), stellen Leistungen nach dem AsylbLG keine rentenhnliche Dauerleistung dar; dies erlaubt es der Verwaltung, die Voraussetzungen in regelmigen Abschnitten zu prfen, zumal bei geduldeten Auslndern der Aufenthalt im Bundesgebiet nur als vorbergehend angesehen und die Abschiebung deshalb nur (befristet) ausgesetzt wird.

30

Selbst wenn man von einem Fall der unechten Rckwirkung ausgeht, erfllen die Neuregelungen des Gesetzes vom 19. August 2007 die insoweit zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Vertrauensschutz. Regelungen, die eine unechte Rckwirkung entfalten, sind grundstzlich zulssig und gengen dem rechtsstaatlichen Vertrauensschutzprinzip, wenn das schutzwrdige Bestandsinteresse des Einzelnen die gesetzlich verfolgten Gemeinwohlinteressen bei der gebotenen Interessenabwgung nicht berwiegt (BVerfGE 97, 378, 389 [BVerfG 24.03.1998 - 1 BvL 6/92] = SozR 3-2500 48 Nr. 7; BVerfGE; 101, 239, 263; BVerfG SozR 3-4100 242q Nr. 2 - zur zeitlichen Anspruchsbegrenzung der originren Arbeitslosenhilfe). Die Erwartung von Leistungsempfngern nach dem AsylbLG, Leistungen in einer bestimmten Hhe zu erhalten, ist schon angesichts deren vorbergehenden Charakters nicht berwiegend schutzwrdig. Ein Auslnder, der zur Ausreise verpflichtet ist und dem die Abschiebung angedroht, der vorbergehend aber geduldet wird, ohne dass die Ausreisepflicht formal hiervon berhrt ist ( 60a AufenthG; dazu unter 14d), darf nicht darauf vertrauen, auf Dauer bestimmte Leistungen in einer bestimmten Hhe zu erhalten, solange die Leistungen nicht auf ein Ma reduziert werden, das die Mindestvoraussetzungen fr ein menschenwrdiges Dasein nicht mehr garantieren kann. Hierzu hat bereits das BVerwG entschieden, der Umstand, dass die Grundleistungen nach  3 AsylbLG (in der Regel) geringer ausfielen als vergleichbare Leistungen nach dem BSHG (SGB XII), rechtfertige nicht die Annahme, der Gesetzgeber sichere mit den Leistungen nach dem AsylbLG nicht das verfassungsrechtlich gebotene Existenzminimum (BVerwG Buchholz 436.0 120 BSHG Nr. 18). Es steht im sozialpolitischen Ermessen des Gesetzgebers, fr Auslnder mit ungesichertem Aufenthaltsstatus ein eigenes Konzept zur Sicherung ihres Lebensbedarfs zu entwickeln und dabei auch Regelungen ber die Gewhrung von Leistungen abweichend vom Recht der Sozialhilfe zu treffen, was mit dem Asylbewerberleistungsgesetz geschehen ist. Insbesondere ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, Art und Umfang von Sozialleistungen an Auslnder grundstzlich von der voraussichtlichen Dauer ihres Aufenthalts in Deutschland (BVerfGE 116, 229 ff) oder dem Vorbezug abgesenkter Leistungen fr einen bestimmten Zeitraum abhngig zu machen. Ein etwaiges Vertrauen des Auslnders geniet deshalb keinen Vorrang gegenber den Belangen der Allgemeinheit, zu denen neben dem beabsichtigten Anreiz fr den Auslnder, einer Beschftigung nachzugehen, und die Regelung ber die Vorbezugszeit  104a AufenthG und 10 der Beschftigungsverfahrensordnung anzupassen, auch finanzielle Aspekte gehrten. Schon wegen ihres Charakters als Frsorgeleistung unterliegen die Leistungen nach dem AsylbLG der jederzeitigen nderbarkeit auch ohne eine bergangsregelung (ebenso zur Abschaffung der Arbeitslosenhilfe BSG SozR 4-4200 20 Nr. 3 RdNr. 44)

31

14.

a)

Ob die Klger zu 1 und 2 die Dauer ihres Aufenthaltes rechtsmissbruchlich selbst beeinflusst haben, lsst sich nach den Feststellungen des LSG nicht beantworten. Dies knnte vorliegend wegen Vernichtung der Ausweispapiere der Fall sein (dazu unter b - d). Das LSG hat hierzu nur festgestellt, dass die Klger zu 1 und 2 angegeben htten, diese "vernichtet zu haben, um eine Zurckweisung oder Abschiebung zu verhindern". Hierin liegt jedoch nicht die Feststellung, dass es tatschlich so war. Auerdem sollen sich die Klger geweigert haben, an der Passersatzbeschaffung mitzuwirken (zur dabei erforderlichen gesetzlichen Regelung fr eine Mitwirkungshandlung nur: Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 1a AsylbLG RdNr. 13, Stand August 2004). Das LSG wird zu prfen haben, ob die Vorwrfe gerechtfertigt sind und ob die Klger vorstzlich gehandelt haben (dazu unter e) und dadurch vorstzlich die Dauer des Aufenthalts beeinflusst haben (dazu unter f und g). Eine rechtsmissbruchliche Beeinflussung der Aufenthaltsdauer liegt hingegen nicht schon in der zur Aufenthaltsverlngerung fhrenden Nutzung der Rechtsposition, die der Auslnder durch vorbergehende Aussetzung der Abschiebung erlangt hat, wenn es ihm mglich und zumutbar wre, auszureisen. Die Rechtsprechung des frher zustndigen 9b-Senats des BSG (SozR 4-3520 2 Nr. 1) wird insoweit aufgegeben.

32

b)

Der Begriff des Rechtsmissbrauchs wird im AsylbLG an keiner Stelle definiert. Er wurzelt in dem auch im ffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben -  242 Brgerliches Gesetzbuch - (Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 81, Stand Mrz 2007). Als vorwerfbares Fehlverhalten beinhaltet er eine objektive - den Missbrauchstatbestand - und eine subjektive Komponente - das Verschulden - (Hohm, a.a.O., RdNr. 82, 83). Der Vorschrift des 2 und damit dem - die Beeinflussung der Aufenthaltsdauer dienenden - Rechtsmissbrauch liegt der Gedanke zu Grunde, dass niemand sich auf eine Rechtsposition berufen darf, die er selbst treuwidrig herbeigefhrt hat. Demgegenber gengt - anders als bei  1a AsylbLG (dazu nur: Herbst, a.a.O., 1a RdNr. 15; Hohm, a.a.O., 1a RdNr. 101, Stand Dezember 2006) - nicht, dass die Dauer des Aufenthalts auf Grnden beruht, die in der Verantwortungssphre des Hilfesuchenden liegen (so aber Decker in Oestreicher, SGB XII/SGB II, 2 AsylbLG RdNr. 16, Stand Juni 2005; siehe auch unter c).

33

c)

In objektiver Hinsicht setzt der Rechtsmissbrauch ein unredliches, von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten voraus (Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 AsylbLG RdNr. 17, Stand Oktober 2007: "hohe Hrde"). Der Auslnder soll danach von Analog- Leistungen ausgeschlossen sein, wenn die von  2 AsylbLG vorgesehene Vergnstigung andernfalls auf gesetzwidrige oder sittenwidrige Weise erworben wre. Der Auslnder darf sich also nicht auf einen Umstand (Aufenthaltsdauer von 36 bzw. 48 Monaten mit Leistungsbezug nach  3 AsylbLG) berufen, den er selbst treuwidrig herbeigefhrt hat (vgl zum Rechtsmissbrauch nur: Palandt, BGB, 64. Aufl, 242 RdNr. 38 ff). Dabei gengt angesichts des Sanktionscharakters des  2 AsylbLG nicht schon jedes irgendwie zu missbilligende Verhalten. Art, Ausma und Folgen der Pflichtverletzung wiegen fr den Auslnder sowie ber die Regelung des  2 Abs. 3 AsylbLG fr dessen minderjhrige Kinder so schwer, dass auch der Pflichtverletzung im Rahmen des Verhltnismigkeitsgrundsatzes ein erhebliches Gewicht zukommen muss (vgl Adolph, a.a.O.). Daher fhrt nur ein Verhalten, das unter jeweiliger Bercksichtigung des Einzelfalls, der besonderen Situation eines Auslnders in der Bundesrepublik Deutschland und der besonderen Eigenheiten des AsylbLG unentschuldbar ist (Sozialwidrigkeit), zum Ausschluss von Analog-Leistungen; nur dann ist es gerechtfertigt, auch die minderjhrigen Kinder mit den Folgen dieses Verhaltens zu belasten.

34

Die Gesetzesbegrndung fhrt insoweit beispielhaft die Vernichtung des Passes und Angabe einer falschen Identitt (BT-Drucks 15/420, S 121) als typische Fallgestaltungen eines Rechtsmissbrauchs an, es sei denn, sie wren ihrerseits eine Reaktion auf oder eine vorbeugende Manahme gegen objektiv zu erwartendes Fehlverhalten des Staates, bei dem um Asyl nachgesucht wird - wie etwa eine rechtswidrige Zurckweisung bei der Einreise oder eine rechtswidrige Verweigerung der Einreise. Auf Rechtsmissbrauch kann sich der Staat dann nicht berufen, wenn er sich selbst rechtswidrig oder rechtsmissbruchlich verhlt. Die Regelung ist damit deutlich empfngerfreundlicher als  2 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Leistungen an Asylbewerber vom 30. Juni 1993 (BGBl. I 1074). Danach waren noch Analog-Leistungen fr Leistungsberechtigte (unter anderem) vorgesehen, "wenn sie eine Duldung erhalten haben, weil ihrer freiwilligen Ausreise Hindernisse entgegenstehen, die sie nicht zu vertreten haben". Nach der Gesetzesbegrndung sollte (schon) jeder Sachverhalt fr den Ausschluss von Analog-Leistungen gengen, der in der Verantwortungssphre des Betroffenen zu finden war, wie etwa der Verlust von Ausweispapieren, falls keine ungewhnlichen anderen Grnde dafr ersichtlich waren (BT-Drucks 12/5008, S 16 zu 1a). Die im Vergleich zu  2 Abs. 1 AsylbLG, in der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung deutlich schwchere Formulierung "vertreten haben" zeigt, dass fr den Ausschluss von Analog-Leistungen ein weit strengerer Mastab anzulegen ist. Entscheidend sind immer die Umstnde des Einzelfalls.

35

d)

Ausgehend von diesem Mastab ist fr die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht schon die zur Aufenthaltsverlngerung fhrende Nutzung der Rechtsposition ausreichend, die der Auslnder durch vorbergehende Aussetzung der Abschiebung erlangt hat, wenn es ihm mglich und zumutbar wre, auszureisen (so noch BSG SozR 4-3520 2 Nr. 1 RdNr. 16). Ist die Abschiebung ausgesetzt, bleibt nach dem AufenthG die Ausreisepflicht zwar unberhrt ( 60a AufenthG). Eine Pflicht im eigentliche Sinn kann damit aber mangels Vollziehbarkeit der Abschiebung nicht verbunden sein. Es wre widersprchlich, den Aufenthalt des Auslnders vorbergehend zu dulden und ihm gleichzeitig den Aufenthalt als Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, obwohl der Staat selbst zeitweise darauf verzichtet, die Ausreisepflicht durchzusetzen. Demgem ist regelmig auch weder in der Stellung eines Asylantrags selbst (Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 83, Stand Mrz 2007) noch im Verbleiben des Auslnders whrend des Asylverfahrens ( 55, 67 Asylverfahrensgesetz: Aufenthaltgestattung) bis zur Rechtskraft einer ablehnenden Entscheidung ein Rechtsmissbrauch zu sehen. Nach der Auslnder nicht ausnehmenden prinzipiellen Ordnung des Verhltnisses des Einzelnen zum Staat im Grundgesetz vermittelt die Duldung dem Auslnder eine geschtzte Rechtsposition. Sie stellt einen ihn begnstigenden Verwaltungsakt dar, auf dessen Erteilung der Auslnder bei Erfllung der tatbestandlichen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch hat (BVerwGE 105, 232 ff). Hlt der Staat, etwa aus vlkerrechtlichen bzw. humanitren Grnden oder zur Wahrung der politischen Interessen der Bundesrepublik Deutschland, den weiteren Verbleib des Auslnders selbst fr erforderlich oder ist eine Abschiebung aus tatschlichen oder rechtlichen Grnden sogar unmglich, kann dem Auslnder die Inanspruchnahme einer Duldung nicht vorgeworfen werden. Nicht in dem Nichtausreisen des Auslnders trotz (formaler) Ausreisepflicht (Duldung) liegt ein Rechtsmissbrauch, sondern allenfalls in den Grnden, die hierzu gefhrt haben. Der Aufenthaltsstatus (Duldung) ist fr die Beantwortung der Frage, ob der Auslnder seinen Aufenthalt rechtsmissbruchlich selbst beeinflusst hat, unerheblich. Hat der Auslnder diese Grnde zu vertreten, hat er also insoweit selbst Einfluss auf das Geschehen genommen, kann nur deshalb, nicht aber wegen bestehender Ausreisepflicht, ein Rechtsmissbrauch bejaht werden.

36

Sowohl  2 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Leistungen an Asylbewerber vom 30. Juni 1993 als auch  2 Abs. 1 AsylbLG in der vom 1. Juni 1997 bis 31. Dezember 2004 geltenden Neufassung vom 5. August 1997 (BGBl. I 2023) besttigen das vom Senat gefundene Ergebnis.  2 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG i.d.F. vom 30. Juni 1993 stellte darauf ab, ob Auslnder eine Duldung erhalten haben, "weil ihrer freiwilligen Ausreise Hindernisse entgegenstehen, die sie nicht zu vertreten haben" (siehe oben). Der Gesetzgeber ging danach selbst davon aus, dass bei der Erteilung einer Duldung der "freiwilligen" Ausreise Hindernisse entgegenstehen knnen. Htte der Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung auch fr die Zeit ab 1. Januar 2005 treffen wollen, htte er also nur die Flle im Blick gehabt, in denen der geduldete Auslnder nicht freiwillig ausreist, obwohl ihm dies mglich und zumutbar ist, htte eine andere Formulierung nahegelegen.

37

 2 Abs. 1 AsylbLG in der vom 1. Juni 1997 bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung lehnte sich seinem Wortlaut nach unmittelbar an den von  1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG a.F. erfassten Personenkreis der nach 55 des frheren AuslG geduldeten Auslnder an (vgl Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 44, Stand Mrz 2007). Der Kreis der danach geduldeten Auslnder war der typische Anwendungsfall fr die Regelung des  2 Abs. 1 AsylbLG aF. Weder aus dem Gesetzgebungsverfahren noch aus Sinn und Zweck der Neuregelung oder ihrem Wortlaut sind Anhaltspunkte dafr ersichtlich, dass der Gesetzgeber diesen Personenkreis ab 1. Januar 2005 von den Analog-Leistungen ausnehmen wollte. Vielmehr sah der Referentenentwurf des  2 Abs. 1 AsylbLG (sog Schily-I-Entwurf vom 3. August 2001; siehe im Internet unter www.fluechtlingsrat.org/download/download.html, zitiert bei Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 10, Stand Februar 2006) Analog-Leistungen zunchst nur fr Leistungsberechtigte nach  1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG vor, also fr Leistungsberechtigte, die aus humanitren Grnden eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben. Nach der Begrndung des Entwurfs vom 3. August 2001 sollten aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften die vollziehbar ausreisepflichtigen Auslnder und die Asylbewerber generell ausgenommen werden (Hohm, a.a.O., RdNr. 11). Im Unterschied dazu beinhaltete die unter dem 5. November 2001 vom Bundesministerium des Innern berarbeitete Fassung (BT-Drucks 14/7387) eine solche Einschrnkung nicht mehr, sondern verwies auf alle Leistungsberechtigte nach  1 AsylbLG, whrend sich etwa  1a AsylbLG ausdrcklich nur auf Leistungsberechtigte nach 1 Abs. 1 Nr. 4 und 5 und ihre Familienangehrigen nach  1 Abs. 1 Nr. 6 AsylbLG bezieht. Dies rechtfertigt den Schluss, dass die in  1 AsylbLG normierten Sachverhalte, die erst die Leistungsberechtigung nach dem AsylbLG auslsen, nicht gleichzeitig Missbrauchstatbestnde sein knnen, ohne dass ein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten hinzukommt.

38

Htte der Gesetzgeber einen bestimmten Personenkreis von Leistungen nach  2 Abs. 1 AsylbLG ausschlieen wollen, so htte er dies - wie in dem genannten Referentenentwurf zunchst auch vorgesehen - ausdrcklich getan, nicht aber  2 Abs. 1 AsylbLG auf alle Leistungsberechtigte erstreckt. Mit der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Neuregelung hat er stattdessen im Rahmen eines Paradigmenwechsels - teilweise verschrfend, teilweise begnstigend - eine gnzlich neue Regelung geschaffen und nur noch Personen von Analog-Leistungen ausgeschlossen, denen rechtsmissbruchliches Verhalten (Tun oder Unterlassen; siehe Hohm, a.a.O., RdNr. 76, Stand Mrz 2007) bezogen auf die Dauer des Aufenthalts vorgeworfen werden konnte. Dieses Verhalten wollte der Gesetzgeber sanktionieren und damit jeglichen Anreiz fr die Einreise von Auslndern und ihren weiteren Verbleib im Bundesgebiet nehmen, um einer rechtsmissbruchlichen Inanspruchnahme von Leistungen nach dem AsylbLG - zustzlich zur Regelung des  1a AsylbLG (dazu unter i) - entgegenzuwirken (Hohm, a.a.O., RdNr. 86, Stand Mrz 2007).

39

e)

Wird mithin das LSG zu ermitteln haben, ob sich die Klger in anderer Weise als durch Nichtausreise rechtsmissbruchlich verhalten haben, wird es auch zu beachten haben, dass das rechtlich missbilligte Verhalten mit der Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes kausal verknpft sein muss (dazu unter g). Ein Rechtsmissbrauch im oben genannten Sinn kann deshalb nur vorliegen, wenn der Auslnder sich hierber auch bewusst ist; ein blo fahrlssiges Verhalten fr die Annahme eines Rechtsmissbrauchs gengt nicht (vgl auch  104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG). Vielmehr setzt der Vorwurf sowohl Vorsatz bezglich der tatschlichen Umstnde als auch der Beeinflussung der Dauer des Aufenthalts voraus. In der blo fahrlssig herbeigefhrten Verlngerung der Aufenthaltsdauer liegt - anders als bei  1a AsylbLG (dazu unter i) - kein so schwer wiegender Versto gegen die Rechtsordnung, dass eine - nicht nur zeitlich begrenzte (dazu unter f) - Absenkung der Leistungen gerechtfertigt wre; ein blo fahrlssiges Verhalten kann unter Bercksichtigung der besonderen Situation eines Auslnders in der Bundesrepublik Deutschland nicht als sozialwidrig eingestuft werden. ggf. wird das LSG zu beurteilen haben, ob der Schuldvorwurf entfllt, wenn die Klger - glaubhaft - davon ausgegangen sind, dass ihr Verhalten durch rechtswidriges oder rechtsmissbruchliches Verhalten des Staates "gerechtfertigt", also nicht sozialwidrig wre (siehe unter c). Hierfr knnen die im Strafrecht entwickelten Grundstze des Irrtums ber die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes nutzbar gemacht werden (vgl dazu: Cramer/Sternberg-Lieben in Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch, 27. Aufl, 16 RdNr. 16 ff).

40

f)

Soweit es das Tatbestandsmerkmal "Beeinflussung der Dauer des Aufenthalts" betrifft, ist auf den gesamten Zeitraum des Leistungsberechtigten in Deutschland abzustellen (Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, 2 AsylbLG RdNr. 4; Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 72, Stand Mrz 2007). Ob der Rechtsmissbrauch (eine etwaige Vernichtung der Psse) selbst in diesen Zeitraum fllt, ist hingegen nicht entscheidend. Auch ein Verhalten vor der Einreise in das Bundesgebiet, das der Beeinflussung der (gesamten Dauer) des Aufenthalts dient, kann sich als rechtsmissbruchlich erweisen. Der Zeitraum beginnt entgegen der Auffassung des LSG nicht mit der Vollziehbarkeit der Ausreiseaufforderung einen Monat nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens - hier am 4. Mai 2001 - ( 38 Abs. 1 Asylverfahrensgesetz i.V.m.  59 AufenthG bzw. bis zum 31. Dezember 2004 50 Auslndergesetz), sondern bereits mit dem Zeitpunkt, in dem der Auslnder sich rechtsmissbruchlich verhlt. Ist der Rechtsmissbrauch zeitlich vor der Einreise anzusiedeln, wirkt er sich ab Einreise der Klger am 10. Dezember 1998 aus.

41

Ebenso wenig ist es in diesem Zusammenhang entscheidend, ob der Missbrauchstatbestand aktuell andauert oder die Annahme rechtfertigt, er sei noch kausal (zur Kausalitt siehe unter g) fr den derzeitigen Aufenthalt des Auslnders. Soweit der fr das Asylbewerberleistungsrecht frher zustndige 9b-Senat in seiner Entscheidung vom 8. Februar 2007 (SozR 4-3520 2 Nr. 1) darauf abgestellt hat, ob es den Klgern (aktuell) zumutbar sei, in das Heimatland auszureisen und ein etwaiger frherer Rechtsmissbrauch damit bedeutungslos wrde, beruht dies zum einen auf der Auffassung, eine rechtsmissbruchliche Selbstbeeinflussung der Aufenthaltsdauer liege auch darin, dass der Auslnder zur Ausreise verpflichtet und ihm die Ausreise tatschlich und rechtlich mglich und zumutbar sei; sie ist andererseits mit der Struktur der Regelung, die keinen "aktuellen wichtigen Grund" als Rechtfertigung normiert, unvereinbar. An dieser Rechtsprechung hlt der Senat deshalb nicht fest. Ob die Ausreise aktuell zumutbar ist, ist nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift des  2 AsylbLG ohne Bedeutung. Magebend ist allein der Zusammenhang zwischen der gesamten Dauer des Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland und dem Fehlverhalten des Auslnders, gleichgltig, ob dieses Fehlverhalten einmalig oder auf Dauer angelegt ist bzw. war oder ob es sich wiederholt hat. Nach der Gesetzesbegrndung sollen von dem Anspruch auf Analog-Leistungen Flle ausgenommen werden, in denen der Auslnder rechtsmissbruchlich die Dauer seines Aufenthaltes selbst beeinflusst hat; beispielhaft werden die Vernichtung des Passes und die Angabe einer falschen Identitt aufgefhrt (BT-Drucks 15/420, S 121). Diese Begrndung zeigt, dass gerade ein einmaliges Verhalten bereits bei oder vor der Einreise nach Deutschland zum Anlass genommen wurde, dem Auslnder nach Ablauf von drei bzw. vier Jahren einen Anspruch auf Analog-Leistungen vorzuenthalten (vgl in diesem Sinne auch  104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG). Ein Auslnder, der seine Aufenthaltsdauer selbst missbruchlich beeinflusst hat, ist nicht schutzbedrftig (vgl zur zu bercksichtigenden Dauer auch Hohm, NVwZ 2005, 388 f), solange ihm das Aufenthaltsrecht keinen gefestigten Aufenthaltsstatus zugesteht.

42

Soweit in der Gesetzesbegrndung gleichzeitig davon die Rede ist, dass die Regelung darauf abziele, zwischen denjenigen Auslndern zu unterscheiden, die unverschuldet nicht ausreisen knnten, und denjenigen, die ihrer Ausreisepflicht rechtsmissbruchlich nicht nachkmen (BT-Drucks, a.a.O.), ndert dies an der gewonnenen Auslegung des  2 AsylbLG nichts. Denn zum einen nimmt diese Begrndung lediglich auf die allgemeine Intention des Gesetzes Bezug und beruht zum anderen ganz offensichtlich auf dem Referentenentwurf vom 3. August 2001, der nur Leistungsberechtigte nach  1 Abs. 1 Nr. 3 AsylbLG in den Genuss von Analog- Leistungen kommen lassen wollte (siehe unter d; vgl. Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 68, Stand Dezember 2006).

43

g)

Zwischen dem Verhalten des Auslnders und der Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes bedarf es nach dem Gesetzeswortlaut zwar einer kausalen Verknpfung. Allerdings zeigen bereits Gesetzeswortlaut ("Beeinflussung", nicht Verlngerung) und Gesetzesbegrndung, die u.a. in ihrer beispielhaften Aufzhlung die Vernichtung eines Passes nennt, dass eine typisierende, also generell-abstrakte Betrachtungsweise hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem vorwerfbaren Verhalten und der Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes ausreicht, also kein Kausalzusammenhang im eigentlichen Sinn erforderlich ist (Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 AsylbLG RdNr. 18b, Stand Oktober 2007; aA, ohne dies jedoch zu problematisieren, Hohm, AsylbLG, 2 RdNr. 77, Stand Mrz 2007, und Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 2 AsylbLG RdNr. 28, Stand August 2007). Dies bedeutet, dass jedes von der Rechtsordnung missbilligte Verhalten, das - typisierend - der vom Gesetzgeber missbilligten Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes dienen kann, ausreichend ist, um die kausale Verbindung zu bejahen. Ob etwa das Asylverfahren tatschlich verzgert wurde (so Herbst, a.a.O.) und eine frhere Abschiebung der Klger erfolgt und deshalb in einem ggf. "kleineren Zeitfenster" mglich gewesen wre, bedarf im Hinblick auf die typisierende Betrachtung keiner Entscheidung. Eine solche wre in aller Regel auch nicht mglich, weil keine sichere Aussage ber einen hypothetischen Kausalverlauf getroffen werden knnte. Wie sollte beurteilt werden, wie lange ein Asylverfahren bei anderem Verhalten des Auslnders gedauert htte und ob der Auslnder bei einer krzeren Verfahrensdauer ausgewiesen worden oder ausgereist wre.

44

Eine Ausnahme von der typisierenden Betrachtungsweise muss allerdings dann gemacht werden, wenn eine etwaige Ausreisepflicht des betroffenen Auslnders unabhngig von seinem Verhalten ohnehin in dem gesamten Zeitraum ab dem Zeitpunkt des Rechtsmissbrauchs nicht htte vollzogen werden knnen (so im Ergebnis auch Herbst, a.a.O., RdNr. 28), etwa weil die Erlasslage des zustndigen Innenministeriums eine Abschiebung ohnehin nicht zugelassen htte. In diesen Fllen ist eine typisierende Betrachtungsweise nicht mehr zulssig; sie entsprechen nicht der oben geschilderten Typik. Lsst es sich nicht feststellen, ob eine solche Ausnahme vorliegt, geht dies zu Lasten des Auslnders.

45

h) Vorliegend hat zwar die Gesetzesnderung zum 1. Januar 2005 bei den Klgern faktisch zu einer Leistungsnderung gefhrt; eine unzulssige Rckwirkung (Art 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art 2 Abs. 1 GG) ist damit jedoch nicht verbunden (siehe dazu auch unter 13). Eine echte Rckwirkung liegt nicht vor; eine unechte Rckwirkung wre hier in besonderer Weise deshalb gerechtfertigt, weil bei Bejahung von Missbrauch ein schutzwrdiges Vertrauen dessen, der Missbrauch begangen hat (dazu unter 15), von vornherein ausscheidet.

46

i)

Die so gewonnene Auslegung des  2 AsylbLG steht auch nicht in einem Wertungswiderspruch zu 1a AsylbLG. Der dort in Nr. 1 geregelte Tatbestand wird von  2 Abs. 1 AsylbLG berhaupt nicht erfasst.  1a Nr. 2 und 2 Abs. 1 AsylbLG normieren zwar sich berschneidende "Missbrauchstatbestnde" mit bei  1a Nr. 2 AsylbLG geringeren Anforderungen an das Ver- schulden bei noch niedrigeren Leistungen; anders als bei 3 ff i.V.m.  2 AsylbLG ist aber die Leistungsabsenkung auf die Zeit beschrnkt, in der beabsichtigte oder bereits eingeleitete aufenthaltsbeendende Manahmen wegen des Verhaltens des Auslnders nicht vollzogen werden knnen (vgl dazu: Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 1a AsylbLG RdNr. 21, Stand August 2004; Hohm, AsylbLG, 1a RdNr. 94, Stand Dezember 2006).

47

15.

Soweit das LSG feststellen sollte, dass den Klgern zu 1 und 2 Analog-Leistungen nicht zustehen, gilt dies auch fr die minderjhrigen Klger zu 4 bis 6 und fr den Klger zu 3 jedenfalls bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Gem  2 Abs. 3 AsylbLG erhalten nmlich minderjhrige Kinder, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Haushaltsgemeinschaft leben, Leistungen nach  2 Abs. 1 AsylbLG nur, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach Abs. 1 erhlt. Sollten die Klger die Dauer ihres Aufenthaltes nicht rechtsmissbruchlich beeinflusst haben und die brigen tatbestandlichen Voraussetzungen fr einen Anspruch auf Analog-Leistungen erfllen, htte dies also nicht zwangslufig auch fr die Kinder Analog-Leistungen zur Folge. Vielmehr htte das LSG dann bei jedem einzelnen Klger zu prfen, ob die Voraussetzungen des  2 Abs. 1 AsylbLG (insbesondere die Vorbezugszeit - siehe unter 11 - und ein eigenes rechtsmissbruchliches Verhalten) vorliegen. Hinsichtlich des Rechtsmissbrauchs wrde das LSG beim Verschulden dann aber die Einsichtsfhigkeit der minderjhrigen Klger zu prfen haben.

48

Dies gilt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres auch fr den Klger zu 3. Fr die Zeit ab Vollendung des 18. Lebensjahres ist er hingegen selbst dann, wenn seinen Eltern keine Analog- Leistungen zustehen sollten, nicht wegen eines etwaigen Fehlverhaltens seiner Eltern von Analog-Leistungen ausgeschlossen. Ein Fehlverhalten der Eltern als gesetzliche Vertreter kann dem Kind nmlich nach dem zwingenden Wortlaut des  2 Abs. 1 AsylbLG ("selbst") der auf ein hchstpersnliches Verhalten hinweist, nicht zugerechnet werden (so auch Adolph in Linhart/Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, 2 RdNr. 19, Stand Oktober 2007). Andernfalls bliebe fr die einschrnkende Regelung des  2 Abs. 3 AsylbLG kaum ein realittsrelevanter Anwendungsbereich. Der Gesetzgeber hat in  2 Abs. 1 AsylbLG bewusst eine andere Formulierung als in  1a Nr. 2 AsylbLG ("aus von ihnen zu vertretenden Grnden") gewhlt (vgl zur Auslegung dieses Passus nur: Hohm, AsylbLG, 1a RdNr. 98 ff, Stand Dezember 2006: "Verantwortungsbereich"). Der insoweit strengere Mastab des  2 Abs. 1 AsylbLG rechtfertigt sich daraus, dass  2 AsylbLG anders als  1a Nr. 2 AsylbLG eine dauerhafte Leistungsabsenkung zur Folge hat (dazu unter 14i).

49

16.

Der Senat kann auch im brigen - abgesehen davon, dass das LSG keine Feststellungen zur Bedrftigkeit der Klger ( 3, 7 AsylbLG bzw.  2 AsylbLG i.V.m.  19, 82 ff SGB XII) getroffen hat - nicht abschlieend in der Sache entscheiden. Mangels Feststellungen des LSG kann nicht beurteilt werden, ob den Klgern - unterstellt die Tatbestandsvoraussetzungen des  2 AsylbLG sind zu bejahen - berhaupt noch weitere Leistungen zustehen. Hierzu msste es - da die Beteiligten in der Sache um die Hhe der Leistungen streiten (siehe unter 6) - den Umfang der nach  3 ff AsylbLG im streitigen Zeitraum erbrachen Leistungen ermitteln. Der Wert der erbrachten Leistungen ist dann von den nach  2 AsylbLG i.V.m. dem SGB XII zustehenden Leistungen in Abzug zu bringen. Dabei sind nur vergleichbare Leistungen einzubeziehen; unschdlich ist insoweit allerdings, wenn nach den  3 ff AsylbLG Einmalleistungen erbracht sein sollten, die nach dem SGB XII durch Pauschalen (u.U. den Regelsatz) abgegolten wrden (dazu nher BSG, Urteil vom 17. Juni 2008 - B 8 AY 5/07 R). Zu prfen ist also, welche Leistungen die Klger erhalten haben und inwieweit diese - ob als Einmalleistung oder in Form von Pauschalen - nach dem SGB XII zustehen. Bei den erstrebten Leistungen des SGB XII ist allerdings ggf. der Aktualittsgrundsatz zu beachten. Nicht mehr bestehende Bedarfe sind nicht mehr zu decken. Soweit den Klgern Analog-Leistungen nicht zustehen sollten, wird das LSG zu prfen haben, ob den Klgern aus anderen Grnden hhere Leistungen zustehen. Zu beachten ist auerdem, dass hhere Leistungen dann nicht zuzugestehen sind, wenn den Klgern eigentlich (nur) noch niedrigere Leistungen nach  1a AsylbLG zustehen wrden. Da die Voraussetzungen von dessen Nr. 1 (finaler Zusammenhang zwischen Einreise und Leistungsbezug) nicht vorliegen drften (vgl dazu: Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, 1a RdNr. 8, Stand August 2004; Decker in Oestreicher, SGB XII/SGB II, 1a AsylbLG RdNr. 12 f, Stand Juni 2005; Hohm, AsylbLG, 1a RdNr. 47 ff, Stand Mrz 2007), kommen nach Aktenlage allenfalls Zeitrume nach dem 1. Januar 2005 in Betracht, in denen nach  1a Nr. 2 AsylbLG aufenthaltsbeendende Manahmen nicht vollzogen werden knnen (vgl dazu unter 14 i).

50

Das LSG wird ggf. auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens entscheiden mssen.

Verkndet am 17. Juni 2008

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